Лекция 3. Деятельность адвоката в гражданском судопроизводстве

В третьей главе раскрывается и дается понятие деятельности адвоката на различных стадиях гражданского судопроизводства: в стадии подготовки дела к судебному разбирательству, в судебном разбирательстве, в производстве по пересмотру гражданских дел в вышестоящих инстанциях.

После изучения данной главы магистрант должен

знать:

• понятие организационных основ судов общей юрисдикции РФ, принципы гражданского судопроизводства;

уметь:

• выявлять проблемы правового характера при анализе конкретных правовых ситуаций в гражданском судопроизводстве, предлагать способы их решения с учетом возможных правовых последствий на различных стадиях гражданского процесса;

• осуществлять поиск информации по полученному заданию, сбор, анализ данных, необходимых для решения поставленных правовых задач;

• использовать информацию, полученную в результате правовых исследований;

• осуществлять стратегическое планирование адвокатской деятельности в гражданском судопроизводстве;

владеть:

• понятийным аппаратом в области гражданского судопроизводства;

• основными методиками и тактикой адвокатской деятельности в данном виде судопроизводства;

• навыками применения современных правовых инструментов адвокатской деятельности для решения практических задач;

• современными методами сбора и анализа правовой информации в процессе доказывания на различных стадиях в гражданском судопроизводстве.

Деятельность адвоката в стадии подготовки дела к судебному разбирательству

В соответствии со ст. 3 ГПК РФ всякое заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов. Отказ от права на обращение в суд недействителен.

Процессуальные полномочия адвоката-представителя предусмотрены в ст. 54 ГПК РФ. Как усматривается из этой статьи, в гражданском процессе адвокат выполняет функции представителя стороны или третьего лица для оказания юридической помощи и защиты нарушенных и оспариваемых прав и законных интересов обратившегося. Количество представителей, которые могут участвовать в судебном разбирательстве и представлять интересы стороны, законом не ограничено.

Для осуществления действий по распоряжению правом представляемого (отказ от иска, признание иска, заключение мирового соглашения и т.д.) адвокат должен иметь специальную доверенность. Полномочия адвоката могут удостоверяться также ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием, который дает ему право только на совершение процессуальных действий, не связанных с распоряжением материальными правами доверителя (ч. 5 ст. 53 ГПК РФ).

В некоторых случаях суд по собственной инициативе может назначить стороне адвоката в качестве представителя. Эти случаи перечислены в ст. 50 ГПК РФ. К ним относятся:

1) отсутствие представителя у ответчика, место жительства которого неизвестно;

2) в других случаях, предусмотренных федеральным законом.

Категория дел, подведомственных суду общей юрисдикции, определена в ст. 22 ГПК РФ. Основным критерием подведомственности спора суду общей юрисдикции для адвоката должны являться характер спорных правоотношений и их субъектный состав, т.е. наличие физического лица как участника спора. При определении подведомственности гражданских дел оба этих критерия должны учитываться в их совокупности.

Так, суду общей юрисдикции подведомственны все дела, за исключением тех, которые в ст. 27 АПК РФ отнесены к ведению арбитражных судов.

В порядке гражданского судопроизводства суды, в частности, рассматривают:

1) исковые дела с участием граждан, организаций, органов государственной власти и местного самоуправления о защите нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, жилищных, земельных, экологических и иных правоотношений;

2) дела по указанным в ст. 122 ГПК РФ требованиям, разрешаемые в порядке приказного производства (мировым судьей);

3) дела, возникающие из публичных правоотношений и указанные в ст. 245 ГПК РФ;

4) дела особого производства, указанные в ст. 262 ГПК РФ;

5) дела об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов;

6) дела о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений.

Кроме того, суды общей юрисдикции рассматривают дела, в которых участвуют иностранные граждане и лица без гражданства, если иное не предусмотрено международным договором.

В зависимости от того, участвует ли в разбирательстве дела заинтересованное лицо, круг вопросов, по которым выступает адвокат-представитель, бывает различным. Так, если в суде присутствует сам истец – участник рассматриваемого спора, то обычно именно он излагает фактические обстоятельства дела, а представитель должен сосредоточить внимание на правовых вопросах, на юридическом обосновании позиции доверителя.

Когда же адвокат участвует в деле один (без своего доверителя), он сам должен информировать суд как о фактической, так и о правовой стороне дела. Сообщаемые им сведения об обстоятельствах дела необходимы для ознакомления суда и присутствующих в зале граждан с ОГЛАВЛЕНИЕм спора.

По делам определенной категории, например об установлении усыновления (удочерения), наличие у заявителя адвоката, надлежащим образом уполномоченного на ведение дела в суде, не освобождает лицо (лиц), желающего (их) усыновить ребенка, от обязанности явиться в суд (п. 3 постановления Пленума ВС РФ от 04.07.1997 № 9 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел об установлении усыновления").

Адвокат по делам данной категории без личного участия доверителя вправе лишь производить действия вне стадии судебного разбирательства, в частности, собрать и представить необходимые доказательства при подготовке дела к судебному разбирательству, дать судье пояснения по существу заявления, по требованию судьи представить дополнительные доказательства, поставить вопрос об оказании помощи в истребовании письменных и вещественных доказательств и т.п.

В целях обеспечения охраняемой законом тайны усыновления (удочерения) (ст. 139 СК РФ) суд вправе предупредить адвоката об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 155 УК РФ за разглашение тайны усыновления.

Необходимо иметь в виду, что по действующему процессуальному законодательству (ст. 55 ГПК РФ) объяснения адвоката-представителя в отличие от объяснений сторон и третьих лиц не признаются самостоятельным средством доказывания, а значит, и сообщаемые им сведения о фактах, имеющих значение для правильного разрешения дела, не могут являться доказательствами по делу.

Таким образом, ст. 48 ГПК РФ устанавливает, что представительство может осуществляться в двух формах: либо представитель замещает в судебном заседании доверителя, выступает от его имени в защиту прав и законных интересов, либо он участвует в судебном заседании вместе с доверителем, оказывая ему по ходу процесса необходимую юридическую помощь. И если замещение представителем доверителя избавляет последнего от личного участия в процессе, что создает определенные удобства для граждан, то для юридических лиц представительство означает единственную возможность реального участия в гражданском процессе.

Приведенные положения имеют большое значение для раскрытия одной из важных сторон деятельности адвоката в гражданском процессе – его участия в доказывании.

Адвокату принадлежит особая роль в доказывании по гражданским делам. Доказывание является "сердцевиной" всей процессуальной деятельности адвоката-представителя.

В свое время известный русский ученый-процессуалист Е. В. Васьковский отмечал, что доказывание в процессуальном смысле представляет собой установление истинности утверждений сторон перед компетентным судом в предписанной законом форме^[1].

Адвокат является самостоятельным субъектом обязанности доказывания в гражданском процессе. Несмотря на то что адвокат-представитель и не упоминается в ст. 34 ГПК РФ в числе лиц, участвующих в деле, согласно ст. 35 ГПК РФ, он имеет право знакомиться с материалами дела, представлять доказательства и т.д., т.е. активно участвовать в доказывании наравне с другими участниками процесса. Однако необходимость участвовать в доказывании для адвоката определяется смыслом и ОГЛАВЛЕНИЕм всей его работы по гражданскому делу, нормативной основой которой служат ГПК РФ и Закон об адвокатуре.

Согласно ст. 2 Закона об адвокатуре на адвоката возлагается обязанность использовать все предусмотренные законом средства и способы защиты субъективных прав и законных интересов граждан и организаций, обратившихся к нему за юридической помощью.

Требование закона о доказывании сторонами обоснованности иска (возражений) обязывает адвоката не только дать предварительную оценку материалам, находящимся в распоряжении доверителя, указать на возможность использования тех или иных фактических данных, но и оказать практическую помощь в их получении. Вполне очевидно, что выполнение этих обязанностей невозможно без активного участия в доказывании на всех стадиях гражданского судопроизводства.

Так, ст. 6 Закона об адвокатуре предоставляет адвокату наряду с другими полномочиями право:

1) запрашивать из различных государственных и общественных организаций справки, характеристики и иные документы, необходимые в связи с оказанием юридической помощи;

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому он оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами по делу;

4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи.

Все эти действия проводятся в рамках доказывания. Указанные права адвоката не являются абсолютными, поскольку некоторые сведения могут быть истребованы только судом. Адвокат должен активно использовать их для получения материалов доказательственного характера.

Кроме того, адвокат вправе фиксировать (в том числе и с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому он оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну. В случае, если такие доказательства получены в распоряжение адвоката, ему следует позаботиться о возможности исследования этих доказательств судом. Чтобы доказательство такого рода было исследовано судом и помогло его доверителю в достижении намеченной цели, адвокату необходимо заранее позаботиться о соответствующих технических средствах и их доставке в судебное заседание.

Полученные по запросу адвоката материалы приобщаются к исковому материалу или к материалам дела в процессе его рассмотрения. Передача доверителю материалов, полученных по запросу адвоката, нежелательна, поскольку может быть использована не в качестве доказательства по делу, а для сведения счетов с его процессуальным противником.

Все сказанное дает основания для определенного вывода о том, что адвокат в гражданском процессе является самостоятельным субъектом обязанности доказывания.

Безусловно, что адвокат – это поверенный и он обязан выполнять законные поручения своего доверителя. Однако если обстоятельно проанализировать действующее законодательство и практику судебного представительства, то можно констатировать наличие в действиях представителей определенной самостоятельности.

Это вытекает из требований ст. 54 ГПК РФ, предусматривающей право представителя совершать от имени представляемого все процессуальные действия, кроме передачи спора в третейский суд, предъявление встречного иска, полного или частичного отказа от исковых требований, признания иска, изменения предмета или основания иска, заключения мирового соглашения, передачи полномочий другому лицу (передоверие), обжалования судебного постановления, предъявления исполнительного документа к взысканию, получения присужденного имущества или денег.

Принципиальное различие, существующее между положением адвоката в гражданском процессе и его положением в процессе уголовном, заключается в том, что в первом случае адвокат осуществляет представительство стороны или третьего лица, а во втором – оказывает юридическую помощь своему клиенту в форме защиты.

Участвуя в доказывании, например, по гражданским делам о защите чести, достоинства и деловой репутации, о восстановлении на работе и др., адвокат должен иметь в виду, что распределение бремени доказывания по делам данной категории отличается от процесса доказывания по другим категориям дел в гражданском судопроизводстве, т.е. происходит некоторое перераспределение обязанностей по доказыванию.

В данном случае общее правило, установленное в ст. 56 ГПК РФ, в соответствии с которым каждая из сторон должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений, при рассмотрении дел данной категории существенно изменяется в результате введения в закон доказательственных презумпций (юридических предположений).

Напомним, что презумпция –логический прием (неполная индукция), при котором из установленных фактов делается предположение о существовании или несуществовании другого обстоятельства.

Презумпции освобождают от доказывания определенных фактов только одну из сторон и лишь перераспределяют бремя доказывания фактов, но не выводят их из предмета доказывания. Например, по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации адвокат, представляя интересы истца, только может, но не обязан опровергать порочащие его доверителя не соответствующие действительности сведения, так как бремя доказывания соответствия действительности порочащих сведений лежит на ответчике.

По делам о восстановлении на работе в связи с увольнением по инициативе администрации бремя доказывания наличия законного основания для увольнения и соблюдения установленного порядка увольнения лежит на ответчике и т.д.

Адвокат должен помнить правило о том, что кроме презюмируемых фактов, которые не требуется доказывать, существуют факты общеизвестные и преюдициальные, факты признанные, на которые также распространяется режим отсутствия необходимости доказывания в процессе. Поэтому адвокат должен собирать качественные доказательства, не гонясь за их количеством.

В стадии возбуждения гражданского дела адвокат-представитель обязан содействовать представляемому в реализации его прав при обращении за судебной защитой. Для достижения этой процессуальной цели он должен совершить все необходимые процессуальные действия, если право на их совершение ему предоставлено законом или договором, выраженным в доверенности.

Следовательно, возможность адвоката-представителя совершать подобные действия вытекает из содержания его конкретной гражданской процессуальной правоспособности.

Для адвоката основанием для участия в гражданском судопроизводстве является наличие соглашения с доверителем (ст. 25 Закона об адвокатуре). Заинтересованность адвоката в исходе дела должна носить лишь процессуальный характер и выражаться в оказании правовой помощи своему доверителю.

Моментом вступления адвоката в гражданское дело следует считать подписание соглашения между доверителем и адвокатом на ведение последним гражданского дела и оформленное ордером.

В ст. 6 Закона об адвокатуре предусмотрен круг обстоятельств, исключающих участие адвоката в гражданском судопроизводстве. Так, представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие поручение об оказании юридической помощи с нарушением следующих правил, а именно:

1) если адвокат по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела;

2) если адвокат ранее участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, лица, производившего дознание, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля;

3) если в рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат состоит в родственных или семейных отношениях;

4) если адвокат имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица.

До юридического оформления поручения все действия адвоката должны рассматриваться лишь как часть консультационной работы. Вместе с тем часто бывает, что определенные действия по доказыванию адвокат предпринимает и до официального заключения соглашения. К ним относятся, например, сбор необходимых материалов, беседа с будущим доверителем, составление запросов в различные организации и т.д.

Представляется, что перед тем, как решать вопрос о возможности заключения договора поручения с клиентом, адвокат, прежде всего, должен проверить наличие у обратившегося к нему гражданина или организации законных оснований для обращения в суд. Только убедившись, что имеются все основания для обращения в суд, адвокат вправе приступать к заключению соглашения.

В противном случае заключение соглашения налагает на адвоката обязанность участвовать в дальнейших стадиях гражданского судопроизводства и не освобождает его от необходимости следовать требованиям закона и профессиональной этики при осуществлении данного поручения. Поэтому проявление осторожности при решении вопроса о заключении договора поручения бесспорно уменьшит риск необходимости выходить из уже начатого судебного процесса, что часто бывает неприятно осуществлять для адвоката и с юридической, и с моральной точек зрения.

У адвоката, принявшего поручение на ведение гражданского дела, много задач и обязанностей. Во-первых, он должен обстоятельно побеседовать с клиентом, чтобы выяснить его намерения, требования и возможность их достижения. Адвокат должен настойчиво выяснять все мелочи для того, чтобы в дальнейшем они не стали "большими провалами", поскольку подавляющая часть клиентов рисует обстоятельства дела в "розовых" для себя "красках", при этом умалчивая о неблагоприятных фактах, не придавая им значения.

Адвокат также обязан выяснять объективную картину взаимоотношений сторон. Только изучив все обстоятельства дела, он сможет установить пределы исковых требований или возможные возражения на них.

Как известно, плохой мир всегда лучше хорошей ссоры. Зная все обстоятельства дела, адвокат с согласия своего доверителя может способствовать примирению сторон и завершению дела миром. С этой целью адвокат может провести переговоры с адвокатом или представителем процессуального противника или собственно со стороной по делу, если у нее нет своего поверенного. Кроме того, адвокат может направить противоположной стороне по делу проект мирового соглашения или условия, при которых возможно заключение мирового соглашения. Безусловно, заключение мирового соглашения выгодно обеим сторонам, в связи с чем адвокат должен прилагать силы для его достижения и процессуального закрепления в суде.

Довольно часто в ходе работы адвоката при подготовке дел к судебному разбирательству либо в процессе рассмотрения дела в суде возникают вопросы, связанные с мерами по обеспечению заявленного иска. В п. 2 ч. 1 ст. 140 ГПК РФ не содержится конкретного перечня действий, которые запрещено совершать ответчику. Меры по обеспечению иска зависят от характера предъявленного требования.

Обеспечение иска возможно как по искам о присуждении, так и по искам о признании.

Достаточно сложный вопрос, затрагивающий характеристику полномочий адвоката в гражданском процессе, заключается в определении пределов его самостоятельности, в том числе и в доказывании. Так, из приведенных норм, регламентирующих судебное представительство, следует, что пределы полномочий представителя зависят от воли лица, которое он представляет. Подобное правило распространяется и на доказывание. Вместе с тем из сказанного не усматривается, что адвокат выступает в роли пассивного исполнителя воли своего доверителя.

Обсуждая вопрос о самостоятельности адвоката в гражданском процессе, следует в первую очередь обратиться к ст. 182, 971 ГК РФ, из которых усматривается, что в суде представитель (поверенный) выступает самостоятельно, что требует от него активного и творческого отношения к доказыванию.

Адвокат, совершая процессуальные действия, автоматически принимает ответственность за избрание правильной позиции. Его активность проявляется и при решении различных процессуальных вопросов. Так, он обязан обращать внимание суда на неполное или неправильное определение предмета доказывания по делу (совокупности фактов, имеющих юридическое значение, которые необходимо доказать сторонам) с тем, чтобы суд правильно применил нормы материального права, определил права и обязанности сторон.

В соответствии с этим он обязан также заявлять ходатайства об истребовании дополнительных средств доказывания, а если они имеются, то и о приобщении к делу.

Адвокат должен ходатайствовать об исключении из материалов дела представленных письменных, вещественных доказательств, а также свидетельских показаний в связи с недопустимостью указанных доказательств или с тем, что они не имеют значения для рассмотрения дела, и т.д.

Адвокату необходимо также иметь в виду, что ст. 148 ГПК РФ следует понимать в совокупности с ч. 2 ст. 56 ГПК РФ, в которой предусмотрено, что суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию.

Например, участвуя на стороне истца по делу о лишении родительских прав, адвокат должен иметь в виду, что родители могут быть лишены родительских прав по основаниям, предусмотренным в ст. 69 СК РФ, только в случае их виновного поведения (п. 11 постановления Пленума ВС РФ от 27.05.1998 № 10 "О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей")^[2]. Поэтому задача адвоката в данном деле будет состоять в доказывании отсутствия заботы по воспитанию ребенка, использования родительских прав в ущерб интересам детей (создании препятствий в обучении, склонении к попрошайничеству, воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков, жестоком обращении с детьми и т.п.).

Адвокату необходимо помнить о том, что определение объема подлежащих доказыванию фактов и правовая квалификация отношений сторон между собой взаимосвязаны. Так, нельзя определить предмет доказывания по делу без знания содержания закона, подлежащего применению, и в то же время трудно определить правоотношения без знания тех фактических обстоятельств, которые имели место в отношениях между сторонами.

Адвокат должен учитывать и меру собственной ответственности за ОГЛАВЛЕНИЕ тех документов или устных заявлений, которые исходят от его доверителя. Если документ составлен и завизирован адвокатом, то это означает, что он полностью разделяет позицию своего клиента.

Самостоятельность адвоката в доказывании в гражданском процессе подтверждается тем, что доказывание – это процессуальная деятельность, предусмотренная в законе. Ни один субъект обязанности доказывания не вправе пренебречь соответствующими правилами. Например, никто не вправе игнорировать положения ст. 56, 59–61, 67 ГПК РФ, где содержатся указания относительно того, каким образом лица, участвующие в деле, обязаны осуществлять доказывание.

При этом необходимо учитывать обстоятельство, что обратившийся за помощью не всегда осведомлен о существовании этих норм. Адвокат же, который обязан руководствоваться этими нормами, должен умело убеждать своего доверителя в необходимости следовать его примеру. Требования, содержащиеся в ч. 1 ст. 35 ГПК РФ, согласно которой лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, не вправе игнорировать ни адвокат, ни его доверитель.

Несмотря на то что пределы самостоятельности адвоката в целом ограничены указаниями лица, интересы которого он представляет, это не освобождает адвоката от самостоятельного поиска путей и способов доказывания, не дает права игнорировать требования закона и судебной практики при осуществлении доказывания. Процессуальная природа представительства как функции, осуществляемой в интересах только одного участника процесса (либо истца, либо ответчика, либо третьего лица), предопределяет одностороннюю направленность производимого адвокатом доказывания.

Адвокат является участником состязания, и все его действия по отстаиванию собственной правоты и опровержению доводов оппонента в итоге должны быть подчинены законным интересам своего доверителя.

Прежде чем приступить к защите прав и законных интересов будущего доверителя, адвокату нужно поставить перед собой ключевой вопрос: можно ли оказать юридическую помощь обратившемуся за ней гражданину или организации, и если да, то в какой форме она может быть оказана? Очевидно, что постановка такой задачи и ее решение – важнейший момент в деятельности адвоката по гражданским делам.

В отличие от уголовного процесса (за исключением дел частного обвинения), где доказательственный материал в основном собирается и представляется в суд органами следствия, в гражданском процессе доказательства исковых требований и доказательства возражений сторон разрабатываются и представляются в суд в основном сторонами и другими лицами, участвующими в деле.

Обязанность представления сторонами доказательств отчетливо выражена в ст. 57 ГПК РФ. Применительно к проблеме доказывания вопрос заключается в том, следует ли адвокату осуществлять доказывание и каким образом.

Как нами ранее отмечалось, ответ на первую часть вопроса зависит от законности и частично обоснованности требований лица, обратившегося к адвокату за правовой помощью. Избрание же вида юридической помощи и способа ее оказания зависит от целого ряда условий. Определенную сложность представляет выяснение того, какова связь между характеристикой доказательств и решением вопроса о принятии адвокатом поручения на ведение гражданского дела. Бесспорно, что принимать участие в процессе, если требование клиента противоречит закону или не имеет под собой оснований, нельзя.

Безусловным основанием для заключения соглашения и принятия поручения на оказание юридической помощи является наличие правовой позиции, которая включает в себя две составные части – законность требований и их доказуемость.

Принцип законности в деятельности адвоката, который он не вправе нарушать, означает безусловное соблюдение адвокатом существующих законоположений, определяющих условия и порядок его деятельности, в каких бы формах она ни выражалась (дача консультаций и советов, участие в судопроизводстве и т.д.). Это принцип закреплен в ст. 7 Закона об адвокатуре, согласно которому адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами, соблюдая при этом Кодекс профессиональной этики адвоката.

Наличие достоверных материалов, подтверждающих законные требования (возражения), – второй необходимый элемент правовой позиции. Допустимость доказательств является составной и необходимой частью доказуемости заявленных требований. Недопустимые доказательства не могут использоваться в процессе доказывания ни в каком случае.

Так, заявление преждевременных исков, вытекающих из обязательств, срок исполнения которых еще не наступил и законом не предоставлено право требования их досрочного исполнения, – это не что иное, как заявление требований, не основанных на законе.

Исходя из этих основных правил, адвокату при принятии поручения и следует решать – принимать поручение на ведение дела или нет. В большинстве случаев в момент принятия поручения неизвестно, какие именно имеются доказательства и каким образом они могут быть получены: довольно часто это выясняется уже в процессе судебного разбирательства.

Задачей адвоката является не только определение законности требований (возражений) с учетом правовой природы спора, но и его подведомственности, подсудности, урегулированности возникшего отношения действующими правовыми нормами.

Оценивая нормативную урегулированность спорного отношения, адвокату необходимо учитывать не только наличие конкретной правовой нормы, применимой к спору, но и возможность реализации аналогии, т.е. применения закона, регулирующего сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такового – использовать общие начала и смысл отрасли права и законодательства в целом (аналогию права).

Работа над доказательствами приобретает для адвоката смысл именно тогда, когда необходимо их собрать, оценить с учетом требования относимости, допустимости, достаточности и привести их в систему, особенно когда возникают неясные и спорные вопросы.

Изучение речей адвокатов показывает, что зачастую истинность позиции их доверителей не была очевидной с самого начала. Нередки случаи, когда требования, законность которых первоначально казалась сомнительной, в итоге полностью удовлетворяются и, наоборот, отклонялись требования, вначале казавшиеся законными. Так, известный адвокат-цивилист И. И. Склярский в речи по делу Чернова правильно отмечал, что он участвует в деле потому, что недопустим отказ в помощи при возможной различной правовой оценке ситуации^[3].

Поэтому отказывать в приеме поручения адвокат может только тогда, когда из имеющихся материалов (в том числе тех, которые могут быть получены в перспективе) однозначно усматривается, что права обратившегося за помощью гражданина или организации не нарушены либо их защита исключена.

Кроме того, безусловным основанием для отказа от исполнения договора поручения для адвоката является выявившаяся незаконность требований доверителя. Например, адвокатом С. было обоснованно отказано в заключении соглашения на ведение в суде гражданского дела Р., которая требовала от наследников возврата долга П., умершего более четырех лет назад.

Отказ был обусловлен тем, что в соответствии со ст. 1175 ГК РФ кредиторы наследодателя вправе предъявлять претензии со дня открытия наследства в пределах сроков исковой давности. Установив в процессе подготовки материалов к судебному разбирательству незаконность требований, адвокат обязан сообщить об этом своему доверителю. Одновременно он должен дать необходимые рекомендации (об изменении предмета заявленных требований, о частичном или полном отказе от иска, о заключении мирового соглашения и т.п.). Только после принятия данных рекомендаций доверителем адвокат вправе продолжить выполнение поручения.

Правовая позиция адвоката-представителя по гражданскому делу должна, на наш взгляд, соответствовать следующим требованиям:

1) законности представляемых интересов и характеру деятельности адвоката;

2) непротиворечивости позиции доверителя и адвоката;

3) осведомленности доверителя о правовой позиции адвоката и согласия с ней.

Представляется, что в некоторых случаях отказ адвоката от участия в деле с учетом изложенных требований также можно расценить, как это ни странно, и как своеобразную помощь клиенту: речь идет о том, чтобы не просто отказаться от принятия поручения в силу безнадежности позиции, а убедить клиента последовать своему примеру, если, разумеется, адвокат убежден, что никаких шансов на выигрыш дела нет. Только в этом случае задача адвоката будет полностью выполнена, и таким образом обратившемуся лицу будет оказана юридическая помощь – сэкономлены время, материальные средства и, возможно, сохранено здоровье нервной системы, что в итоге немаловажно.

Определив характер и объем притязаний, наличие правовых норм, регулирующих спорное правоотношение, достаточность доказательственного материала либо возможность его получения в перспективе, отсутствие обстоятельств, препятствующих осуществлению представительства, адвокат вправе принять поручение на оказание юридической помощи, которое оформляется путем заключения соглашения. С этого момента адвокат наделяется полномочиями представителя и в интересах доверителя вправе начать подготовку дела к судебному разбирательству.

Наиболее часто судебная защита прав и законных интересов доверителя осуществляется в порядке искового производства. Соблюдение установленных законом требований к форме и содержанию искового заявления для адвоката является обязательным (ст. 131 ГПК РФ). Кроме предусмотренных законом требований, в некоторых случаях исковое заявление должно содержать сведения о третьих лицах, об обеспечении иска, о восстановлении срока исковой давности и т.д.

В исковом заявлении должны быть точно и понятно изложены характер и сущность притязания, доказательственный аспект по делу, правовая квалификация возникшего правоотношения, должен предлагаться вариант разрешения возникшего спора. В нем также должны излагаться просьбы о вызове свидетелей (с указанием сведений о том, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить каждый из них), об истребовании письменных и вещественных доказательств, о принятии мер по обеспечению иска, должен даваться перечень прилагаемых документов.

При наличии достаточных оснований к постановке вопроса об уменьшении размера судебных расходов, об отсрочке в их уплате адвокат вправе включить такую просьбу в текст основного заявления либо составить об этом отдельное заявление, представив сведения об имущественном положении доверителя и иные данные, необходимые для разрешения этого вопроса.

Предъявление иска возможно путем направления в суд искового заявления по почте либо путем передачи искового материала судье на личном приеме.

Целесообразность присутствия адвоката на приеме при подаче искового заявления обусловлена тем, что это способствует более оперативному разрешению возникающих у судьи вопросов относительно подведомственности и подсудности, о необходимости предварительного, внесудебного его разрешения, о цене иска и т.д. Кроме того, это дает адвокату возможность согласовать дату назначения дела к рассмотрению и скорректировать свое рабочее время.

Исковое заявление должно подписываться лицом, подающим его. Адвокат вправе подписывать исковое заявление от имени доверителя лишь при наличии к тому полномочий, указанных в доверенности, которая прилагается к исковому заявлению. Права и законные интересы ответчика адвокат может защитить путем предъявления встречного иска, в котором ответчик должен изложить свои претензии к истцу, т.е. заявить самостоятельные требования.

Предъявление встречного иска должно производиться по общим основаниям – он может быть заявлен до вынесения судом решения по делу (ст. 137 ГПК РФ). При этом адвокат должен иметь в виду, что право на предъявление встречного иска позволит одновременно разрешить взаимные претензии сторон, избежать вынесения противоречивых решений, способствовать достижению процессуальной экономии. Для гражданского судопроизводства предварительная работа имеет огромное значение, так как чем больше будет сделано до судебного разбирательства, тем вероятнее будет достигнут успех в процессе разрешения спора.