Единство и борьба противоположностей

Идеологический нерв уголовного процесса сплетен из двух противоположных волокон: публичного и частного. Частное и публичное начала находятся диалектическом единстве и борьбе противоположностей. Публичный интерес состоит в том, чтобы наказать виновного: "impunitum поп relinqui facinus". Частный интерес заключается в создании гарантий гражданских прав и свобод па защиту: "innocenlem поп condamnarh. Любая интерпретация идеологична. Вся аргументация - при интерпретации нормы закона на любом уровне власти - строится для защиты одной из идеологических позиций. Цель интерпретационной деятельности состоит в том, чтобы убедить слушателей в то, что данный смысл, вкладываемый в нормативное предписание, является истинным в сравнении со всеми другими мыслимыми его интерпретациями.

Развитие нашего уголовно-процессуального права проходит через противоборство инквизиционной и обвинительной идеологии - таково историческое наследие. Это развитие можно сравнить со столкновениями тектонических плит; в местах столкновения возникает напряжение и разрушительные явления: так происходит и со смыслом закона, когда в нем сталкиваются интерпретации различного идеологического содержания. Мы наблюдаем появление очагов напряжения, воспаления, местами происходит некроз ткани права, отмирание старого смысла и его замена новым. Происходит корректировка права, настройка его конфигурации. В настоящее время такими очагами нестабильности можно назвать ст. 405, 237 УПК, их смысл активно преобразуется, в том числе благодаря активности Конституционного Суда РФ, судебной системы в целом. Причем исход борьбы за смысл названных статей имеет глобальное значение для всего уголовно-процессуального права.

Интерпретация текста закона диалектически связана с аргументацией. Культура - это собрание тонов, т.е. опор для аргументации, вокруг которых организуется смысл. Чем этот набор богаче и разнообразнее культура, тем лучше (на мой взгляд) для смыслопроизводства. Ведь больше простора для интерпретации, а значит простора для развития права, борьбы смыслов, приложения риторики права, конкуренции мнений, даже изменения стилистических форм и т.п.

В условиях демократии адресатом аргументации в пользу той или иной версии интерпретации закона является универсальная аудитория, а ближайшим и притом властным ее представителем - судья. В правильно устроенной судебной системе каждый судья - творец права, поскольку наделен полномочием выявлять подлинный смысл подлежащего применению закона по своему убеждению (которое как раз таки детерминировано культурой, в которой он воспитан). Потенциал права, правовость закона складывается из суммы его прочтений, истолкований, образующих эффект культуры судопроизводства.

Итак, мы полагаем, необходим переход от традиционного понимания права и государства, основанного на архетипическом отношении между Отцом и Сыном, к чему-то новому, связанного с общественной солидарностью, партнерством, открытостью к диалогу и инновациям, развитию. На наших глазах, происходит кризис традиционалистской правовой культуры. То, на что "напоролась" судебная реформа, - отсутствие независимости суда, произвол правоохранителей, не есть порождение политической конъюнктуры, реализация чьего-то злого умысла. Это естественный результат системы воспитания юристов в нашей стране. Право не может быть выше порога понимания людьми законов. К сожалению, люди - и правоприменители, и судьи - так воспитаны. У них отсутствуют такие качества, как инициативность, независимость, ответственность за принимаемое решение не перед начальством, а перед правом. Наш судья не видит себя творцом права, а ждет указаний сверху. Законодатель занимается тем, что в десятый и сотый раз переделывает, латает относительно недавно принятый закон. Все живут по формуле "Вот приедет барин - барин нас рассудит". А в результате право все более утрачивает свою связь с реальностью. Законодатель всегда действует с запозданием, творческой силы в судейском корпусе для создания права, свободы, независимости от других властей нет. Нет атмосферы конкуренции, творчества в юридических кругах, в сообществе тех, кто судится в судах, толкует тексты законов. Народ же по привычке чувствует себя вне игры, которая ведется по правилам, так хорошо понятным ему испокон века: начальник всегда прав. Надо, чтобы каждый из нас ощущал себя сопричастным к жизни права. Право - это не чиновничье, а наше дело, за которое каждый из нас должен бороться посредством интерпретирования. Только смысл текста закона, прошедший проверку интерпретациями с разных сторон, учитывающих весь спектр идеологических, культурных и прочих составляющих, есть право.

В заключение хотелось бы сказать несколько слов о теории доказательств и доказательственном праве. Здесь кризис переживается наиболее остро. Нигде засилье предрассудков и влияние авторитарных традиций и институтов так не сильно. Вместо того чтобы создавать новые концепты, теория доказательств возится со скелетообразными схемами прошлого вроде советских понятий "доказательство" и "доказывание", опять-таки сформированных под следственный заказ.

Во многом из-за убогости отечественной теории доказательств реформа уголовно-процессуального права потерпела неудачу. Невозможно реформировать досудебную часть процесса, невозможно уравнять в доказывании стороны, невозможно объяснить некоторые новые правовые новации (вроде "соглашения о сотрудничестве"), не пересмотрев взглядов на доказательство, доказывание, цель доказывания, не подвергнув пересмотру ключевые положения теории доказательств, доставшиеся в наследство от советской науки. Здесь от исследователя требуется особо высокая подготовка: эрудированность в гуманитарных науках, хорошее знание современной философии, знакомство с зарубежным доказательственным правом и теорией доказательств, погруженность в русскую культуру.

Низкий уровень культуры коллег виден хотя бы по тому, что если в Англии, США принято, например, в работах по доказательствам опираться на тексты М. Ф. Квинтилиана, М. Т. Цицерона, Аристотеля, Т. Мора, Дж. Беркли и др., то у нас показатель глубины мысли теоретика - это ссылки почти исключительно на работы приверженцев диалектического материализма, в его советском изводе. Нет нужды специально разъяснять, что советская "теория доказательств" обслуживала тоталитарный режим, маскируя рассуждениями об объективности расследования отсутствие состязательности, без которой в свою очередь теория судебных доказательств невозможна.

Намечу конспективно тс места теории доказательств, которые требуют смены.

1. Информационный подход к трактовке доказательств и доказывания подлежит замене "смысловым". Здесь не обойтись без того, чтобы свергнуть диктат "теории криминалистики". Криминалистика "подмяла" под себя теорию доказательств уголовного процесса, искалечила ее. Криминалистика и теория доказательств принадлежат к разным типам науки: первая относится к точным наукам, вторая - к юридическим, гуманитарным. Природа криминалистики несовместима с природой теорий судебных доказательств: теория доказательств - это гуманитарное знание, она ведет свое происхождение от "Риторики" Аристотеля, а еще точнее сказать - от учения софистов. Именно в рамках этих учений об искусстве доказывания в состязательном суде - искусстве перзуазивного (убеждающего) судоговорения и сформировались основные концепты теории доказательств: понятие доказательства, аргумента, доказывания, цели доказывания, приемов и способов доказывания. Криминалистика с ее естественнонаучным пафосом получения точного знания и нацеленностью на познание объективных закономерностей произвела дегуманизацию теории доказательств. Криминалистика навязала криминальным процессуалистам свой предмет исследования (закономерности) и свое видение этого предмета. Традиционная проблематика, разрабатываемая классической теорией доказательств - доказывание иска в условиях состязательного судопроизводства - совершенно не принимается в расчет криминалистами.

2. Трактовка познания как отражения должна быть заменена категорией "понимание". Понимание есть акт представления смысла. Образование смысла связано с действием понимания. Презумпция осмысленности состоит в том, что понять можно лишь то, что имеет смысл и, следовательно, приобщено к человеческой деятельности. В силу такой осмысленности мы понимаем то, что понимают другие или могут сделать предметом своей деятельности. Понимание - духовно-практическое освоение мира. Оно имеет диалоговую структуру, ядром которой является субъект-субъективное отношение, и является всеобщей характеристикой человеческого освоения мира. Познание истины, как получение достоверного знания о реальности, понимание, осмысление ее в ценностно-этическом контексте, ее доказывание (обоснование) в условиях состязательности, конкуренции интерпретаций есть взаимообусловливающие друг друга процессы, происходящие в уголовном судопроизводстве при разрешении уголовного дела. Понимание позволяет представить ситуацию доказывания в виде неких "сценариев", "сюжетов", известных в культуре.

Языковой аспект, который был упущен представителями информационного учения о доказывании, является важным для объяснения судебного доказывания. Доказательство - это не информация, а факт, т.е. знание, воплощенное в речевую, языковую форму. Это знание проинтерпретированное, проведенное не по "информационным каналам", а преобразованное в процессе речевого общения, модель которого задана состязательной формой уголовного процесса.

Для разработки судебной тематики естественнонаучный пафос неуместен. На суде абсолютное знание недостижимо, здесь царствует мнение. Математический анализ, применение машин никогда не заменят человеческий фактор в судебном доказывании фактов. Судебная истина есть результат судоговорения, а судебное доказывание есть искусство. Как говорил И. Бентам, "искусство судопроизводства есть в сущности нс что иное, как искусство пользоваться доказательствами".

Теорию судебных доказательств не раз искушали возможностью прививки математики, миражом абсолютного знания (что означало бы ее идейное перерождение), однако тезис о том, что теория судебных доказательств скорее искусство, чем наука, оставался и остается незыблемым и европейской интеллектуальной традиции. Есть граница (этическая), которую нельзя преступать при использовании научно-технических средств в доказывании: человека может судить только человек; презумпция невиновности кладет предел усердию субъекта доказывания. В судебных делах судьи всегда должны оценивать доказательства по внутреннему убеждению; при этом рациональное познание, логика переплетаются с тем, что называется "понимание". Судебная истина есть вероятное знание, она имеет моральную составляющую, которую невозможно, нельзя рационалистически "обсчитать".

Считаю, что тезис о научной объективности, принятый по настоянию криминалистов, имеет скорее этическое, чем естественное происхождение. В связи с этим напомню, что есть как общие, так и отличные черты у "настоящей" науки и искусства: искусство нс гарантирует достижение результата, оно не озабочено созданием алгоритма, но предостерегает от совершения непоправимых ошибок. Конечно, существует взаимосвязь между ними и есть пограничные области, где искусство властвует только временно - в силу неразвитости науки. Однако полностью искусство и наука не сольются никогда. Если говорить о судопроизводстве, то здесь всегда искусство будет ли решать. Это обусловлено несколькими факторами: игровой момент, который несет с собой состязание (1); оценка доказательств судьей по внутреннему убеждению (2); действие критерия справедливости судебного решения (3).

Мы выступаем за смену концепта объективной истины концептом нравственного императива достижения истины: судебная истина есть моральная достоверность. По Дж. Локку, "нравственным убеждением", которым руководствуется судья, является разновидность вероятности, высший уровень которой обладал универсальной способностью к достижению согласия между людьми. Оно достигает такой близости к определенности, что управляет образом наших мыслей настолько же, насколько самая очевидная демонстрация. Судебная достоверность есть состояние убежденности судьи (присяжного), каковое и является целью аргументации обеих сторон. Стандарты достоверности, объективности знания (в виде критерия "отсутствие разумных сомнений") коренятся в системе языковых моделей, схем, составляющих языковой опыт нации, здравый смысл.

И последнее замечание касается духа теории доказательств. Мы живем в эпоху свершений, когда рушатся и создаются новые научные парадигмы. Нам нужна мобилизация интеллектуальных ресурсов для того, чтобы модернизировать (кстати, после президента все заладили про модернизацию) современную теорию доказательств, сделать ее конкурентоспособной в борьбе с зарубежными аналогами, а таким образом оправдать, показать ценность российского правового устройства и судопроизводства. Если теория доказательств не будет модернизирована (как и вся наша страна), не будет отвечать на вызовы времени, она станет уязвимой перед упреками в устарелости, маргинальности. Значит, она перестанет выполнять свою методологическую, мировоззренческую роль. Нам в равной степени нс нужно как оправдание формальной истины (истины сильнейшего), так и догматическое учение об истине объективной. Видимо, надо в концепции истины сочетать осторожный оптимизм относительно возможности постижения истины с нравственной убежденностью о необходимости стремиться к правде.