Источники права

Структура правовой действительности характеризуется через описание принятых в том или ином правопорядке способов выражения и закрепления норм. Эта проблема обсуждается под рубрикой источников права. Сам по себе вопрос о том, является ли некая форма выражения правил поведения источником права, по сути, означает вопрос о том, могут ли правовые нормы быть зафиксированы в форме обычая, прецедента и т.п. Тем самым проблема источников права отсылает нас к юридической практике, в которой эта проблема преимущественно и решается, поскольку далеко не во всех правопорядках позитивное право устанавливает список и иерархию источников. По времени их возникновения в истории источники права можно расположить в следующей последовательности.

1. Обычай, под которым принято понимать правила поведения, обретающие обязывающую силу в результате постоянного и единообразного повторения их на практике. Точнее, результатом такого повторения будет закрепление у участников правопорядка общего убеждения в обязательности этих правил из-за их древности, повторяемости, самоочевидности, полезности и т.п.; именно это убеждение (opinio necessitatis) является источником обязывающей силы обычая. Вмешательство государства и признание им обычая не имеет решающего значения для решения вопроса о существовании обычая, хотя такое признание во многих правопорядках, разумеется, может сделать обычное право более эффективным. Для признания обычая правовым достаточно того, чтобы нормы, фиксируемые обычаем, признавались общеобязательными и влекущими юридические последствия в том или ином правопорядке. Существуют различные определения обычая. К примеру, ст. 5 ГК РФ определяет обычай как сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. В теории права выделяется несколько признаков обычая. Так, английский правовед У. Блэкстон указывал на следующие: 1) древность – обычай должен существовать с незапамятных времен; 2) непрерывность – отсутствие перерыва в применении; 3) добровольность – формирование обычая в результате мирного согласия людей; 4) общая убежденность людей в обязательности соблюдения обычая; 5) определенность содержания обычая; 6) согласованность обычаев между собой в рамках одного правопорядка; 7) разумность обычая, т.е. его соответствие требованиям здравого смысла. Обычай может занимать различные места в нормативной правовой иерархии в зависимости от того, как устроен правопорядок. Так, в России обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются (ст. 5 ГК РФ), что демонстрирует их подчиненное по отношению к закону отношение.

2. Прецедент, т.е. решения юрисдикционных органов (прежде всего судов, но не только – в теории наряду с судебным выделяется также административный прецедент), имеющие обязывающую силу при решении схожих дел в будущем.

Сущность прецедента заключается в том, что он создаст норму права (конститутивная теория), либо же только провозглашает уже существующие нормы (декларативная теория), либо же прецедентное решение суда не содержит в себе норм права, обязывающих последующие суды, а лишь служит приемом аргументации. Далеко не каждое судебное решение является обязательным для последующих судей – в прецеденте различаются ratio decidendi (решающий аргумент, обязательный для учета в других делах) и obiter dictum (попутно сказанное, т.е. не являющиеся решающими аргументы и факты по делу). Среди английских правоведов имеют место различные мнения о том, как определять ratio decidendi в судебном решении – оно не выделяется самим судьей в решении, а находится юристами уже потом. Следует учитывать, что в английской доктрине выделяются не только обязательные (связывающие последующих судей), но и убеждающие (не имеющие нормативной силы) прецеденты. Также судья может отказать применять прецедент, если установит его неразумность, недобросовестность постановившего прецедентное решение судьи. И, разумеется, применяя технику сходств и различий, судья может на свое усмотрение решать, какова степень своеобразия рассматриваемого им дела по сравнению с прецедентным делом. Вопрос о соотношении закона и прецедента в Англии и особенно в США также является неоднозначным: с одной стороны, закон может отменить правило прецедентного права и ввести новое, с другой – закон будет действовать в той интерпретации, которая ему дана в судебных решениях.

3. Правовая доктрина, т.е. научные и практические труды, в которых изложены являющиеся обязательными мнения правоведов по тем или иным вопроса и. В различных правопорядках степень обязательности таких мнений различна. Так, в Древнем Риме мнение юристов было столь же значимо, как и закон – именно мнение уважаемого юриста, даваемое но некоему юридически значимому вопросу, в конечном счете решало судьбу соответствующего дела в суде. Большим авторитетом доктрина пользуется в Англии, где апелляция к мнениям Блэкстона, Гленвилла и других знаменитых правоведов может иметь юридическое значение для убеждения суда в существовании прецедента, его содержании, истинном смысле. Можно также отметить роль фикха в мусульманском праве – доктрины, сформированной богословами, – именно фикх чаще всего является источником для нахождения применимой нормы права (прямые ссылки на Священное писание обычно не практикуются).

4. Священные книги, т.е. религиозные тексты, в которых содержатся правовые нормы, применяемые в судебной и иной юридической практике. Такие тексты в религиозных правовых системах могут иметь юридическую силу, равную или даже превосходящую силу закона. Такие книги, как правило, являются основным источником канонического и иного религиозного права.

5. Нормативный правовой акт (закон в широком смысле) – официальный письменный акт, принятый органом государственной власти в особой форме и содержащий абстрактные нормы. Выделяются: 1) законы в собственном смысле – принятые законодательным органом власти и обладающие высшей силой нормативные правовые акты; 2) подзаконные акты, принятые незаконодательными органами власти во исполнение законов; 3) делегированное законодательство – нормативные правовые акты, принятые органами исполнительной власти на основании частичной передачи законодательным органом своих функций.

6. Нормативный договор – соглашение между субъектами права, в котором содержатся нормы права. Чтобы некое соглашение могло порождать нормы права, такая способность должна быть предусмотрена соответствующим правопорядком (национальным или международным). В качестве примера из российского права можно привести Федеративный договор от 31 марта 1992 г. "О разграничении предмета ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти суверенных республик в составе Российской Федерации", трехсторонние тарифные соглашения и пр.

Иногда выделяют такой источник права, как принципы права. Даже с учетом их важности в юридической практике, самостоятельным источником они не являются, так как для своего юридического существования нуждаются в позитивации в форме иного источника: доктрины, прецедента, закона и пр.