Запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов
Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции).
Такое понятие не совпадает с понятием договора, используемым в гражданском законодательстве. В соответствии с п. 1 ст. 420 ГК договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Следовательно, любой договор есть соглашение, однако не всякое соглашение является договором.
Соглашения с точки зрения антимонопольного законодательства представляют собой более широкое явление, поскольку могут как устанавливать, изменять или прекращать права или обязанностей сторон (т.е. способны быть гражданско-правовым договором), так и фиксировать лишь намерения сторон относительно будущих действий каждой из них в отношении себя или третьих лиц. Намерение является замыслом, предположением относительно какого-либо поведения. Но чтобы попасть под действие антимонопольного законодательства, ему необходимы достаточная степень определенности и связанность с поведением других хозяйствующих субъектов.
В практике зарубежных антимонопольных органов для выявления картельных соглашений широко используются различные "сигнальные тесты" (SIEC Test – тестирование на существенное ограничение эффективной конкуренции (СОЭК); "тест гипотетического монополиста" (тест SSNIP)).
В Российской Федерации в соответствии с п. 3.8 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке при выявлении взаимозаменяемых товаров может использоваться "тест гипотетического монополиста", проведение которого позволяет определить продуктовые границы товарного рынка путем выявления предпочтений приобретателей товара по замене одного товара другим при условии повышения цены только на первый товар. Таким образом определяются товары, включаемые в состав группы взаимозаменяемых товаров, которые наиболее близки по свойствам к предварительно определенному товару и на которые приобретатель готов заменить рассматриваемый товар.
Соглашения могут иметь письменную или устную форму. И если письменная форма соглашения в достаточной степени легко доказывается, то для подтверждения наличия соглашения, совершенного в устной форме, придется искать свидетелей, использовать аудио- и видеозапись, что не всегда осуществимо, либо анализировать последствия исполнения устного соглашения, опираясь на синхронность, единообразность, схожесть поведения его участников.
Эти условия должны использоваться и в случаях отграничения действий, совершаемых в рамках устного соглашения, от действий, осуществляемых предпринимательским сообществом при изменении рыночной ситуации. Последние являются рациональной реакцией бизнеса на изменение условий хозяйствования и не приводят к ограничению, недопущению или устранению конкуренции на товарном рынке. Такое поведение ("ненамеренный параллелизм") представляет одинаковую и одновременную реакцию хозяйствующих субъектов на изменение общих для них рыночных условий хозяйствования.
Законодатель пытается разграничить соглашения и согласованные действия, указывая, что совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям (ч. 2 ст. 8 Закона о защите конкуренции).
Использование хозяйствующими субъектами иных способов выражения воли (молчания, совершения конклюдентных действий) применительно к антимонопольному регулированию образует согласованные действия.
Само по себе понятие соглашения, содержащееся в п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции, довольно широко и неопределенно, что дает основания говорить об отсутствии в нем конструктивной правовой нагрузки, решающей проблемы, связанные с картелированием рынков. В нем отсутствуют важнейшие классифицирующие признаки: участники соглашения, предмет соглашения, последствия заключения такого соглашения. Поэтому Н. Е. Фонарева считает его по меньшей мере излишним[1].
Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, что не освобождает антимонопольный орган от доказывания непосредственно самого факта достижения договоренности, а также возможности наступления негативных последствий, предусмотренных законом. Выявить соответствие либо несоответствие конкретного соглашения антимонопольному законодательству возможно лишь после изучения воздействия соглашения на рыночное поведение его сторон. Такое воздействие определяется, если стороны прямо договорились о цене (компонентах цены) или, например, о разделе товарного рынка по территориальному принципу. Однако соглашение может содержать положения, которые лишь косвенным образом приводят к тем же последствиям[2].
Однако понятие соглашения нельзя трактовать в отрыве от устанавливаемых ст. 11 Закона о защите конкуренции запретов, вводящих дополнительные признаки соглашений и устанавливающих последствия заключения противоречащих антимонопольному законодательству соглашений, что позволяет установить их предмет.
В соответствии с ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, т.е. между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:
1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;
2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
4) сокращению или прекращению производства товаров;
5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).
Введение в антимонопольное законодательство картелей как особого вида антиконкурентных соглашений обусловлено их заведомо негативными по отношению к конкуренции последствиями. Картели неминуемо влекут ограничение, устранение или недопущение конкуренции, в отличие от иных антиконкурентных соглашений, которые в зависимости от обстоятельств могут (или не могут) привести к негативным последствиям.
Аналогичный подход можно наблюдать в ст. 81 Договора о функционировании Европейского союза (в ред. Лиссабонского договора 2007 г.[3]), § 1 и 2 которой устанавливают правило об автоматической недействительности ряда соглашений, в то время как § 3 определяет параметры допустимости соглашений.
Следует учитывать, что под соглашения, запрещенные ст. 11 Закона о защите конкуренции, если иное не установлено законом, попадают и "вертикальные" соглашения, т.е. соглашения между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Не является "вертикальным" соглашением агентский договор (п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции).
Запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами, если: 1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;
2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.
Статьей 12 Закона о защите конкуренции допускаются "вертикальные" соглашения (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями) двух типов: а) если эти соглашения являются заключенным в письменной форме договором коммерческой концессии; б) соглашения между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20%.
Помимо картелей и "вертикальных" соглашений запрещаются все иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К подобным соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения:
1) о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);
2) об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
3) о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка;
4) об установлении условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях;
5) хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).
Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения, за исключением картелей, могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 или с ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции.
Запрет на антиконкурентные соглашения не распространяется на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством РФ.
Под контролем здесь понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:
1) распоряжение более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;
2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.
Устанавливаемые ст. 11 Закона о защите конкуренции запреты не распространяются на соглашения о предоставлении и (или) об отчуждении права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.