Япония

В Японии гарантия рассматривается как форма поручительства, но практически они идентичны. Положения о гарантиях регулируются Гражданским кодексом. Торговым кодексом и другими законодательными актами Японии. Применяемые во внешней торговле гарантии понимаются шире, чем гарантии, регулируемые гражданским правом, так как на сторону, участвующую в соглашении о гарантии во внешнеторговой сделке, возлагается не только выполнение гарантийных долговых обязательств, но и строгое соблюдение правил, регулирующих внешнюю торговлю и валютные операции.

Предусматривается, что "резидент" может вступить в "соглашение о гарантиях" с "нерезидентом" только с разрешения министра финансов или министра внешней торговли и промышленности. К компетенции последнего относятся соглашения, касающиеся экспорта или импорта, передачи прав на разработку ресурсов, промышленную собственность или других аналогичных прав.

В соответствии со сложившейся в Японии практикой в ее внешней торговле используются следующие виды соглашений о гарантиях:

• договорная гарантия (гарантия по требованию) — дается с целью предупреждения невыполнения договорных обязательств, в том числе в случае неуплаты или задержки в уплате стоимости товара, задержки в поставке груза, поставки некондиционного груза, отказа;

• гарантия возврата аванса — дается в случае невыполнения договорных обязательств. Гарантируется, что при непоставке товара ранее выплаченный аванс будет возвращен;

• гарантия возврата транспортных средств — дается в том, что транспортные средства обязательно будут возвращены.

Личная гарантия (в том числе президента фирмы или основного держателя акций) редко используется в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, особенно во внешнеторговых сделках.

Фирменные гарантии обычно выдаются третьим лицам и больше всего используются в качестве обеспечения получения продавцом суммы платежа.

Банковская гарантия — наиболее удобная и чаще всего применяемая на практике форма. Обычно банковские гарантии выдаются японскими банками, уполномоченными на ведение валютных операций. В соответствии с указанием Министерства финансов выдача банковских гарантий в размере до 20% стоимости груза не требует получения соответствующего разрешения. Если размер банковской гарантии превышает 20% стоимости груза, то вопрос о ее выдаче рассматривается в каждом отдельном случае министерством финансов. Однако наметилась тенденция к облегчению процедур и формальностей, касающихся выдачи гарантий, размер которых превышает 20%. По крайней мере, для российско-японских внешнеторговых связей более характерен вариант использования банковских гарантий, выданных первоклассными японскими банками.

Германия

В практике некоторых государств используется множество видов поручительств, неизвестных другим странам, примером тому является Германия. Германское Гражданское уложение предусматривает, что при заключении договора поручительства поручитель берет на себя обязанность перед кредитором третьего лица нести ответственность, если это третье лицо не исполнит своего обязательства перед кредитором.

Договор поручительства должен быть заключен обязательно в письменной форме. Исключение из этого правила — случай, когда поручителем является лицо, обычно занимающееся предпринимательской деятельностью, для которого этот договор служит торговой сделкой, и применению подлежат нормы Торгового уложения. В этой ситуации достаточно устного соглашения о поручительстве.

Поручительство может быть дано в отношении будущих или условных сделок. Обязанности поручителя возникают только тогда, когда вступает в силу основной договор. Поручительство может быть дано как на определенный срок, так и на неопределенный. Поручитель может возложить на себя только определенные обязательства, вытекающие из основного договора.

Кроме обычных возражений (которые может заявить должник по основному договору), поручитель имеет право на особое возражение: он может отказаться исполнить свое обязательство до тех пор, пока попытки кредитора добиться принудительного исполнения не окажутся безуспешными. Поэтому для кредитора желательно добиваться включения в договор поручительства положений, исключающих возможность предъявления таких возражений. Возражение относительно принудительного исполнения исключается, когда поручительство выдано лицом, занимающимся предпринимательской деятельностью, т.е. когда сделка торговая.

Кроме того, такое возражение исключается в случаях, когда:

• поручитель сам отказывается от этого возражения;

• правовые действия по отношению к основному должнику затруднены вследствие перемены им своего юридического адреса;

• на имущество должника объявлен конкурс;

• признано, что принудительное исполнение из имущества должника не сможет привести к удовлетворению требований кредитора.

Если поручительство ограничено определенным сроком, кредитор обязан до истечения этого срока уведомить поручителя, что он может предъявить к нему претензии, в противном случае поручитель свободен от своих обязательств.

В Германии используются следующие виды поручительств:

— SelbstschulderischeBurgschaft. Этот вид поручительства отличается от обычного тем, что поручитель отказывается от своего права не исполнять свое обязательство, если кредитор не применил институт принудительного исполнения;

— Mitburgschaft — совместное поручительство, при котором несколько поручителей поручаются за исполнение одного обязательства. В таком случае все поручители отвечают перед кредитором солидарно. То же самое происходит, если поручители выдают поручительство независимо друг от друга;

— Nachburgschaft — поручительство, в силу которого третье лицо поручается перед кредитором по основному обязательству за исполнение обязательства первым поручителем по основному обязательству;

— Ausfallbürgschaft — поручительство, по которому поручитель отвечает перед кредитором постольку, поскольку должник по основному обязательству не удовлетворил требования кредитора. Кредитор должен доказать, что он не получил полного удовлетворения от должника. Для этого ему необходимо предъявить доказательства того, что он использовал против должника все доступные ему средства;

— Ruckburgschaft — поручительство, в силу которого третье лицо поручается за исполнение должником по основному обязательству обязанности возместить убытки первого поручителя, возникающие у него в силу невыполнения должником обязательств перед основным кредитором. Стороной по этому договору является поручитель кредитора по основному обязательству. Поручитель может воспользоваться этим средством только в том случае, когда он исполнил свое обязательство перед основным кредитором.

Ко второму поручителю в силу закона переходят все права кредитора по отношению к должнику по основному обязательству;

• вексельное поручительство. Выплата суммы по векселю может быть обеспечена поручительством как полностью, так и частично, поручителем может быть и третье лицо или лицо, подпись которого уже есть на векселе. Поручительство должно быть указано на самом векселе или на приложении к нему. Оно должно выражаться словами "как поручитель" (als Bürge) или другими подобными и должно быть подписано поручителем. Поручитель по векселю отвечает таким же образом, как и лицо, за которое он поручается. Вексельный поручитель, который уплатил по векселю, приобретает все права, вытекающие из векселя в отношении лица, за которое он поручился, а также всех лиц, которые отвечают по векселю;

• поручительство по чекам. Производится в такой же форме и таким же образом, что и вексельное поручительство. В том же порядке осуществляется правопреемство поручителя но оплаченному им чеку.

В судебной практике Германии подлежит применению общее требование о добросовестности поведения сторон соглашений. В качестве примера мошенничества в практике, связанной с отказом в совершении платежей по гарантии приводится недобросовестное требование оплаты, без основания или оправдания заявляемое бенефициаром, у которого в принципе нет права требовать оплаты (но соответствующему договору) или если такое право еще не возникало. Обязанность доказывания возлагается на банк или контрагента.