Из судебной практики

Решением Йошкар-Олинского городского суда Республики Марий Эл от 10 апреля 2007 г., оставленным без изменения определением судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда Республики Марий Эл от 17 мая 2007 г., гражданину Б., принятому на работу в Марийский государственный университет с испытательным сроком и уволенному в связи с неудовлетворительными результатами испытания, было отказано в удовлетворении иска к работодателю о восстановлении на работе и взыскании заработной платы за время вынужденного прогула.

В своей жалобе в Конституционный Суд РФ Б. оспорил конституционность ст. 70 ТК РФ об испытании работника при приеме на работу, которая, по его мнению, противоречит ст. 37 и 55 Конституции РФ.

Конституционный Суд РФ считает, что ст. 70 ТК РФ, устанавливая, что при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон в целях проверки соответствия работника поручаемой работе может быть предусмотрено условие об испытании, в период которого на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений и локальных нормативных актов, сама по себе не может рассматриваться как нарушающая конституционные права заявителя, перечисленные в жалобе.

Кроме того, приведенные в жалобе доводы свидетельствуют о том, что, формально оспаривая конституционность указанного положения ТК РФ, Б. фактически ставит вопрос о проверке законности и обоснованности вынесенных по его трудовому спору решений, разрешение которого не входит в компетенцию Конституционного Суда РФ, как она определена в ст. 125 Конституции РФ и ст. 3 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", а относится к полномочиям вышестоящих судов общей юрисдикции.

Согласно ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в суд.

При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.

Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.

Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.

Течение срока испытания приостанавливается в периоды фактического отсутствия работника на работе (в том числе в период временной нетрудоспособности, пребывания в отпуске). В данном случае установленный при приеме на работу срок испытания подлежит продлению.

Касаясь вопросов заключения трудового договора, целесообразно было бы обратить внимание на необходимость совершенствования его правового регулирования.

Из ст. 68 ТК РФ следовало бы исключить ч. 3 о том, что при приеме на работу (до подписания трудового договора) работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором, ибо она не может быть отнесена к вопросу оформления приема на работу.

Статью 69 ТК РФ (исходя из ее сущности) оправданно было бы исключить из гл. 11 и закрепить в гл. 34 разд. X "Охрана труда". Кроме того, нельзя не учитывать, что ст. 69 ТК РФ во многом дублирует ст. 213 Кодекса "Медицинские осмотры некоторых категорий работников".

Статью 70 ТК РФ целесообразно было бы назвать "Условие об испытании при заключении трудового договора" или "Условие об испытании", тем самым привести ее в соответствие с названием гл. 11 и ст. 57 ТК РФ.

ОГЛАВЛЕНИЕ этой статьи логично было бы изложить следующим образом: "При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе.

Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (часть 2 статьи 67 настоящего Кодекса), условие об испытании может быть включено в трудовой договор.

В период испытания на работника распространяются нормы трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов.

Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.

При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.

В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе".

В связи с этим целесообразно и логично было бы выделить из ст. 70 ТК РФ и закрепить в отдельной ст. 70.1 Кодекса "Случаи, когда не устанавливается испытание", изложив ее в следующей редакции:

"Условие об испытании при заключении трудового договора не устанавливается для:

o беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;

o лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;

o лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

o лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;

o лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;

o лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

o лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев;

o иных лиц, в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором".

Статью 71 ТК РФ "Результат испытания при приеме на работу" точнее было бы назвать "Результат испытания после приема на работу" или проще - "Результат испытания", изложив ее таким образом:

"Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание".

В гл. 13 ТК РФ "Прекращение трудового договора" следовало бы закрепить отдельную статью "Расторжение трудового договора в период испытательного срока" (ибо ст. 71 Кодекса в нынешней редакции вряд ли правильно и обоснованно предусмотрена в гл. 11) и изложить ее следующим образом:

"При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание.

Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по своей инициативе, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня".

А теперь рассмотрим зарубежный опыт. Трудовое право некоторых стран предусматривает при заключении трудового договора целый ряд положений, касающихся охраны труда женщин и молодежи (запрещение привлекать к тяжелым, опасным и вредным для здоровья работам, минимальный возраст для приема на работу), квотирование рабочих мест для определенных категорий лиц (инвалидов и др.).

При заключении трудового договора запрещена дискриминация по различным признакам: расы, цвету кожи, этническому, национальному или социальному происхождению, религии и политическим убеждениям, семейному положению, возрасту, инвалидности.

Вместе с тем в каждой зарубежной стране установлен свой перечень признаков (оснований) запрещения дискриминации при найме на работу, например:

o в США (в федеральном законодательстве) дискриминация запрещена по признакам расы, цвета кожи, религии, пола, национального происхождения, беременности, принадлежности к профсоюзам, погашенной судимости, возраста (в отношении пожилых трудящихся), нетрудоспособности (инвалидов, а также лиц, страдающих различными болезнями, включая СПИД, серьезными недугами и аномалиями, т.е. глухих, глухонемых, лилипутов и т.п.);

o в Великобритании - по признакам расы, цвета кожи, этнического или национального происхождения, пола, вступления в брак;

o в Канаде - по признакам расы, цвета кожи, национальности, социального происхождения, пола, семейного положения, религиозных и политических взглядов, возраста, инвалидности, сексуальной ориентации;

o во Франции - по признакам расы, пола, семейного положения, политических и религиозных взглядов, принадлежности к профсоюзам, возраста, инвалидности, погашенной судимости, личной жизни, сексуальной ориентации.

Вопрос об ограничении предпринимательских полномочий при найме работников со стороны коллектива работников или профсоюзного органа характерен лишь для отдельных зарубежных стран.

Так, в Германии производственный совет - орган коллектива работников - вправе требовать, чтобы об имеющихся вакансиях были первоначально оповещены работники предприятия, а если это требование не выполнено, то производственный совет может не дать согласия на прием работника. Анкеты персонала, бланки заявлений о приеме на работу должны получить одобрение производственного совета. Принципы найма на работу, разрабатываемые работодателем, также требуют одобрения производственного совета.

В организациях с числом работников более 20 производственный совет должен быть информирован о приеме на работу новых работников и вправе требовать от администрации (отдела персонала) предоставления соответствующих документов.

Производственный совет может не дать согласия на прием конкретного работника по одному из следующих оснований:

1) наем противоречит закону или коллективному договору;

2) наем противоречит руководящим принципам найма;

3) наем определенного лица создает угрозу увольнения занятого работника или ущемления его прав;

4) о наличии вакансии не было известно в организации, т.е. предприниматель не информировал об этом производственный совет;

5) имеются основания считать, что, если данное лицо окажется принятым на работу, будет нарушен социальный мир из-за поведения нанятого или в связи с нарушением принципов конституции.

Если производственный совет отказывает в согласии на прием работника по одной из указанных причин, то предприниматель не вправе нанять такое лицо, но может апеллировать в трудовой суд, который выносит окончательное решение.

В случае крайней необходимости работодателю разрешено нанять работника вопреки мнению производственного совета, но он все же должен доказать законность такого найма.

В Швеции работодатель обязан провести переговоры с профсоюзной организацией, с которой он связан коллективным договором, по вопросу приема на работу нового работника. Это требование не применяется, если работа имеет кратковременный и случайный характер или требует особой компетентности. Профсоюзная организация может наложить вето на прием нового работника, если он ведет к нарушению закона или коллективного договора.

В большинстве зарубежных стран сформировалась определенная и соблюдаемая процедура найма на работу, которая приобрела характер (качество) обычного права. Эта процедура включает в себя:

- представление кандидатуры, первичное ознакомление с нанимаемым по документам, сбор информации о кандидате на работу (должность);

- собеседование (интервью);

- профессиональные (тестовые) испытания.

Применение психологических тестов и иных способов профессионального отбора для определения профессиональной пригодности при приеме на работу все в большей мере входит в сферу правового регулирования.

Так, в США Закон о гражданских правах 1964 г. (в ред. 1991 г.) допускает применение при найме на работу тестов определения способностей только при условии, что они не ведут к дискриминации работников. Новеллой в области профессионального отбора являются генетические тесты. Применение их стало в ряде стран предметом законодательного регулирования. В США не менее 10 штатов приняли законы, запрещающие дискриминацию в области занятости, основанную на выявлении одного или нескольких генетических отклонений.

В Австрии применение генетических тестов должно быть предметом переговоров руководства предприятия с производственным советом. Во Франции решение о проведении генетического тестирования принимается врачом организации.

В Германии обсуждается вопрос о необходимости принятия комплексного закона об условиях применения разных тестов профессионального отбора. Предлагается включить в него следующие положения:

o для тестирования требуется согласие нанимающегося на работу;

o тестируемый должен получить предварительную информацию об используемом тесте;

o тест должен определять профессиональные качества, необходимые для успешной работы именно в той должности (работе), на которую нанимающийся претендует;

o необходимые профессиональные качества не могут быть выявлены иначе, чем с помощью тестов;

o тестовые испытания должны проводить профессиональные психологи.

Испытательный срок - известный и традиционный способ определения профессиональной пригодности лица при найме на работу, применяемый во всех странах Запада. Причем испытание применяется при заключении как бессрочных, так и срочных трудовых договоров (контрактов). Принципиальная служебная роль испытательного срока - оценка его с точки зрения интересов не только нанимателя (определение профессиональной пригодности работника), но и нанимаемого (возможность для нового работника оценить работу, условия труда, психологическую обстановку, "срабатываемость" с руководителем) .

Продолжительность испытательного срока варьирует от одной недели до двух лет в зависимости от страны и категории работников. Условие об испытании (испытательный срок) оформляется в письменной форме.

Позитивно то, что в настоящее время в трудовом праве некоторых зарубежных стран закреплены гарантии лицам, проходящим испытательный срок, учитывающие их интересы (предупреждение об увольнении, компенсация за неиспользованный отпуск, специальные гарантии для женщин и инвалидов).

По общему правилу законодательство зарубежных стран предусматривает свободную форму трудового договора. Но в последнее время отмечается тенденция к расширению случаев, когда обязательна письменная форма трудового договора (контракта). Обычно закон закрепляет письменную форму только для определенных видов трудовых договоров, например договоров на срок, договоров для менеджеров, договоров морского найма, договоров для надомников.

В Италии, Норвегии, Люксембурге письменная форма обязательна во всех случаях заключения трудового договора. В Испании любая из сторон может потребовать, чтобы трудовой договор был заключен в письменной форме.

Иная тенденция в трудовом праве зарубежных стран - это установление обязанности нанимателя подробно информировать в письменной форме работника об условиях его труда после заключения трудового договора (контракта). Это сведения:

o О трудовой функции;

o размерах заработной платы и способах ее исчисления;

o периодах выплаты заработной платы;

o продолжительности и режиме рабочего времени;

o времени отдыха;

o порядке оплаты праздничных дней, времени болезни, несчастных случаев на работе;

o порядке назначения и выплаты пенсий организаций (работодателя).

Вопрос о документах, необходимых при заключении трудового договора, в трудовом праве зарубежных стран решается следующим образом. Специальный сертификат (типа трудового паспорта либо трудовой книжки) в большинстве стран отсутствует. Вместе с тем физическое лицо при поступлении на работу обязано представить нанимателю соответствующие документы. Например, в Германии такие документы называются "трудовыми бумагами", которые включают: карточку выплаты взносов в фонд социального страхования, карточку уплаты налогов, справку о состоянии здоровья (в случае необходимости), диплом об образовании. Непредставление "трудовых бумаг" не отражается на юридической силе трудового договора.