Догма естественного и позитивного права
В предыдущих параграфах дано достаточно полное представление о существе юриспруденции. С высот этого знания целесообразно еще раз рассмотреть вопрос о начале юриспруденции. Когда она конституировалась в качестве не просто теории, а научной теории? Ответ на этот вопрос, пожалуй, не может не быть дискуссионным хотя бы потому, что он не стал, насколько нам известно, предметом тщательного научного анализа.
На наш взгляд, правоведение приобрело по-настоящему научный статус во второй половине XIX в. прежде всего благодаря юридическому позитивизму И. Бентама и Дж. Остина. Как уже отмечалось, до указанного периода право было тесно переплетено с моралью. В этих условиях правоведение не представляло собой теорию с четко выраженным концептуальным основанием.
Выводу о конституировании научного правоведения в XIX в. вроде бы противоречит прецедент знаменитого римского частного права. По мнению Ч. Санфилиппо, "научная разработка права достигла у римлян такой идейной глубины", которая "не была превзойдена вплоть до настоящего времени"[1]. К сожалению, он не разъясняет, в чем именно состоит научность права, в том числе римского частного права. А потому тезис о научном статусе римского частного права приходится считать не более чем декларацией.
Но как вообще можно определить степень научного статуса того или иного правоведения? Существуют ли на этот счет какие-либо критерии? Как представляется, такие критерии существуют. Их ОГЛАВЛЕНИЕ вытекает из специфики юридической науки. Здесь следует иметь в виду, что юриспруденция относится к типу наук, для которых в соответствии с ОГЛАВЛЕНИЕм прагматического метода решающее значение приобретает критерий эффективности. Более истинным является то правоведение, которое наиболее эффективно.
Если римское частное право обеспечило бы подданным Римской империи и их потомкам процветание до наших дней, то это обстоятельство указывало на его значительный научный вес. Но, как известно, уже в ІН в. Римская империя оказалась в глубоком кризисе, что привело к ее последующему крушению. Обнищание рядовых граждан, раздоры богатых, ущемление достоинства других народов – все это явилось следствием культивирования римского частного права.
Теоретическая разработка. Оценка римского права
Бесспорно, что римское частное право ознаменовало собой существенный прорыв в направлении к научной юриспруденции. К этому следует добавить, что оно было перегружено различного рода догматическими и авторитарными положениями, часто провозглашавшимися от имени так называемого естественного права.
Согласно В. А. Бачинину, "уже давно у теоретиков, свободных от идеологической закомплексованности, не вызывает сомнения целесообразность выделения двух ипостасей правосознания – естественно-правовой и позитивно-правовой"[2]. Тезис, согласно которому целесообразность выделения естественного и позитивного права "не вызывает сомнения", представляется ошибочным.
Естественное право выступает как совокупность юридических положений, имеющих универсальное значение для всех эпох и народов. Представление об естественном праве наиболее впечатляющим образом было развито Фомой Аквинским. Согласно довольно скрупулезному анализу М. Мерфи, парадиг- мальное представление о естественном праве включает следующие положения: 1) естественное право дано Богом; 2) оно авторитетно для всех людей; 3) оно посильно для познания всем людям; 4) благо (праведность) первично относительно права; 5) правовое действие – это действие, полностью соответствующее определенности блага (добра); 6) существуют многочисленные варианты несоответствия действий благу; 7) некоторые из этих путей могут быть осознаны и сформулированы в качестве общих правил[3]. Современные сторонники естественного права довольно часто отказываются от ссылок на небесного господина.
Необходимое разъяснение
Теории естественного права. Реальность естественного права чаще всего связывается: 1) либо с наличием общего закона (логоса); 2) либо с независимостью от общества природных, физических и биологических характеристик людей; 3) либо с базовыми благами; 4) либо с универсальностью философских, прежде всего этических, положений.
Представление о всеобщем универсальном законе после успехов современных наук давно уже сдано в архив. Данные наук недвусмысленно свидетельствует о том, что у различных сфер бытия законы разные, а не одни и те же.
Законы юриспруденции не выводимы из анализа содержания физико-биологических характеристик человека. Юриспруденция не выводится ни из физики, ни из биологии. В этой связи двусмысленным является, например, положение, содержащееся в "Декларации прав человека и гражданина" (1789): "Люди рождаются и остаются свободными и равноправными". Создается впечатление, что факты рождения определяют правоотношения людей. В действительности же эти правоотношения устанавливаются в связи с заботой людей о своем будущем, определенность которого задается не фактами рождения младенцев, а социальным проектированием.
Беда всех сторонников концепции базовых благ состоит в том, что они выступают от имени не науки, а якобы очевидного знания. Как правило, на первый план выдвигается некое общее положение, которое вроде бы бесспорно. Но при ближайшем рассмотрении выясняется ошибочность этой позиции. Допустим, что в качестве базового блага указывается жизнь. Имеется в виду, в частности, что право должно обеспечить максимальную продолжительность жизни. Вроде бы это бесспорно. Но дело обстоит совсем не так очевидно, как это кажется на первый взгляд. Если жизнь понимается в качестве феномена, состояние которого определяется медицинским обслуживанием, то оно непременно должно быть представлено совокупностью мероприятий. А чтобы их представить в детальном виде, придется вникнуть в многочисленные проблемные аспекты современной медицины. Без их понимания невозможно действительно эффективно в правовом отношении обеспечить медицинское обслуживание.
Необходимое разъяснение
О необходимости обоснования базисных прав. Каждое из тех базисных благ, которые называют сторонники концепции естественного права, непременно должно быть осмысленно концептуально, сначала разобрано на его концептуальные части, а затем собрано в полном соответствии с требованиями соответствующих наук. В противном случае не избежать суррогатного знания, которое так характерно для сторонников концепции естественного права.
Что касается философских положений, то и они не универсальны. Никому и ничему, в том числе и философии, не дано отменить своеобразие наук. Все философские положения, будучи высказаны в общей форме, затем специфицируются в соответствии со своеобразием наук.
Обратимся теперь к концепции позитивного права. Его обычно понимают как системы законодательства, установленные тем или иным субъектом правотворчества и соотносящиеся с определенным историческим периодом. Наиболее последовательно эта точка зрения проводится в юридическом позитивизме. Исследователи, не относящие себя к этому направлению, поддерживая концепцию позитивного права, тем самым становятся вопреки своему желанию позитивистами.
Еще одна сложность состоит в том, что термин позитивизм не обладает ясным ОГЛАВЛЕНИЕм. Позитивизм приобрел наибольшее влияние под философским флагом неопозитивизма, и случилось это в первой половине XX в. Неопозитивизм (М. Шлик, Р. Карнап, X. Райхенбах) был буквально одержим идеей описательной, и в этом смысле позитивной, науки. Наука имеет дело с тем, что есть, а не с тем, что должно быть. Истина верифицируется настоящим, а не будущим. Согласно неопозитивистской установке предложения с ценностным ОГЛАВЛЕНИЕм научно несостоятельны. Исходя из установок неопозитивизма, сторонники юридического позитивизма стремятся изгнать из права его прагматическое ОГЛАВЛЕНИЕ. Действительное право насильно превращается в чистое, наличное, позитивное право. И вот здесь как раз и совершается решающая ошибка. Вопреки неопозитивистам действительное право не привязано исключительно к настоящему, оно устремлено в будущее, его ОГЛАВЛЕНИЕ является ценностно-целевым.
Неопозитивистская ошибка, а вместе с ней и вся концепция позитивного права являются результатом недопонимания роли и значения аксиологического метода. Отметим в этой связи, что во второй половине XX в. неопозитивизм был существенно потеснен сначала критическим рационализмом (К. Поппер, И. Лакатос), а затем аналитической философией (Л. Витгенштейн, Дж. Л. Остин, У. Куайн, Д. Дэвидсон, X. Патнэм). Случилось то, чего и следовало ожидать, – позитивистская мысль сумела преодолеть свою былую ограниченность, связанную с отрицанием аксиологического метода. В аналитической философии, особенно американской, проблематика долженствования осваивается весьма продуктивно. Впрочем, это обстоятельство проходит мимо внимания многих юристов, которые в представлении о позитивном праве продолжают тиражировать давно устаревшие дескриптивные установки неопозитивистов. Избавление юриспруденции от ее неопозитивистских ограничений явно запаздывает.
Отметим еще одно ошибочное понимание юриспруденции. Оно заключается в прописывании должного по ведомству естественного права. Вроде бы логически непротиворечиво утверждать, что позитивное право имеет дело с действительным, а естественное право, особенно если оно выступает в философской форме, – с должным. Суть дела состоит в том, что любое право и любая философия юриспруденции выступает как аксиологическая наука. "Теории естественного права и юридического позитивизма, – отмечает И. Ю. Козлихин, – нередко противопоставляют как антиподы. Таковое, конечно, возможно, но при этом нужно иметь в виду следующее. Противопоставление юридического позитивизма и естественного права есть, по сути, противопоставление науки в позитивистском смысле этого слова, имеющей своим предметом верифицируемые факты социальной реальности и философии, рассуждающей о должном. Если рассматривать соотношения названных подходов к изучению права, то конфликт между ними представляется несколько надуманным, тем более что любая теория естественного права (в европейском варианте) предполагает наличие системы позитивного права"[4].
И. Ю. Козлихин во многом прав. Юридический позитивизм действительно есть форма позитивистского (точнее, неопозитивистского) понимания науки с его акцентом на принципе верификации. Слабость позиции И. Ю. Козлихина видится в том, что он вслед за многими другими авторами не отмечает принципиальные недостатки и концепции естественного права, и концепции позитивного права, и юридического позитивизма. В отличие от И. Ю. Козлихина, автор не стремится преодолеть антитезу естественного и позитивного права за счет уточнения содержания каждого из них. Дело состоит не в том, что неверно истолковывается соотношение между естественным и позитивным правом.
Критика догмы естественного и позитивного права
Решающим образом устарели сами концепции естественного и позитивного права, которые не поддаются ремонту. Юриспруденция относится к сфере не семантики, а прагматики. Если правоведение было бы описательной (семантической) дисциплиной, то в соответствии с одной из устоявшихся в науки тенденций оно могло бы характеризоваться как позитивное. Но правоведение относится к типу аксиологических дисциплин, а их не принято называть позитивными.
Итак, при характеристике концептов "позитивное право" и "юридический позитивизм" во избежание теоретической сумятицы следует соблюдать философскую бдительность. Позитивизм – это философское движение со смутным ОГЛАВЛЕНИЕм. При желании уточнить его следует обращаться к неопозитивизму. К сожалению, и представители неопозитивизма не справляются с осмыслением аксиологических наук, в том числе юриспруденции. Право как таковое не может быть позитистским или же неопозитивистским. Таковым может быть философия юриспруденции. Но философия юриспруденции – это не право и даже не правоведение, а философское осмысление последнего.
Необходимое разъяснение
Предостережение. До тех пор пока юристы будут придерживаться концепций естественного и позитивного права, они не сумеют избежать многочисленных несообразностей, о которых идет речь в этом параграфе.
Остин является основателем научной юриспруденции в форме юридического позитивизма. Право не может быть ни естественным, ни позитивным. Концепция естественного права, по сути, является квазинаучной формой философии юриспруденции. То, что обычно называют позитивным правом, также является вариантом философии юриспруденции. Разумно ожидать, что при этом позитивное право совпадает по содержанию с позитивистской юриспруденцией. Вроде бы есть еще один вариант истолкования термина "позитивное право" – имеется в виду, что оно установлено людьми. Но в таком случае вполне правомерны многие недоуменные вопросы. Почему установленное людьми право следует называть позитивным? Латинское positivus означает положительное. Но разве установленное людьми, в частности фашистами, право всегда положительно? Термин позитивное право появился постольку, поскольку к середине XIX столетия Европа была беременна философским позитивизмом. Но даже после этого разъяснения упрямый читатель может продолжать настаивать на правомерности использования термина "позитивное право" в значении права, установленного людьми. В таком случае остается отметить, что это представление крайне бедное, оно сводится к одному предложению и, по сути, не образует сколько-нибудь полнокровной теории. Малейшая попытка уточнить ОГЛАВЛЕНИЕ термина "позитивное право" приведет к необходимости обращения к развитым философским концепциям, одной из которых является юридический позитивизм.
Выводы
1. Концепты естественного и позитивного права не должны сохраняться в составе научной юриспруденции. Они имеют догматический характер и, следовательно, устарели.
2. Тот круг вопросов, который некогда обсуждался в контексте противостояния естественного и позитивного права, сейчас исследуется в философии юриспруденции. При этом различают различные философско-юридические направления, а именно аналитическое, герменевтическое и постструктуралистское.
3. Таким образом, концепты естественного и позитивного права, по сути, заменены концептами философско-юридических направлений. Все они рассматривались в предыдущих параграфах.