Исполнитель
Палата предварительного производства Международного уголовного суда в деле Prosecutor V. Lubanga Dyilo детально приводит объективные и субъективные критерии, на основании которых проводит отграничение деятельности исполнителя от других соучастников[1]. Аналогичную позицию та же палата высказала и в деле Prosecutor V. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, указав на три критерия определения лица как исполнителя: объективный, субъективный и критерий "контроля над преступлением". Объективный критерий предполагает физическое исполнение лицом одного или нескольких элементов преступления. Субъективный критерий основан на доктрине "общей цели" (ее ОГЛАВЛЕНИЕ будет рассмотрено ниже), обязательным элементом которой является такой настрой ума лица, при котором он осознает, что вносит свой вклад в достижение преступного результата. Критерий "контроля над преступлением", в частности, предполагает, что действия исполнителя неверно ограничивать исключительно физическим участием в выполнении элементов преступления – к числу исполнителей также следует относить и лиц, которые, несмотря на отсутствие на месте совершения преступления, контролируют его ход и руководят его совершением[2].
Статья 25 (подп. "а" п. 3) Римского статута МУС предполагает три варианта квалификации действий лица как исполнителя: индивидуальное совершение преступления, совместно с другим лицом (лицами), "через другое лицо".
Первый вариант. Предполагает физическое исполнение лицом всех объективных (материальных) элементов преступления[3] при осознании им существенной вероятности того, что результатом его поведения (действия или бездействия) станет совершение преступления[4].
Индивидуальное совершение международного преступления – явление крайне редкое. Подавляющее большинство таких преступлений совершается группами лиц, действующими совместно. При этом вклад каждого из участников такой группы в общее преступление определить зачастую проблематично, вместе с тем действия каждого из таких лиц, как правило, направлены на достижение общей криминальной цели. Однако в части решения вопросов "преступной кооперации" международные суды не имеют общей доктрины. Национальные правовые системы также не дают однозначного решения данного вопроса, поскольку в отличие от стран общего права в континентальной правовой семье криминальный сговор (до его реализации в конкретном деянии) не квалифицируется но внутреннему праву как самостоятельное преступление. Международное уголовное право также не знает такого преступления[5].
Второй вариант. Поворотным моментом в практике международных судов ad hoc стало решение МТБЮ по делу Prosecutor v. Tadic[6], которое ввело в оборот международного уголовного права термин "joint criminal enterprise" ("совместное преступное предприятие"), который получил свое окончательное оформление в последующих решениях МТБЮ и его Апелляционной палаты, а также был адаптирован для других международных судов ad hoc и гибридных трибуналов[7]. В современном звучании "совместное преступное предприятие" имеет три формы: "базовую", "системную" и "расширенную".
Базовая предполагает наличие общего сговора между несколькими лицами и его реализацию в соответствии с общей целью.
Системная форма предполагает наличие "систем дурного обращения", в частности концентрационных лагерей[8]. Признаками этой формы являются: 1) наличие "системы дурного обращения" (system to ill-treat) с задержанными и совершение в отношении них преступлений по международному праву; 2) исполнители должны осознавать характер данной системы; 3) исполнитель должен каким-либо образом принимать участие в деятельности такой системы и реализации общего преступного умысла. При наличии данных признаков каждый участник системы несет ответственность за преступления в рамках общего плана.
Расширенная форма предполагает такой режим ответственности, при котором лицо может быть индивидуально привлечено к уголовной ответственности, не будучи непосредственным исполнителем преступления. Не требует доказательств и намерение данного лица совершить преступление или даже его уверенности в этом. Достаточно, чтобы лицо вступило в совместную преступную деятельность с целью совершения другого преступления, но с осознанием и разумным предвидением того, что члены этой группы в результате исполнения общего преступного плана совершат и иные преступления[9].
Последняя концепция была подвергнута критике с позиции сомнительности ее происхождения из международного обычного права[10], допустимости привлечения к ответственности лиц, ментальный элемент которых буквально не отвечает соответствующим требованиям[11], вменения "вины по аналогии"[12].
Вместе с тем нельзя однозначно высказаться о том, что концепция "совместного преступного предприятия", сформулированная МТБЮ, в настоящее время воспринята или отвергнута со стороны Международного уголовного суда, действующего на основании Римского статута. Большинство исследователей сходятся во мнении, что механическое перенесение практики МТБЮ в деятельность Международного уголовного суда некорректно, поскольку Римский статут МУС является независимым источником международного права, в связи с чем должен толковаться самостоятельно. В качестве дополнительной аргументации указывается на то обстоятельство, что Палата предварительного производства Международного уголовного суда в своих решениях не восприняла концепцию "совместного преступного предприятия", сформулированную МТБЮ[13].
Приведенные доводы представляются не столько спорными, сколько преждевременными. Действительно, оснований утверждать, что институт "совместного преступного предприятия" каким-либо образом оказал влияние на практику Международного уголовного суда, не имеется – прямое упоминание данной концепции в решениях его Палаты предварительного производства до настоящего времени отсутствует. Вместе с тем система источников международного права и прецедентный характер деятельности Международного уголовного суда не позволяют категорично утверждать о специальности и изолированности Римского статута МУС в данном качестве и отрицание концепций, выведенных международными трибуналами ad hoc[14]. Изложенное наряду с пока еще незначительным (по сравнению в практикой МТБЮ) количеством дел, рассмотренных Международным уголовным судом, не позволяет с уверенностью высказаться о том, что в будущем Международный уголовный суд не позаимствует концепцию "совместного преступного предприятия" из решений МТБЮ.
Доводом в пользу того, что Международный уголовный суд придерживается иного подхода к оценке действий лиц, совершивших международные преступления при соисполнительстве (co-preparation), являются закрепленные в его решениях объективные и субъективные требования при оценке действий лиц, совершивших такие преступления. Основополагающим моментом в практике Международного уголовного суда является концепция "контроля за преступлением", сформулированная в деле Prosecutor v. Lubanga: "Палата полагает, что соучастие, базирующееся на совместном контроле за преступлением, требует прежде всего, чтобы все лица выполнили все субъективные элементы преступления, в котором они обвиняются, включая требуемый специальный умысел или иное намерение, предусмотренное данным типом преступления"[15]. При этом каждый соисполнитель необходимо должен внести "существенный" вклад в реализацию общего плана.
Одни исследователи данную позицию оценили как более взвешенную и наиболее отвечающую общим принципам международного права, нежели концепция "совместного преступного предприятия"[16], другие отнеслись настороженно, указав, что несмотря на то что представленные в упомянутых решениях Палаты предварительного производства критерии определения соисполнительства наиболее отвечают правилам многих внутренних правовых систем, для международного уголовного права они вряд ли применимы. В то время как теория "совместного преступного предприятия" получила детальную разработку в решениях МТБЮ, концепция "соисполнительства", предложенная Палатой предварительного производства в деле Prosecutor v. Lubanga и продублированная в деле Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, требует дополнительной определенности в части содержания "существенности" вклада того или иного лица в реализацию общего плана для того, чтобы устранить сомнения о возможности квалификации его действий как исполнителя[17].
Принципиальным аспектом, лежащим в основе разграничения двух приведенных подходов международных судов, является разница в акцентах: МТБЮ определяющим фактором признает расширенную mens rea деятеля, который "сознательно допускает" риск наступления последствия, не охватываемого общим планом, в то время как воспринятая Международным уголовным судом альтернатива "соисполнительства" требует необходимого сочетания ментального и материального элементов, выражающихся в наличии "значительного вклада" соисполнителей в реализацию общего плана, совместного "контроля за преступлением" и всех ментальных элементов, присущих такому преступлению, в частности специального (например, геиоцидальиого) умысла[18].
Третий вариант. Римский статут МУС определяет этот вариант исполнительства как "совершение преступления через другое лицо". Подобные концепции характерны практически для всех внутренних правовых систем: innocent agent (невиновный (неответственный) агент) в общем праве, сото instrumento ("в качестве инструмента" – испанский Codigo Penal), "посредственное причинение" (УК РФ)[19]. Однако принципиальным моментом Римского статута МУС является то обстоятельство, что в отличие от обозначенных концепций, действия "посредственного причинителя" подлежат квалификации как исполнителя не только в случае использования для выполнения деяния лица, не подлежащего ответственности (в силу возраста, невменяемости и т.п.), но и наряду с подлежащим ответственности субъектом.
Данная концепция по своему характеру наиболее соответствует немецкой Tater hinter dem Tater ("исполнитель (стоящий) за исполнителем")[20]. Именно на немецких[21] авторов в своем большинстве делает ссылки Палата предварительного производства Международного уголовного суда, впервые применив положение подп. "а" п. 3 ст. 25 Римского статута МУС в деле Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui[22]. Палата установила следующие критерии контроля другого лица: 1) руководитель и исполнитель должны быть членами единой иерархической организации, 2) механизм которой должен давать возможность начальникам обеспечивать совершение преступлений "руками" исполнителей, 3) что с учетом природы такой организации делает исполнение такого приказа "автоматическим". Последнее положение Палата предварительного производства развивает со ссылкой па немецкого профессора С. Roxin: "Важным признаком такой организации является механизм, который дает ее высшему руководству возможность автоматического исполнения приказа. Такая организация функционирует вне зависимости от изменения ее персонального состава. Эти функции исполняются независимо от личности исполнителя, поскольку это происходит автоматически"[23].