Международные учреждения, призванные разрабатывать унификационные и гармонизированные документы

В настоящее время проекты соответствующих многосторонних унификационных и гармонизированных актов готовятся обычно в рамках таких межгосударственных организаций или их органов, как ВОИС, ВТО, ЮНИДРУА, ЮНКТАД, ЮНСИТРАЛ, Гаагская конференция по международному частному праву и др., а принимаются такие акты на специально созываемых межгосударственных конференциях, в том числе под эгидой ООН, ВОИС, ВТО и т.д.

Гармонизационного значения документы с факультативной силой разрабатываются и в рамках неправительственных организаций, например, в такой организации как Международная торговая палата, в союзах предпринимателей и т.д.

Самым первым многосторонним учреждением, образованным для целей выработки единообразных частноправовых норм, была первая Гаагская конференция но международному частному праву, собравшаяся в 1893 г. с участием 13 (тогдашнего большинства) государств Европы (в том числе России). Конференция со временем превратилась в постоянное, время от времени созываемое учреждение, в конце концов преобразованное, на основе вступившего в 1955 г. Устава, в межгосударственную организацию с прежним названием. Основная цель ее, согласно Уставу, – прогрессивная унификация правил международного частного права. Всего в рамках Конференции было разработано и принято 32 конвенции, половина из которых посвящена выработке унификационных документов в области коллизионного права. При этом, как правило, с участием лишь очень немногих стран.

Хронологически следующим после Гаагской конференции международным учреждением с задачами унификации частного права стал Международный институт унификации частного права – ЮНИДРУА (Institute international pour Vunification du droit private – UNIDROIT), образованный в 1926 г. в Риме со статусом межправительственной организации. В ЮНИДРУА участвует около 60 государств (Россия – с 1990 г.). Основной целью деятельности Института является "исследование путем согласования и координирования частного права и подготовка почвы для принятия государствами единых правил частного права" (ст. 1 Устава). Высший орган ЮНИДРУА – Генеральная Ассамблея – в составе представителей государств-членов. Рабочим органом является Административный совет. Секретариат во главе с Генеральным секретарем находится в Риме. В рамках ЮНИДРУА осуществлялась подготовка унификационных документов самого разнообразного характера: проекты международных конвенций с материально-правовыми унифицированными нормами и с обязывающей обязательной правовой силой; проекты конвенций гармонизационного характера о единообразных законах; наконец, документы факультативного правового значения.

Весьма значимой международной акцией в направлении унификации и гармонизации права, регулирующего международные торговые отношения, было учреждение в 1966 г. в силу резолюции Генеральной ассамблеи ООН – Комиссии ООН по праву международной торговли – ЮНСИТРАЛ (United Nations Commission on International Trade Law – UNCITRAL) со статусом органа Генеральной Ассамблеи ООН. Комиссия состоит из 29 периодически обновляемых членов по географическим квотам (7 – от Африки, 5 – от Азии, 4 – от Латинской Америки, 8 – от стран Запада и 4 – от Восточной Европы).

В 1964 г. ЮНИДРУА были подготовлены и приняты Гаагской конференцией по международному частному праву две гармонизационного значения Гаагских конвенции: о Единообразном законе о заключении договоров международной купли-продажи товаров и о Единообразном законе о международной купле-продаже товаров. В обеих Конвенциях участвуют (2003) лишь Великобритания, Гамбия и Сан-Марино. Эти страны не участвуют в Венской конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров.

Указанные Конвенции соединяют в себе методы обязывающей унификации, что касается общих международно-правовых норм в части действия Конвенций, а также односторонней унификации посредством принятия приложенных к Конвенциям Единообразных законов.

Параллельно развивался и в настоящее время получил широкое применение метод принятия многосторонних облигаторных для государств конвенций, прямо включающих в свой текст материально-правовые или коллизионные унификационные нормы. Среди такого рода документов следует отметить конвенции коллизионного характера, хронологически первоначально разрабатывавшиеся под эгидой Гаагской конференции по международному частному праву, в том числе:

– Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей), Гаага, 1955 г., действует (2002) для 8 государств (половина – североевропейские);

– Конвенция о праве, применимом к переходу права собственности при международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей), Гаага, 1958 г., в силу не вступила;

– Конвенция о праве, применимом к агентским договорам, Гаага, 1978 г., действует (2002) для 4 государств;

– Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, Гаага, 1986 г., в силу (2002) не вступила. Для государств-участников упомянутой Конвенции 1955 г., которые признают для себя обязательную силу Конвенции 1986 г., последняя заменяет Конвенцию 1955 г.

Как видно из сказанного выше, названные Гаагские конвенции не получили сколько-нибудь широкого применения, тем не менее, их действие во времени, пространстве и по кругу лиц в должной степени сохраняется и применение таковых в практике реализации контрактных правоотношений корректно. Необходимо также отметить, что вообще международных конвенций о применимом праве, т.е. действительно "конвенций о международном частном праве", сравнительно немного.

Региональная международная унификация торгово-контрактного права на конвенционной основе происходила и происходит параллельно с универсальной. Можно при этом выделить две основные конвенционные формы: традиционный международный договор (конвенция) и так называемые общие условия поставок. Примерами региональных унификационных договоров являются:

• Соглашение 1992 г. об общих условиях поставок товаров между организациями государств-участников СНГ (Армения, Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Молдавия, Россия, Таджикистан и Украина). Соглашением регулируются поставки между хозяйствующими субъектами государств-участников, но только по межгосударственным экономическим связям, т.е. с учетом заключаемых соглашений об экономическом сотрудничестве;

• Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г., Рим. Действует для стран Евросоюза;

• Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам 1994 г., Мехико. Действует для Венесуэлы и Мексики.

Гораздо больше международных конвенций о частном праве. Хотя международные конвенции унификационного значения для частного права именуются иногда в доктрине в целом "конвенциями международного частного права", считается более правильным называть их "международными конвенциями о частном праве".

Важным этапом развития международных торговых отношений и наглядным успехом унификации в конце XX в. стало принятие в 1980 г. подготовленной в рамках ЮНСИТРАЛ Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров. По существу Конвенция, обобщив огромный опыт условий международной торговли, представляет собой целый раздел гражданско-правового регулирования, ставший единым для более 60 государств (включая Россию, с сентября 1991 г.). Успех Конвенции определяется тем, что в ней удалось совместить подходы континентальной и англо-американской правовых систем в части правовых условий заключения и исполнения сделок купли-продажи в международной торговле, а равно отразить торгово-политические установки государств различного уровня развития и социально-экономических систем. Конвенция эта во многом стала своего рода "пилотным" проектом для заключения ряда последовавших унификационных конвенций, составивших вместе "связку" для целого унифицированного комплекса международных частных торговых отношений. Причем характерной для этих документов является детальная разработка публично-правового режима их действия и применения. В связи с принятием Венской конвенции и в целях приспособления к ее условиям был подписан в 1980 г. протокол к Конвенции ООН 1974 г. об исковой давности в международной купле-продаже товаров.

В 1983 г. в ЮНИДРУА была разработана и на дипломатической конференции под эгидой ООН в Женеве заключена Конвенция ООН о представительстве при международной купле-продаже товаров. Конвенция по существу служит своего рода дополнением к Венской конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров. В силу, однако, Конвенция еще не вступила.

В 1988 г. на международной конференции ООН в Оттаве на основе подготовленного ЮНИДРУА проекта была принята Конвенция ООН о международном финансовом лизинге. Конвенция действует для немногих стран, в том числе для России. В этой Конвенции удалось выработать единый правовой режим в отношении одного из наиболее сложных видов коммерческих сделок. В финансовой лизинговой операции участвуют минимум три стороны: арендатор (лизингополучатель); поставщик (продавец) и арендодатель (лизингодатель); сочетаются отношения поставки, аренды (лизинга), финансирования (кредитования), а предметом сделки обычно служит разнообразное оборудование в качестве недвижимости.

Одновременно с вышеназванной Конвенцией ООН о международном финансовом лизинге в Оттаве в 1988 г. принята была также разработанная в ЮНИДРУА Конвенция ООН о международном факторинге; действует также пока лишь для немногих стран (Россия не участвует). В факторинговой операции участвуют поставщик (продавец), факторинговый агент (фактор) и должник (покупатель). Операция предполагает взятие на себя фактором (обычно банк) финансовых сторон сделки международной купли- продажи – кредитование поставщика, расчеты с покупателем-должником и т.д.

Региональная международная унификация торговоконтрактного права на конвенционной основе происходила и происходит параллельно с универсальной. Можно при этом выделить две основные конвенционные формы: традиционный международный договор (конвенция) и так называемые общие условия поставок.

Примерами региональных унификационных договоров являются:

• Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г., Рим. Действует для стран Евросоюза;

Общие условия поставок, имеющие правовое значение межгосударственного акта, успешно использовались в качестве эффективного инструмента унификации материальных и коллизионных норм бывшими социалистическими странами. Речь, прежде всего, идет об Общих условиях поставок между организациями стран-членов СЭВ (ОУП СЭВ), действовавших с 1958 по 1991 гг. в качестве облигаторного документа с высокой степенью унификации и регламентации контрактов внешнеторговой купли-продажи. В настоящее время ОУП СЭВ сохраняют значение действующего документа для хозяйствующих субъектов России, Вьетнама, Монголии и Кубы, а в отношении других стран, входивших ранее в СЭВ, применимы в качестве факультативного документа^[1].

ОУП СЭВ оставили заметный след как пример углубленной, детальной правовой разработки условий международной купли-продажи, по ряду технико-юридических параметров, опередивших аналогичные современные разработки (базисные условия перехода права собственности при основных способах транспортировки товаров, обязательный порядок разрешения споров и т.п.). Остается достоянием и истории, и науки тот факт, что ОУП СЭВ были первым успешным опытом региональной комплексной унификации норм договора международной купли-продажи (поставки) товаров, включая и коллизионную привязку. Следует отметить также, что кроме ОУП СЭВ, применимых к поставкам товаров обычной номенклатуры, действовали также Общие условия монтажа и оказания других технических услуг, связанных с поставками машин и оборудования между организациями стран-членов СЭВ (ОУМ СЭВ), а также Общие условия технического обслуживания (ОУТО СЭВ). Названные документы вместе составляли единую нормативную систему, применительно к договорным правоотношениям из купли-продажи товаров.

Наряду с многосторонними ОУП СЭВ Советским Союзом практиковалось согласование на международном уровне двусторонних условий поставок: ОУП между организациями СССР и СФРЮ 1977 г.; ОУП СЭВ – Финляндия 1978 г.; ОУП СССР с КНДР 1981 г. и ОУП СССР с КНР 1990 г. По своей правовой природе и содержанию перечисленные общие условия довольно различны, что иллюстрирует диапазон соответствующих возможностей такого унификационного метода^[2].

Наиболее показательным примером унификации может служить рекомендация Женевской конференции ООН по торговле и развитию 1964 г., направленная на предоставление развивающимся странам со стороны развитых стран режима преференциальных таможенных льгот (скидок с таможенного тарифа), но без распространения таких льгот на сами развитые страны. Эта рекомендация послужила отправной точкой для укоренившегося сегодня принципа преференциальности торговых условий для развивающихся стран. Рекомендация именно "рекомендовала" предоставление развитыми странами для развивающихся стран преференциальных льгот в определенных, отнюдь не в строго очерченных параметрах как по предметам льгот, так и по их размерам, но на основе некоторых правовых условий, общей "схемы" соответствующего преференциального режима.

По существу и такие конвенционные международноправовые принципы, как наибольшее благоприятствование, национальный режим, недискриминация, взаимная выгода, наравне с принципом преференциальности – суть принципы рекомендательные, нацеленные на гармонизацию общего режима международной торговли в широком смысле.

Метод разработки гак называемых типовых (модельных) законов был применен впервые ЮНСИТРАЛ и получил широкое признание со стороны государств. В ЮНСИТРАЛ разработаны были типовые законы:

• "О международном коммерческом арбитраже" 1985 г. (почти полностью рецепирован в Законе РФ 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже");

• "О международных кредитовых переводах" 1992 г.;

• "О закупках товаров, строительных работах и услугах" 1994 г.;

• "Об электронной торговле" 1994 г.;

• "О трансграничной несостоятельности" 1997 г.;

• "Об электронных подписях" 2001 г.

Модельный закон никаких международных обязательств (кроме – самое большее – рекомендательного характера) на государства не налагает. И в том случае, когда государство вводит у себя закон, соответствующий модельному, опять же межгосударственных обязательств не возникает. Поэтому строго юридически данный метод нельзя отнести к международному правотворчеству. Единственное, что придает модельным законам "международно-правовой" флер – это коллективное государственное творчество при их разработке.

К другим, не менее значимым конвенциям ООН относятся, в частности:

• Конвенция ООН о мерах, направленных па запрещение и предупреждение незаконного ввоза, вывоза и передачи права собственности на культурные ценности. Принята Генеральной конференцией на шестнадцатой сессии в Париже 14 ноября 1970 г.;

• Конвенция ООН о сроках исковой давности в международной купле-продаже товаров (United Nations Convention On The Limitation Period In The International Sale Of Goods). Нью-Йорк, 1974; Вена, 1980.

Большое число соглашений подготовлено комиссиями и организациями под эгидой ООН. Таковы, прежде всего, ЮНКТАД – Конференция ООН по торговле и развитию; ЮНСИТРАЛ – Комиссия ООП по праву международной торговли.

Перечислим наиболее значимые и важные с точки зрения изучаемого курса нормативные документы ООН, широко применяемые на практике:

• Общие условия Европейской экономической комиссии Организации объединенных наций международной купли-продажи сухих (очищенных и неочищенных) и сушеных фруктов, № 41. Приняты в 1979 г.;

• Общие условия экспортных поставок машинного оборудования, выработанные под руководством Европейской экономической комиссии Организации объединенных наций, № 574. Приняты в Женеве в декабре 1955 г.;

• Правовое руководство ЮНСИТРАЛ по международным встречным торговым сделкам. Подготовлено на двадцать пятой сессии Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) 4–22 мая 1992 г.;

• Согласительный регламент Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. Утвержден резолюцией Генеральной Ассамблеи ООП 35/52 от 4 декабря 1980 г.

Международные соглашения унифицируют порядок применения цен и тарифов, стандартизации и сертификации товаров, закрепляют общие правила перевозок грузов. В результате товарное обращение в разных странах осуществляется по все более взаимосогласованным правилам^[3].

К наиболее значимым документам, закрепляющим такие правила, относят следующие:

• Брюссельская конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте (Гаагские правила). Заключена в Брюсселе 25 августа 1924 г.;

• Гаагская конвенция о праве, применительном к доверительной собственности и ее последующем признании. Заключена в Гааге 1 июля 1985 г.;

• Единообразный закон о заключении договоров международной купли-продажи товаров (Uniform Lawon the Formation of Contracts for the International Sale of Goods (ULF)). Гаага, 1964 г.;

• Единообразный закон о международной купле-продаже товаров (Uniform Law on the International Sale of Goods (UL1S)). Гаага, 1964 г.;

• Конвенция для унификации некоторых правил международных воздушных перевозок. Заключена в Монреале 28 мая 1999 г.;

• Конвенция об унификации некоторых положений патентного права (ETS № 47). Заключена в Страсбурге 27 ноября 1963 г.;

• Конвенция о единообразном законе о заключении договоров о международной купле-продаже товаров. Заключена в Гааге 1 июля 1964 г. (вместе со "Статусом Конвенции о единообразном законе о заключении договоров о международной купле продаже товаров");

• Конвенция о законе, применимом к передаче права собственности при международной купле-продаже товаров. Заключена в Гааге 15 апреля 1958 г.;

• Конвенция о защите прав инвестора. Заключена в Москве 28 марта 1997 г.;

• Конвенция о праве, применимом к агентским соглашениям (Convention on the Law Applicable to Agency). Заключена в Гааге, 1978 г.;

• Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров. Заключена в Гааге 22 декабря 1986 г.;

• Конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам (ЕС Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations). Заключена в Риме, 1980 г.;

• Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (Convention on the Law Applicable to International Sales of Goods). Заключена в Гааге 15 июня 1955 г.;

• Конвенция о представительстве в международной купле-продаже товаров (Convention on Agency in the International Sale of Goods). Принята на дипломатической конференции в Женеве 17 февраля 1983 г.;

• Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов. Заключена в Гааге 5 октября 1961 г.;

• Международная конвенция об унификации некоторых правил, касающихся морских ипотек и морского закладного права. Заключена в Брюсселе 27 мая 1967 г.;

• Общие условия поставок товаров из стран-членов Совета экономической взаимопомощи в Финляндскую республику и из Финляндской республики в страны-члены Совета экономической взаимопомощи (ОУП СЭВ – Финляндия), ноябрь, 1978 г.;

• Общие условия поставок товаров между организациями стран-членов СЭВ 1968/1988 гг. (ОУП СЭВ 1968/1988 гг.).

Весьма серьезно активизировалась в последние десятилетия деятельность Международной торговой палаты и других, не менее авторитетных общественных организаций по обобщению обычаев торгового оборота и их документированию в своих изданиях. Они касаются определения условий договоров, порядка расчетов и других вопросов. Таковы, например, Инкотермс в ред. 2000 г., типовые дистрибьюторские и агентские соглашения, правила об аккредитивах, чеках, инкассо и др., о чем достаточно подробно, с примерами, речь шла выше.

Достаточно много сложностей па практике вызывают вопросы, непосредственно связанные с применением и применимостью торговых обычаев. Наиболее точную и, вместе с тем, всеобъемлющую характеристику по этому поводу, с нашей точки зрения, привел В. А. Канашевский^[4], который, в частности, пишет, что в специальной литературе международный торговый обычай характеризуется как единообразное правило поведения, сложившееся в практике международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий^[5]. О нем говорят как о единообразной международной обычно-правовой норме гражданско-правового характера. Для квалификации правила в качестве международного торгового обычая необходимы два обстоятельства: 1) устойчивая единообразная практика международной торговли; 2) санкционирование государством такой практики, а именно: возникающего на ее основе правила поведения^[6].

Например, в России торговые обычаи, в том числе международные, признаются источником права наряду с российскими нормативными актами, международными договорами РФ, общепризнанными принципами и нормами международного права. В частности, согласно п. 1 ст. 1186 ГК РФ право, подлежащее применению к отношениям, осложненным иностранным элементом, определяется на основании международных договоров, федеральных законов и обычаев, признаваемых Россией. В соответствии с п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже" третейский суд принимает решение в соответствии с условиями контракта и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. Представляется важным отметить, что под источниками права (sources of law) понимают акты компетентных государственных органов, устанавливающие нормы права, внешние формы правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной к исполнению. Данное определение примерно соответствует толкованию этого термина в странах континентального права в отличие от прецедентного права, в котором основным источником права является судебный прецедент. Приведем основные виды источников права, характерные для обеих правовых систем: 1) правовой обычай; 2) прецедент (судебный или административный) сохранил свое значение в странах англосаксонской правовой системы; 3) нормативный акт – самое важное место среди нормативных актов занимает закон; 4. нормативный договор – соглашение между различными субъектами права, в котором содержатся нормы права (например, коллективный договор между администрацией и служащими предприятия).

Согласно π. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже при разрешении дела "арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями"^[7]. Согласно п. 1 ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. "стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях"^[8]. Понятие "обычай" характеризует положения любых документов, на которые ссылаются стороны в своем контракте. Например, сославшись в контракте на Инкотермс (Международные правила толкования торговых терминов), стороны в дальнейшем руководствуются их положениями как условиями контракта. Поскольку нормы Венской конвенции носят диспозитивный характер и уступают перед договорным регулированием (ст. 6), положения соответствующих документов, на которые сделана ссылка, будут иметь приоритет над положениями указанной конвенции. В то же время в п. 2 ст. 9 Венской конвенции речь уже идет о классическом международном торговом обычае, который применяется к отношениям сторон как диспозитивная правовая норма, то есть независимо от ссылки на него в контракте: "При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли"^[9].

О признании государством международного торгового обычая свидетельствует и практика судебных органов данного государства. Так, Высший Арбитражный Суд РФ в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. № 10 "Обзор практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц" констатировал: "Арбитражный суд при решении спора применяет обычаи в сфере международной торговли".

Для международного торгового обычая, как и любого другого источника права, характерен признак общеобязательности. Он характеризуется также общепризнанностью. Как правовая норма обычай должен быть широко известен, в противном случае заинтересованной стороне придется доказывать его существование. Вместе с тем устная форма, присущая обычаям, препятствует их единообразному толкованию и применению, не говоря уже о том, что затрудняется сам процесс доказывания их существования. Для установления содержания обычая стороны, например, зачастую обращаются к литературным источникам^[10].

Таким образом, основной недостаток в использовании торговых обычаев состоит в их устной форме, которая порождает различное толкование. Собирание и систематизацию обычаев и обыкновений в международной торговле в целях их единообразного толкования осуществляет Международная торговая палата (МТП), которая фиксирует обычаи в письменных сборниках (Инкотермс, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и т.д.). Такие сборники самостоятельной юридической силы нс имеют, но применяются при наличии ссылки на них в контракте. В литературе подобные акты именуются еще торговыми обыкновениями, основная характеристика которых состоит в том, что правила, в них содержащиеся, считаются входящими в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям^[11].

Следовательно, чтобы правовая норма применялась правильно и единообразно, предпочтительно изложить ее письменно. При этом под письменной формой (в юридическом смысле) понимается письменное закрепление правила в каком-либо официальном источнике – законе, конвенции и др. Фиксация правила в каком-либо документе, не носящем официального характера, например, в частном сборнике, не может признаваться письменной формой. В этом смысле изложение обычного правила в Инкотермс или ином подобном сборнике не означает, что оно приобрело письменную форму в юридическом смысле.

Законодательство РФ содержит множество отсылок к международным торговым обычаям в сфере торгового мореплавания. Например, согласно ст. 138 "Палубный груз" Кодекса торгового мореплавания (КТМ) РФ перевозчик имеет право перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением между перевозчиком и отправителем, законом или иными правовыми актами РФ либо обычаями делового оборота (Сходная формулировка содержится в п. 1 ст. 9 Конвенции ООН о морской перевозке грузов 1978 г). При этом, как отмечается в литературе, одни обычаи, сложившиеся в этой области торговли, существуют давно (например, обычай перевозить часть груза на палубе при торговле лесом), другие сформировались недавно^[12].

Обычаи, касающиеся распределения убытков от общей аварии, были обобщены в рамках Международного морского комитета и получили название Йорк-Антверпенских правил об общей аварии (Первоначально приняты в Йорке в 1864 г. – получили название "Йоркские правила"). В 1877 г. были пересмотрены в Антверпене (с 1890 г. стали называться Йорк-Антверпенскими правилами). Впоследствии также неоднократно пересматривались (1924, 1950, 1974, 1994 гг.). С нашей точки зрения, не совсем правильный подход нашел свое отражение в п. 2 ст. 285 КТМ РФ, согласно которому "при определении рода аварии, определении размера общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания". По смыслу Закона Йорк-Антверпенские правила отождествляются с обычаями. С нашей точки зрения, эти правила, подобно Инкотермс, формально-юридически являются лишь отражением существующих обычаев и обыкновений, касающихся общей аварии.

Примечание: в морском праве под общей аварией (generalaverage – grossaverage) понимают имущественный ущерб, намеренно причиненный судну или грузу для избежания угрожающей им общей опасности. По определению КТМ России общая авария – это убытки, понесенные вследствие произведенных намеренно и разумно чрезвычайных расходов и пожертвований в целях спасения судна, фрахта и перевозимого груза. Например, при снятии судна с мели для уменьшения его осадки груз иногда выбрасывается за борт. Убытки, составляющие общую аварию, могут распределяться пропорционально стоимости судна, фрахта и груза.

Однако в литературе присутствуют и другие мнения. Например, А. Л. Маковский считает, что обычаем Йорк- Антверпенские правила делает "всеобщность и длительность их применения"^[13]. По мнению И. С. Зыкина, "сила международных обычаев и обыкновений признается и за Йорк-Антверпенскими правилами"^[14]. Немаловажно обратить внимание на обычаи в сфере международных расчетов. Отношения по аккредитивной сделке между сторонами внешнеторговой сделки купли-продажи, а также банками регламентируются Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов (Uniform Custom and Practice for Documentary Credits – UCP). Данный документ разработан МТП на основе обобщения банковской практики в области международных аккредитивных расчетов и систематизации сложившихся в банковской сфере обычаев и обыкновений. Унифицированные правила, подобно Инкотермс, не являются нормативным актом и применяются при наличии ссылки на них в договоре между клиентом и банком. Вместе с тем эти Правила отражают международную банковскую практику и могут применяться даже при отсутствии ссылки на них, поскольку рассматриваются как "серьезное доказательство существующих банковских обычаев и практики: будучи косвенно инкорпорированными (incorporated) в различные документарные аккредитивные соглашения"^[15]. Однако Унифицированные правила МТП нельзя целиком сводить к обычаям, поскольку "включаемые в них положения часто созданы самой МТП"^[16]. Время от времени Унифицированные правила пересматриваются (этим в рамках МТП занимается специальная рабочая группа), что в некоторой степени приближает их к нормативным актам.

Примечание: под аккредитивом (letter of credit) понимают письменное поручение одного кредитного учреждения другому (во внешней торговле – поручение импортера банку) произвести за счет специально забронированных средств оплату по товаротранспортным документам за отгруженный товар или выдать предъявителю (во внешней торговле – экспортеру) определенную сумму денег.

Аккредитив предназначен для оплаты только поименованных в нем товаров и услуг; он не может быть дополнен или переадресован. Для отдельных граждан аккредитив служит именной ценной бумагой, удостоверяющей право лица, на имя которого она выписана, получить в кредитном учреждении указанную в ней сумму. Для юридических лиц в России существует четыре вида аккредитивов: отзывные, безотзывные, покрытые и непокрытые. Покрытыми (депонированными) считаются аккредитивы, при открытии которых банк перечисляет собственные средства плательщика или предоставленный ему кредит в распоряжение банка поставщика (исполняющего банка) на отдельный балансовый счет. Непокрытый (гарантированный) аккредитив обычно открывается в банке поставщика, при условии корреспондентских отношений между банком-эмитентом (открывающим аккредитив) и исполняющим банком. Последнему в этом случае предоставляется право списывать всю сумму аккредитива с корреспондентского счета банка-эмитента. Аккредитив называется товарным (документарным), если имеются документы об отгрузке; чистым – если таковые отсутствуют. Промежуточное положение между ними занимает аккредитив для оплаты еще не отгруженных товаров, но уже находящихся на складе (выплата по такому аккредитиву производится не против коносамента, а против складской расписки или подобных документов). Аккредитив может быть авизован бенефициару (получателю платежа) через банк в его стране без обязательств со стороны этого банка. За выполнение аккредитивных операций банки берут комиссию.

Продолжая рассмотрение правил о документарных аккредитивах полагаем важным подчеркнуть, что Унифицированные правила являются составной частью каждого документарного аккредитива, на что указывает включаемая в его текст стандартная оговорка. Таким образом, Правила действуют как договорные условия. При этом стороны вправе урегулировать отношения по аккредитивной сделке иначе, чем это установлено в Правилах. Однако их распространенность на практике является настолько широкой, что они применяются всеми банками практически без изменений, чему способствуют и стандартные формы аккредитивов, рекомендуемые МТП^[17]. Широко используется банками всего мира для обслуживания документооборота и производства платежей. Если сообщения передаются через систему SWIFT, то положения Унифицированных правил применяются автоматически, если не будет обусловлено иное. Применение Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов предусмотрено также некоторыми Общими условиями поставок (ОУП), например, ОУП СЭВ – Финляндия (п. 11.1.3), ОУП СССР – СФРЮ (п. 3.49)^[18]. Положения Унифицированных правил нашли отражение в известной Инструкции ВТБ № 1^[19].

Международные расчеты по инкассо регулируются Унифицированными правилами но инкассо (Uniform Rules for Collections – URC). Данный документ разработан МТП и по своей правовой природе обладает характеристиками, подобными Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов. При этом под инкассо (collection of payments) понимается банковская операция, по которой банк получает по поручению своего клиента причитающиеся ему денежные средства от третьих лиц на основании расчетных документов, акцепта ценных бумаг и товарных документов. Чаще применяется при безналичных расчетах по акцептной форме за товары и услуги, а также используется при необходимости получить с должника платежи по исполнительным и приравненным к ним документам, сданным кредитором. Плата, взимаемая банками за инкассовую операцию (сбор за инкассо), определяется ее характером и условиями получения платежа с покупателя.