Деятельность адвоката на стадии судебного разбирательства

Осуществление правосудия — это государственная деятельность, направленная на рассмотрение и разрешение правовых конфликтов. Суд в правовом государстве, к созданию которого мы стремимся, должен стать основным гарантом правопорядка и законности, защиты прав, свобод и законных интересов человека. Правосудие — деятельность суда как органа судебной власти, направленная на рассмотрение и разрешение дела по существу. В сфере уголовного судопроизводства результатом этой деятельности является ответ на центральный вопрос, связанный с инкриминируемым подсудимому обвинением: виновен или невиновен.

Сущность и предназначение защитительной деятельности адвоката — это активное противостояние обвинительной деятельности, отстаивание путем действий и актов адвокатской помощи интересов клиента, деятельное оспаривание выдвинутого обвинения, его доказательственной базы^[1].

Состязательность уголовного процесса рассматривается как важнейший принцип судопроизводства, гарантирующий права и законные интересы участников процесса. Состязательность в судебном процессе проявляется в противоборстве сторон, о чем писали В. Г. Даев^[2], В. П. Смирнов^[3], Л. А. Репина^[4] и др. Состязательность уголовного процесса включает разграничение процессуальных функций между сторонами (обвинением и защитой) и отделение этих функций от суда; соблюдение принципа равенства сторон (обвинения и защиты) при осуществлении ими своих функции; осуществление судом руководящей роли при отправлении правосудия. Суд обязан создать сторонам возможности для равного проявления ими активности, обеспечить равенство на всех стадиях судопроизводства.

Как замечал В. М. Савицкий, стадия судебного заседания представляется не только центральной, но и главной, доминирующей стадией процесса.

Существует немало проблем в процедуре судебного разбирательства по уголовным делам, тогда как форма осуществления правосудия по уголовным делам является особым гарантом обеспечения прав человека и гражданина. Потребность обращения в суд как соблюдение принципа социальной защиты возникла в надежде получить государственную защиту, разрешить социальный конфликт, восстановить нарушенную справедливость.

Основная задача судебной власти правового государства — выполнение функции защиты прав и свобод личности.

Усиление состязательности судопроизводства обеспечивает и повышение объективности суда, поскольку исключает совершение судом действий по доказыванию той или иной позиции, в первую очередь обвинения. Именно наличие обвинительного уклона в уголовном судопроизводстве и послужило одной из причин, вызвавших необходимость его реформирования^[5].

Одним из основных принципов судопроизводства России является принцип независимости судей, подчинение их только Конституции РФ и федеральному закону. Судьи обязаны рассматривать и разрешать каждое дело в условиях, исключающих постороннее на них воздействие (ст. 120 Конституции РФ). Функции доказывания вины обвиняемого в совершении инкриминируемого ему деяния возложены на участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения. Судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы (ст. 17 УПК).

Надлежащее осуществление правосудия должно предусматривать два аспекта: институциональный (независимость и беспристрастность) и процедурный (справедливый характер разбирательства дела).

Важной и значительной является деятельность адвоката на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции. Обладая полным объемом знаний о материалах уголовного дела и о доказательствах, на которых сторона обвинения основывает свою позицию, адвокат имеет значительные возможности для зашиты своего клиента, и именно на стадии рассмотрения дела судом первой инстанции может в полной мере выступать как равная обвинению сторона. Именно на данной стадии адвокат вправе делать заявления и заявлять ходатайства, участвовать в исследовании доказательств, которые представляет обвинение, представлять свои доказательства, ходатайствовать о допросе свидетелей, представлять документы, совершать иные действия, не запрещенные УПК, в том числе и обратиться к суду с ходатайством о содействии в получении доказательств для правильного разрешения деда.

На стадии судебного разбирательства адвокат может ходатайствовать об осмотре местности или помещения, о назначении судебной экспертизы, о проведении судебно-следственных действий, о привлечении эксперта или специалиста и т.д.

Статья 244 УПК гласит: в судебном заседании стороны обвинения и защиты пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление суду письменных формулировок по делу, разрешаемым судом при постановлении приговора, на рассмотрение иных вопросов, возникающих в ходе судебного разбирательства.

Вызов новых свидетелей, назначение экспертизы, истребование документов и других доказательств в случаях полной или частичной недоказанности вины не является необходимым, поскольку в этих случаях, а также при сомнительности обвинения, подсудимый вправе рассчитывать на вынесение судом оправдательного приговора либо на признание его виновным в менее тяжком преступлении, чем ему вменяли органы расследования. Такая позиция подсудимого является допустимой формой отстаивания его интересов, ибо суд при этих обстоятельствах обязан следовать принципу презумпции невиновности, закрепленному в ст. 49 Конституции РФ.

В начале судебного заседания адвокат и его подзащитный формулируют свою правовую позицию по делу, действия самого адвоката и действия подзащитного. Будет ли давать последний показания по делу, изменятся ли его показания по отношению к данным на стадии предварительного следствия и т.д. При этом необходимо учесть, что адвокат не вправе отступать от позиции своего подзащитного.

Адвокат обязан разъяснить подзащитному возможные правовые последствия при определенных ситуациях, но навязывать свое мнение подзащитному адвокат не вправе. Есть единственное исключение, когда адвокат может отойти от этого принципа, когда подзащитный оговаривает себя в совершении преступления, но на самом деле преступления не совершал.

Рассмотрение дела в суде первой инстанции начинается с открытия судебного заседания, проверки явки лиц, вызванных в судебное заседание, разъяснения переводчику, если таковой участвует в судебном заседании, его прав, удаления свидетелей из зала судебного заседания, установления личности подсудимого и объявления состава суда и других участников судебного разбирательства.

Согласно ст. 265 УПК рассмотрение дела судом не может быть начато ранее 7 суток со дня вручения копии этих обвинительных документов. Если этот срок не соблюден, судебное заседание должно быть перенесено. Отступление от требований ст. 265 УПК влечет отмену приговора.

Далее суд разъясняет права на отводы. На данной стадии следует обратить внимание на законность и беспристрастность состава суда и других лиц — участников уголовного судопроизводства.

Судья, прокурор, следователь, дознаватель не может участвовать в производстве по уголовному делу, если он:

— является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем поданному уголовному делу;

— участвовал в качестве присяжного заседателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, секретаря судебного заседания, защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, а судья также — в качестве дознавателя, следователя, прокурора в производстве по данному уголовному делу;

— является близким родственником или родственником любого из участников производства поданному уголовному делу.

Перечисленные лица не могут участвовать в производстве по уголовному делу также в случаях, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела (ст. 61 УПК).

При наличии оснований для отвода судья, прокурор, следователь, дознаватель, секретарь судебного заседания, переводчик, эксперт, специалист, защитник, а также представители потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика обязаны устраниться от участия в производстве по уголовному делу. В случае, если перечисленные лица не устранились от участия в производстве по уголовному делу, адвокат, подсудимый, его законный представитель, а также государственный обвинитель, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители вправе заявить отвод (ст. 62 УПК).

Кроме того, отвод судье может быть заявлен, если он принимал участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции. В этом случае судья не может участвовать в рассмотрении данного уголовного дела в суде второй инстанции или в порядке надзора, а равно участвовать в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой или второй инстанции либо в порядке надзора в случае отмены вынесенных с его участием приговора, а также определения, постановления о прекращении уголовного дела. Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого уголовного дела в суде первой инстанции или в порядке надзора, а равно в новом рассмотрении того же дела в суде второй инстанции после отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием. Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в порядке надзора, не может участвовать в рассмотрении того же уголовного дела в суде первой или второй инстанции (ст. 63 УПК).

Отвод судье заявляется до начала судебного следствия, а при рассмотрении дела судом присяжных — до формирования коллегии присяжных. Отвод может быть заявлен на любой стадии судебного следствия по делу, если основания его заявления стали известны в ходе судебного заседания, а не на начальной его стадии.

Суд разъясняет права подсудимого, предусмотренные ст. 47 УПК. Председательствующий должен не только назвать подсудимому все права, которые он согласно закону имеет в стадии судебного разбирательства, но и выяснить, понятны ли эти права подсудимому, и в случае необходимости дать дополнительные пояснения. Если суд рассматривает дело в отношении нескольких подсудимых, то председательствующий разъясняет права всем одновременно, но потом у каждого в отдельности выясняет вопрос, понятны ли им предоставленные и разъясненные права.

Суд разъясняет права и ответственность потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику и их представителям. Потерпевшему также разъясняется право на примирение с подсудимым, которое возможно, если последний совершил преступление небольшой или средней тяжести, примирился с потерпевшим и загладил причиненный ему вред.

После разъяснения прав суд опрашивает стороны, имеются ли у них какие-либо ходатайства. На данной стадии адвокат и его подзащитный вправе заявить ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов, об исключении доказательств, полученных с нарушением закона, а также вновь заявить ходатайства, которые не были удовлетворены на стадии предварительного слушания. Любое заявляемое ходатайство должно быть обоснованно. Если ходатайство заявлено не адвокатом, то последний должен быть готов высказать свое квалифицированное мнение относительно заявленного другой стороной ходатайства. Адвокат может попросить у суда время для подготовки своего мнения по заявленному ходатайству.

Поскольку адвокат должен максимально использовать все способы зашиты, то необходимо помнить, что суд не вправе отказать в допросе свидетеля или специалиста, которые явились в суд по инициативе стороны. Кроме того, если ходатайство отклонено или не рассмотрено как преждевременное, то адвокат вправе вновь обращаться к суду с ходатайствами на любой стадии судебного следствия по делу. Однако это не означает, что адвокат или подсудимый после каждого процессуального действия должны заявлять одно и то же ходатайство. Любое действие адвоката в защиту подсудимого должно быть взвешенно и продуманно. Нельзя позволять непрофессионализм и некорректность в судебном заседании, такое поведение адвоката, как правило, отрицательно сказывается на подзащитном, а не на самом адвокате.

На подготовительной стадии судебного заседания адвокат также не ограничен в праве заявить ходатайство об изменении меры пресечения подсудимому. Нужно учитывать, что ходатайство не должно быть голословным. Суду необходимо представить доказательства того, что подсудимый не скроется от суда, не продолжит заниматься преступной деятельностью, не будет оказывать влияния на потерпевшего, свидетелей и других лиц, участвующих в деле, и не уклонится от исполнения приговора.

Основанием для заявления ходатайства об изменении меры пресечения является возможность загладить вред, причиненный потерпевшему. Например, если в результате совершенного преступления потерпевшему причинен вред здоровью и он находится в больнице, а обвиняемому избрана мера пресечения в виде заключения под стражу, загладить вред, возместить ущерб в значительной степени практически невозможно. В данном случае говорится о том, что вред могут возместить родственники или близкие обвиняемого. Это конечно так, но представляется, что лицо, привлекаемое к уголовной ответственности, более глубоко осознает последствия своего деяния, если напрямую столкнется с его последствиями^[6].

В подготовительной части судебного разбирательства могут быть заявлены и другие ходатайства, например, об отложении и приостановлении судебного разбирательства, прекращении производства по делу, о допуске в процесс новых участников, вызове переводчика, о проведении закрытого судебного заседания, избрании или изменении меры пресечения подсудимому и др. В отличие от ходатайств о привлечении доказательств, которые рассматриваются обычно после разъяснения прав участникам процесса, все остальные ходатайства могут быть заявлены в любой момент подготовительной части судебного разбирательства, когда возникает такая необходимость.

После окончания подготовительной части судебного заседания суд переходит к судебному следствию по делу (гл. 37 УПК).

Судебное следствие — центральная часть судебного разбирательства, в которой суд в условиях наиболее полного осуществления принципов уголовного процесса исследует все имеющиеся доказательства в целях установления фактических обстоятельств преступления.

Деятельность суда и сторон по исследованию доказательств, составляющая ОГЛАВЛЕНИЕ судебного следствия, создает тот фундамент, на котором базируются следующие за ним судебные прения и судебный приговор. Поэтому законность и обоснованность приговора во многом определяются качеством проведенного судебного следствия.

Судебное следствие не является повторением предварительного следствия. Это самостоятельное исследование всех фактических обстоятельств дела. Судебное следствие проводится другими субъектами процессуальной деятельности — прежде всего сторонами, а также другими участниками процесса, причем обеспечивается одновременный анализ перед судом и с участием суда всех доказательств с разных позиций, т.е. в состязательной процедуре. Судебное следствие проводится в особой процессуальной форме гласного, устного, непосредственного исследования доказательств, позволяющего наиболее достоверно воссоздать картину происшедшего. Наконец, суд не связан выводами следователя и прокурора и полученными ими доказательствами. В ходе доказывания в судебном следствии проверяются все возможные версии события; суд не следует той из них, которая сформулирована в обвинительном заключении, и обязан принять решение, основанное на доказательствах, исследованных в судебном заседании, включая дополнительно представленные суду данные.

На данной стадии можно коротко охарактеризовать свое отношение к предъявленному обвинению. Например, отдельные адвокаты формулируют позицию следующим образом. По мнению защиты, предъявленное подсудимому обвинение является необоснованным, ряд доказательств, на которых государственное обвинение строит свою позицию, получены с нарушением уголовно-процессуального законодательства, не подтверждается предъявленное обвинение и показаниями свидетелей со стороны обвинения. Подзащитный не признает себя виновным, и в судебном заседании защита попытается донести свою точку зрения участникам процесса и представит доказательства сделанного заявления.

В зависимости от ситуации адвокат выражает свое мнение о предъявленном обвинении. Если подсудимый признает себя виновным, преступление доказано, существенных нарушений норм уголовно-процессуального законодательства на стадии предварительного следствия не допущено и позиция подзащитного сводится к минимизации меры наказания, адвокат, чья позиция не должна расходиться с позицией подзащитного, должен выстраивать свою деятельность на достижение указанных целей. Можно и отказаться от изложения отношения к предъявленному обвинению.

Порядок исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства суду. В силу конституционного принципа презумпции невиновности первой доказательства представляет сторона обвинения, в функции которой входит доказывание виновности подсудимого (подсудимых) в предъявленном им обвинении. Затем свои доказательства представляет сторона защиты, что позволяет показать суду недостаточность или сомнительность доказательств обвинения или в целом опровергнуть его.

Представленные адвокатом доказательства должны быть относимыми, допустимыми и достоверными. Представив их, защитник должен указать на источник получения доказательств, для того чтобы суд, выполняющий контрольную функцию по установлению фактических обстоятельств дела для вынесения законного и обоснованного приговора, мог проверить предоставляемые адвокатом доказательства на предмет соответствия их закону.

Существенным и значимым доказательством являются показания подсудимого. Суд должен выяснить у него, желает ли он вообще давать показания и в какой момент. Подсудимый наделен правом давать показания в любой момент судебного следствия.

Конечно, подсудимый не должен давать показания, не обсудив их со своим адвокатом. Подготовка подзащитного к даче показаний является существенным элементом адвокатской деятельности. Целесообразно давать показания после того, как все доказательства виновности со стороны обвинения будут представлены и исследованы. В этом случае подсудимый в своих показаниях сможет остановиться на доказательствах обвинения и дать по каждому или отдельным из них объяснения.

Подготовка подзащитного к даче показаний должна сводиться к четкому и недвусмысленному изложению обстоятельств. Согласно ст. 275 УПК первым подсудимого допрашивает его адвокат. Поэтому все основные вопросы, которые адвокат будет ставить перед своим подзащитным, должны быть заранее озвучены и согласованы. Адвокат должен объяснить, что подсудимый вправе отказаться давать ответы на отдельные вопросы или вообще прекратить отвечать на вопросы, например государственного обвинителя или потерпевшего, а также отказаться от дальнейшей дачи показаний. При этом подзащитному следует разъяснить, что его показания, данные им на стадии предварительного следствия или в предыдущих судебных заседаниях, могут быть оглашены. Отказ подсудимого давать показания не может быть расценен как признание им своей вины или воспрепятствование установлению фактических обстоятельств.

После допроса подзащитного его адвокатом, вопросы могут быть заданы адвокатами, подсудимыми, если таковые имеются, другими лицами со стороны защиты. Затем к допросу приступает сторона обвинения. Суд задает вопросы подсудимому после его допроса сторонами, т.е. последним.

Адвокат должен контролировать законность судебного следствия. Эти контрольные функции необходимы для соблюдения законности процесса и соблюдения прав подзащитного. При нарушении требований уголовно-процессуального законодательства адвокат может использовать это и ставить вопрос о неправомерности действий суда, об отмене состоявшегося по делу решения, однако это тема последующих разделов, которые будут изложены ниже.

В процессе рассмотрения дела судом подсудимый может изменить свои показания, данные им на стадии предварительного следствия. При этом адвокат должен разъяснить последствия изменения показаний. Подсудимый должен будет объяснить суду, почему он изменил ранее данные им показания, условия первоначального допроса подсудимого, детально проанализировать ОГЛАВЛЕНИЕ полученных в его ходе сведений. Это необходимо, поскольку суд по своей инициативе или по ходатайству стороны, при наличии существенных противоречий между показаниями, данными в ходе предварительного расследования и в суде, вправе огласить показания подсудимого, данные им на предварительном следствии, а также воспроизвести приложенные к протоколу допроса материалы фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки его показаний. Именно чет-кис и последовательные объяснения подсудимым причин изменения им показаний могут послужить основанием для суда признать достоверными показания, данные в судебном заседании или на предварительном следствии. К сожалению, изменение показаний на стадии судебного разбирательства встречается очень часто, поэтому адвокат к данному вопросу должен подходить тщательно.

Суд не вправе ни оглашать прежние показания, ни принимать во внимание оглашенные кем бы то ни было прежние показания, если отсутствовали указанные в УПК основания для оглашения, предусмотренные ст. 276 УПК, а также если прежние показания были даны в отсутствие защитника и потому являются недопустимыми доказательствами, или потому, что обвиняемому, когда он признавал себя виновным на предварительном следствии, не было разъяснено предусмотренное ст. 51 Конституции РФ право не свидетельствовать против себя или он не был предупрежден о возможности использовать в суде его данные ранее показания.

Дача показаний подсудимым в судебном заседании не ограничивается. Кроме того, подсудимый, после допроса других лиц, участвующих в судебном следствии и (или) после или в процессе оглашения материалов дела, вправе давать по ним свои пояснения или делать замечания.

Далее согласно УПК следует допрос потерпевшего, если таковой имеется в уголовном деле. Потерпевший допрашивается по правилам допроса свидетеля, за исключением того, что потерпевший с разрешения председательствующего может дать показания в любой момент судебного следствия.

Важной частью судебного следствия являются допросы свидетелей. Допрос — это наиболее распространенное и в тактическом отношении сложнейшее процессуальное действие, как на досудебной, так и на судебной стадии уголовного процесса. Допрос свидетеля на досудебной стадии процесса в значительной степени отличается от допроса в суде. В первом случае свидетеля допрашивает одна сторона — сторона обвинения, во втором же допрос осуществляется как стороной обвинения, так и стороной защиты. Поэтому для защиты показания, данные свидетелем на стадии предварительного следствия, не должны носить окончательный характер, они могут измениться в ходе судебного заседания. Сущность допроса заключается в получении от допрашиваемого показаний об обстоятельствах, имеющих отношение к устанавливаемому событию. В самом начале допроса председательствующий должен установить личность свидетеля, выяснить его взаимоотношения с подсудимым, а если их несколько, то с каждым из них.

Поскольку первым доказательства представляет сторона обвинения, первыми в судебном заседании допрашиваются свидетели обвинения. С их показаниями адвокат и подсудимый знакомятся на стадии ознакомления со всеми материалами уголовного дела, и на момент допроса адвокат знает, какие показания будет давать тот или иной свидетель.

После изучения показаний свидетелей на досудебной стадии адвокат со своим подзащитным должны обсудить правдивость, точность и объективность изложения свидетелем обстоятельств. Несоответствие показаний фактическим обстоятельствам, наличие у свидетеля заинтересованности в оговоре, отношения между подсудимым и свидетелем, физиологические или психические особенности свидетеля, его профессию и другие обстоятельства, которые могут пригодиться при допросе свидетеля в судебном заседании. Дальнейшая подготовка к допросу свидетелей будет заключаться в подготовке вопросов и их очередности по обстоятельствам, которые адвокат считает необходимым выяснить.

Если адвокат имеет материалы или документы, опровергающие или ставящие под сомнение допрос свидетеля, он должен приготовить их для предоставления суду, а затем свидетелю при постановке вопроса.

Другая категория свидетелей — это свидетели, вызванные по инициативе самого адвоката. Как правило, адвокат в силу ст. 6 Закона об адвокатуре и ч. 3 ст. 86 УПК, уже опросил этих свидетелей и имеет четкое представление о тех показаниях, какие они дадут в судебном заседании. Адвокат может предупредить свидетеля о необходимости четкого изложения сведений об обстоятельствах, которые ему известны, рассказать свидетелю, как будет происходить его допрос, какие последуют вопросы и т.д. Однако адвокат не должен убеждать или просить свидетеля давать не соответствующие действительности показания.

Свидетелей в зависимости от того, какие показания они дают (правдивые или ложные), условно можно разделить на добросовестных и недобросовестных.

В случае допроса первых применяются тактические приемы, используемые при допросе в условиях бесконфликтной ситуации. При выборе того или иного тактического приема следует иметь в виду, что причинами дачи показаний, не соответствующих действительности, могут быть:

— ошибки в восприятии, запоминании, воспроизведении воспринятого, недостатки органов чувств (близорукость, дефекты органов слуха и т.п.);

— неблагоприятное психологическое состояние в момент восприятия события, интересующего следствие, суд или участников процесса, или в момент дачи показаний (волнение, страх, усталость, растерянность, подавленность);

— недоверие, неприязнь к следственным органам, опасение мести со стороны преступника, нежелание быть свидетелем по уголовному делу, личная заинтересованность в исходе уголовного дела.

Если есть основания полагать, что свидетель дает правдивые показания, применяются тактические приемы, позволяющие уточнить, проверить полученные данные, оказать помощь в припоминании забытых фактов. В частности, целесообразно применение уточняющих, детализирующих, контрольных, сопоставляющих вопросов, а также приемов, основанных на использовании ассоциативных связей^[7].

В случаях, когда дача правдивых показаний затруднена вследствие страха, растерянности, волнения или подавленности, рекомендуется помочь снять психическое напряжение допрашиваемого.

Иные тактические приемы применяются при лжесвидетельстве. В таких случаях прежде всего необходимо определить мотивы дачи заведомо ложных показаний, которые можно свести к следующим^[8]:

— боязнь испортить отношения с другими лицами, проходящими по делу, боязнь мести со стороны подозреваемого, обвиняемого, их знакомых, родственников;

— стремление скрыть свои неблаговидные поступки, аморальное поведение, трусость;

— желание выгородить подозреваемого или обвиняемого или смягчить его вину в силу родственных, семейных, дружеских отношений или из корыстных соображений либо, наоборот, усугубить вину этих лиц из мести, ревности или иных побуждений;

— ошибочная оценка своих действий как преступных и стремление скрыть их или описать иначе;

— нежелание в последующем выступать в качестве свидетеля, опознающего или участника иного следственного действия, быть вызванным в суд.

В зависимости от мотива дачи ложных показаний могут быть применены такие тактические приемы, как обращение к положительным личностным качествам допрашиваемого, напоминание о гражданском долге, предупреждение об ответственности за дачу ложных показаний, предъявление имеющихся доказательств, формирование у допрашиваемого убеждения в широких возможностях следствия изобличить его во лжи.

Все эти обстоятельства должны учитываться адвокатом при подготовке к допросу. Необходимо воздерживаться от вопросов, на которые свидетель может дать лишь предположительный ответ или ответ в форме догадки или умозаключения. По настрою свидетеля и его состоявшимся ответам можно понять, какие вопросы ему не стоит задавать, для того чтобы не получить ответ, усугубляющий положение подсудимого, при допросе свидетеля и формулировании вопросов необходимо воздерживаться от такой постановки вопроса, которая унижает честь, достоинство или деловую репутацию свидетеля. При допросе свидетелей адвокат должен стараться использовать психологические приемы, всячески выказывать уважение к личности, использовать иные способы тактики допроса.

Показания свидетелей лучше всего фиксировать на аудиопленке для последующего использования при осуществлении защиты обвиняемою и на стадии обжалования состоявшегося судебного решения. Удобно использовать записи и при принесении замечаний на протокол судебного заседания.

Отдельные авторы предлагают следующий порядок подготовки к допросу свидетелей, для чего необходимо:

— определить предмет допроса;

— изучить личность допрашиваемого;

— составить примерный план предстоящего допроса;

— определить наилучший порядок для допроса свидетелей;

— определить необходимые для использования при допросе материалы дела или вещественные доказательства^[9].

В процессе допроса свидетель вправе пользоваться своими заметками и по просьбе суда предоставлять их суду. Кроме того, если свидетель владеет какими-либо материальными носителями, относящимися к предмету доказывания но делу и к обстоятельствам, которые устанавливаются в судебном заседании, то свидетель вправе продемонстрировать имеющиеся у него предметы, документы, фотоснимки и иные доказательства. Суд по заявлению стороны или по собственной инициативе может приобщить представленные свидетелем предметы или документы к материалам дела.

Допрос свидетелей в судебном заседании должен происходить с соблюдением требований ст. 280 УПК. До начала допроса суд предупреждает свидетеля об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и разъясняет ст. 51 Конституции РФ, которая освобождает свидетеля от обязанности давать показания в отношении себя лично или своих близких родственников.

В ч. 3 ст. 56 УПК определен перечень лиц, не подлежащих допросу в качестве свидетелей. К ним относятся:

— судья, присяжный заседатель — об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве поданному уголовному делу;

— адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого — об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием;

— адвокат — об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи;

— священнослужитель — об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди;

— член Совета Федерации, депутат Государственной Думы без их согласия — об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий.

Однако допрос перечисленных лиц не означает порочность доказательств, полученных из их показаний. В частности, о допросе адвоката в качестве свидетеля высказался КС РФ в Определении от 06.03.2003 № 108-О: освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, и. 2 ч. 3 ст. 56 УП К вместе с тем не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данная норма также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию.

В подобных случаях суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в ч. 3 ст. 56 УПК (в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявлении ими соответствующего ходатайства. Невозможность допроса указанных лиц — при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные адвокатом сведения, — приводила бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажала бы само существо данного права.

Совершенно иная стратегия и тактика допроса применима к несовершеннолетним свидетелям, которым не исполнилось 14 и 18 лет. Правила допроса несовершеннолетних выделены в УПК отдельной ст. 280, которая регламентирует особенности допроса несовершеннолетнего потерпевшего и свидетеля.

При участии в допросе потерпевших и свидетелей в возрасте до 14 лет, а по усмотрению суда и в возрасте от 14 до 18 лет участвует педагог. Допрос несовершеннолетних потерпевших и свидетелей, имеющих физические или психические недостатки, проводится во всех случаях в присутствии педагога.

До начала допроса несовершеннолетнего председательствующий разъясняет педагогу его права, о чем в протоколе судебного заседания делается соответствующая запись.

Педагог вправе с разрешения председательствующего задавать вопросы несовершеннолетнему потерпевшему, свидетелю.

При необходимости для участия в допросе несовершеннолетних потерпевших и свидетелей вызываются также их законные представители, которые могут с разрешения председательствующего задавать вопросы допрашиваемому. Допрос потерпевшего или свидетеля, не достигшего возраста 14 лет, проводится с обязательным участием его законного представителя.

Перед допросом потерпевших и свидетелей, не достигших возраста 16 лет, председательствующий разъясняет им значение для уголовного дела полных и правдивых показаний. Об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний эти лица не предупреждаются и подписка у них не берется.

В целях охраны прав несовершеннолетних по ходатайству сторон, а также по инициативе суда допрос потерпевших и свидетелей, не достигших возраста 18 лет, может быть проведен в отсутствие подсудимого, о чем суд выносит определение или постановление. После возвращения подсудимого в зал судебного заседания ему должны быть сообщены показания этих лиц и предоставлена возможность задавать им вопросы.

По окончании допроса потерпевший или свидетель, не достигший возраста 18 лет, педагог, присутствовавший при его допросе, а также законные представители потерпевшего или свидетеля могут покинуть зал судебного заседания с разрешения председательствующего.

Адвокату следует учитывать, что порядок допроса несовершеннолетнего имеет свои особенности, вытекающие из особенностей детской психики.

Тактика допроса несовершеннолетних, так же как и его порядок, обусловлена возрастными и психологическими особенностями этой категории допрашиваемых. В силу этого допрос несовершеннолетнего осуществляется с помощью определенных тактических приемов и методов, разработанных криминалистикой и апробированных практикой, подобранных специально для данного участника уголовного процесса.

В целях обеспечения результатов допроса несовершеннолетнего подозреваемого рекомендуется использовать следующие тактические приемы организационного характера:

— тщательное, всестороннее изучение материалов дела, имеющихся к моменту проведения допроса;

— изучение личности несовершеннолетнего подозреваемого;

— определение цели, задачи и предмета допроса;

— подготовка вещественных и иных доказательств, необходимых для допроса несовершеннолетнего;

— определение очередности производства допросов, если их несколько;

— получение консультации (в случае необходимости) у специалистов по вопросам юношеской психологии и возрастной педагогики;

— приглашение специалиста-техника при использовании звукозаписи, видеозаписи, киносъемки в ходе допроса;

— составление письменного плана предстоящего допроса с указанием вопросов, последовательности их постановки для выяснения конкретных обстоятельств дела.

Поскольку жизнь несовершеннолетних эмоционально насыщена и последующие впечатления нередко способствуют забыванию воспринятого, их допрос не следует откладывать на долгое время.

При подготовке к допросу необходимо получить сведения об уровне развития несовершеннолетнего, его интересах, склонностях, привычках, своеобразии семейной микросреды, взаимодействии с лицом, в отношении которого будет проводиться допрос.

Безусловно, целью допроса несовершеннолетнего является получение от него показаний, объективно отражающих действительность, но при этом следует не упускать из виду и воспитательный момент и по возможности способствовать смягчению отрицательного воздействия обстановки допроса на неустойчивую психику несовершеннолетнего.

Поскольку дошкольник вряд ли сможет дать показания в форме свободного рассказа, допрос производится в форме постановки вопросов.

Допрос малолетнего желательно производить в привычной для него обстановке, а начинать его с беседы, включающей элементы игры, способствующей установлению психологического контакта.

Следует учитывать, что для несовершеннолетних (малолетних) свидетелей характерна повышенная внушаемость, а иногда и склонность к фантазиям.

Еще один немаловажный аспект, который необходимо учитывать при допросе несовершеннолетнего, — это взаимоотношения с педагогом и родителями (законными представителями). При участии в допросе педагогов последние должны быть предупреждены о недопустимости каких-либо подсказок, наводящих вопросов, назидательного тона, раздражения в отношении несовершеннолетнего.

Стоит отметить, что иногда присутствие родителя или педагога на допросе стесняет несовершеннолетнего, приводит к даче ложных показаний. Порой это усугубляется фактом подстрекательства со стороны родителей, возможно, это боязнь перед родителями и педагогами. Важное тактическое значение имеет и выбор лица, которое следует пригласить на допрос: одни несовершеннолетние охотнее дают показания в присутствии родителей, другие — в присутствии педагога. Мальчиков желательно допрашивать с участием педагогов-мужчин, девочек — педагогов-женщин.

Практика показывает, что допрос несовершеннолетних основывается прежде всего на методе расспроса^[10].

Допрос малолетнего свидетеля целесообразно фиксировать с помощью звукозаписи. Это позволит суду более точно оценить полученные показания, поскольку протоколирование допроса с учетом особенностей детской речи представляет определенную сложность.

Школьнику, напротив, необходимо предоставить возможность рассказать об известных ему сведениях самому, не перебивая его, так как этим может быть нарушен ход его мыслей. Ребенка, находящегося в состоянии сильного возбуждения (упадка душевных сил, апатии), желательно допросить повторно.

В судебном заседании возможна такая форма представления доказательства, как оглашение показаний потерпевшего и свидетеля (ст. 281 УПК). Оглашение показаний потерпевшего и свидетеля, ранее данных при производстве предварительного расследования или судебного разбирательства, а также демонстрация фотографических негативов и снимков, диапозитивов, сделанных в ходе допросов, воспроизведение аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки допросов допускаются с согласия сторон в случае неявки потерпевшего или свидетеля (ч. 1).

Однако показания потерпевшего и свидетеля могут быть оглашены только в строго установленных законом случаях. К ним относятся:

— смерть потерпевшего или свидетеля;

— тяжелая болезнь, препятствующая явке в суд;

— отказ потерпевшего или свидетеля, являющегося иностранным гражданином — стихийное бедствие или иные чрезвычайные обстоятельства, препятствующие явке в суд.

Суд вправе по ходатайству стороны принять решение об оглашении показаний свидетеля или потерпевшего, ранее данных им в ходе предварительного следствия или судебного заседания, если будут установлены существенные противоречия между этими показаниями. В данном случае необходимо обратить внимание, во-первых, на то, что инициатива оглашения показаний может исходить исключительно от стороны, но не от суда, в противном случае суд утратил бы функцию объективности и беспристрастности. И, во-вторых, для оглашения показаний необходимо наличие существенных противоречий между данными показаниями. При заявлении такого ходатайства сторона должна обосновать, какие именно существенные противоречия усматриваются в показаниях потерпевшего или свидетеля.

Часто бывает, что сторона ходатайствует об оглашении показаний потерпевшего или свидетеля потому, что последние в своих показаниях не осветили необходимые для стороны аспекты. В данном случае сторона не может ссылаться на существенные противоречия, если перед свидетелем или потерпевшим в судебном заседании не были поставлены вопросы, на которые сторона хотела получить ответы. Порой допрос заменяется оглашением показаний, данных на предварительном следствии, и вопросами, подтверждает ли свидетель или потерпевший данные на следствии показания. Если происходит заминка и допрашиваемое лицо говорит, что не говорило того или иного, или имелось в виду иное, государственным обвинителем, как правило, формулируется умозаключение, что на тот период времени свидетель лучше помнил происходящие события. Такой подход к судебному допросу неправильный. Как уже говорилось выше, при допросе на стадии предварительного следствия потерпевшие и свидетели допрашиваются в отсутствие второй стороны процесса — стороны защиты (подозреваемый, обвиняемый, адвокат и др.). Не всегда проводятся очные ставки, на которых адвокат может задать допрашиваемым лицам вопросы. Не всегда лицо, производящее дознания, следователь или прокурор записывают слова и выражения допрашиваемого лица дословно. Не всегда записанное в протоколе имеет однозначный смысл. При допросе и оглашении показаний и при построении позиции защиты следует учитывать эти факторы.

Оглашение показаний потерпевшего и свидетеля может иметь место и при отказе последнего отдачи показаний в судебном заседании. В данной правовой норме, отраженной в ч. 4 ст. 281 УПК, не указано, по чьей инициативе могут быть оглашены это показания, из чего следует, что они могут быть оглашены как по инициативе самого суда, так и по ходатайству стороны.

Далее суд переходит к исследованию письменных и вещественных доказательств. Стороны также участвуют в исследовании этих доказательств. По ходу оглашения материалов дела адвокат вправе делать свои замечания, высказываться по поводу законности, допустимости и достоверности конкретного документа или протокола следственного действия и т.д.

Именно в данной стадии адвокат может подвергнуть сомнению находящиеся в материалах уголовного дела доказательства.

В процессе производства в суде первой инстанции суд вправе избрать, изменить, отменить или продлить меру пресечения в виде заключения под стражу. В настоящее время закон допускает ОГЛАВЛЕНИЕ под стражей подсудимого до вынесения приговора не более 6 месяцев. Продление 6-месячного срока допускается только по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях, каждый раз на 3 месяца.

Адвокат вправе в любое время заявить ходатайство об изменении подсудимому меры пресечения.

Завершающей частью участия адвоката в судебном заседании является участие адвоката в прениях сторон, которые состоят из речей обвинителя и защитника. Участник прений не вправе ссылаться в своей речи на доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании или признаны судом не имеющими юридической силы (недопустимыми). В данной стадии процесса адвокат логично, последовательно, со ссылками на исследуемые в суде доказательства излагает суду свою позицию по вопросам доказанности деяния, его квалификации, является ли подсудимый виновным в его совершении, подлежит ли он наказанию, имеются ли обстоятельства, смягчающие ответственность, и т.д.

После выступления в прениях подсудимому предоставляется право выступить с последним словом. Адвокат должен разъяснить подзащитному, что он может и отказаться от выступления. Однако представляется, что не стоит этого делать. Последнее слово является так называемой кульминацией судебного процесса. Подсудимый может выразить свое отношение к совершенному преступлению, если он признает вину, попросить суд о снисхождении и т.д., не стоит пренебрегать этим правом, главное — правильно им воспользоваться. Адвокат должен предостеречь подзащитного от оскорблений в адрес участников процесса, а также в адрес суда. Как адвокат, так и подсудимый должны проявлять уважение к судебной власти.

Если органы уголовного преследования не смогли доказать виновность обвиняемого в полном объеме и, тем более, если прокурор и потерпевший отказались от поддержания обвинения в суде (полностью или частично), то это ведет — в системе действующих уголовно-процессуальных норм, при их конституционном истолковании — к постановлению в отношении обвиняемого оправдательного приговора или обвинительного приговора, констатирующего виновность обвиняемого в менее тяжком преступном деянии. Однако надо иметь в виду, что если по делу имеется обвинительное заключение и оно направлено в суд, то какие-то доказательства всегда есть. Суд их оценивает — достаточны они или недостаточны. И здесь задача стороны защиты — представить как можно больше доказательств, а не ограничиваться словами "не доказано". Нельзя ограничиться голой констатацией недоказанности виновности, в обоснование этих своих утверждений необходимо выдвигать аргументы, приводящие к обратному выводу о недоказанности вины подсудимого или о наличии сомнений в ее доказанности.

В состязательном процессе суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение дела, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций. Суд не может принимать на себя дополнительно выполнение процессуальной функции стороны, представляющей обвинение, так как это нарушает конституционный принцип состязательности и приводит к тому, что сторона, осуществляющая защиту, оказывается в худшем положении. От суда нельзя требовать осуществления функций, несовместимых с его независимым статусом, что воплощено в принципы УПК.

Согласно ч. 1 ст. 21 УПК уголовное преследование по делам частного и частно-публичного обвинения осуществляют прокурор, а также следователь и дознаватель. Потерпевший, его законный представитель и (или) представитель вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого, а по уголовным делам частного обвинения — выдвигать и поддерживать обвинение в порядке, установленном УПК. Таким образом, субъектами доказывания являются руководитель следственного органа, следователь, прокурор, дознаватель, именно они с соблюдением принципа полноты, всесторонности и объективности обязаны доказывать обстоятельства по делу. Нормами указанной статьи ни защитник (адвокат), ни подозреваемый, обвиняемый, ни потерпевший не указаны как субъекты выяснения обстоятельств по делу, что является недопустимым и приводит к тому, что в уголовном судопроизводстве отсутствует фактическое равенство сторон обвинителя и защиты.