Акты ЮНСИТРАЛ по обеспеченным сделкам
а) Руководство для законодательных органов по обеспеченным сделкам 12 июля/14 декабря 2007 (11 декабря 2008) г.[1] Самый объемный из документов ЮНСИТРАЛ и один из самых объемных актов международной частноправовой унификации, причем нс только из числа нам уже знакомых, но и вообще в принципе (больше 500 страниц "чистого" текста и почти 650 страниц с приложениями; 1420 смысловых пунктов, каждый из которых эквивалентен полноценной статье закона). Этакий обеспечительный Кодекс – ни больше, ни меньше!
На сайте ЮНСИТРАЛ о документе говорится следующее: "...общая цель Руководства... состоит в содействии предоставлению кредитов по низким ставкам посредством расширения доступности кредитования под обеспечение. ...В Руководство включены комментарии и рекомендации по законодательным вопросам, касающиеся всех аспектов, которые требуется урегулировать в современном законодательстве об обеспечительных правах во всех видах движимых активов, как материальных, так и нематериальных (включая товары, инвентарные запасы оборудования, дебиторскую задолженность, аккредитивы, банковские счета, оборотные инструменты, оборотные документы и интеллектуальную собственность). ...В Руководстве использован функциональный и комплексный подход, в основе которого лежит концепция “обеспечительного права”, охватывающая все виды прав в движимом имуществе, которые созданы по соглашению об обеспечении платежей или другого исполнения обязательств, независимо от формы сделки или терминологии, используемой сторонами, а также идея создания публичных регистров, которые извещают третьи стороны о существовании обеспечительного права. ...Руководство применяется к обеспеченным сделкам, купле-продаже при удержании правового титула, финансовой аренде, передаче товаров и уступке дебиторской задолженности в целях обеспечения, а также (в ограниченных целях) к простой уступке дебиторской задолженности"[2]. Уже по этому краткому описанию мои читатели и слушатели без труда укажут тот конечный пункт, которого достигло обсуждаемое Руководство ЮНСИТРАЛ в своем развитии – им является, конечно же, кн. IX DCFR (см.§ 10 Лекции 20).
Руководство состоит из 12 весьма объемных (и потому имеющих не только детальную внутреннюю структуру (двухступенчатую – из латинских литер (А, В, С, D и т.д.) и арабских цифр), но и самостоятельную нумерацию пунктов) глав; предваряется символическим Предисловием, фундаментальным Введением (по сути, объему, составу (89 пунктов!) и структуре представляющим собой еще одну полноценную главу[3]); завершается двумя приложениями и алфавитным указателем. Несмотря на столь большой объем, детализированную и довольно громоздкую струк
туру, Руководство изучается на одном дыханье – настолько четко, ясно, квалифицированно оно написано и прекрасно переведено. Но что особенно подкупает в этом документе – то, что можно считать, как минимум, удачной, а по-моему, так и просто гениальной находкой для такого рода актов – так это размещение в конце каждой главы тех итоговых Рекомендаций, которые составители Руководства считают необходимым дать заинтересованным государствам. Получилось 242 рекомендации но итогам введения и 12 глав. Снимаю шляпу. И по содержанию (см. далее), и по форме. Ведь в современную эпоху, когда даже диссертанты и ученые считают ниже своего достоинства хоть как-то подытоживать сказанное, делать какие бы то ни было выводы и вообще хоть как-нибудь оправдывать проделанную ими работу, тем профессионалам из самой молодой (VI) Рабочей группы ЮНСИТРАЛ, которые (1) создали документ, позволивший сформулировать конкретные рекомендации законодателям, (2) нашли в себе терпенье такие рекомендации сформулировать, (3) обнаружили смелость пойти на их обособленное размещение в концах глав, а затем – (4) догадались суммировать их еще раз и дать в особом виде (Приложении 1), чтобы их было удобно изучать, нужно поставить самый настоящий памятник, а их имена – вписать золотыми буквами во всемирную историю создания актов международной частноправовой унификации[4]. Тем более, что не имея возможности обозрения всего Руководства в целом, мы воспользуемся именно этими Рекомендациями – обратим внимание читателей (слушателей) на некоторые (наиболее интересные, с нашей точки зрения) из них:
– "...законодательство должно применяться ко всем созданным по договоренности правам в движимых активах, которые обеспечивают платеж или иное исполнение обязательства, независимо от формы сделки, вида движимых активов, статуса лица, предоставляющего обеспечительное право, или обеспеченного кредитора и характера обеспеченного обязательства" (Рекомендация 2);
– "...законодательство должно быть основано на функциональном подходе, в соответствии с которым оно должно охватывать все права в движимых активах, создаваемые по договоренности сторон и обеспечивающие платеж или иное исполнение обязательства независимо от формы сделки или терминологии, используемой сторонами" (Рекомендация 8);
– "...в тех случаях, когда это законодательство требует, чтобы то или иное сообщение или договор были составлены в письменной форме... это требование считается выполненным при наличии электронного сообщения, если содержащаяся в нем информация является доступной и пригодной для последующего использования" (Рекомендация 11; аналогична и Вперед (12-я) об электронной подписи);
– "...соглашение об обеспечении может быть устным, если оно сопровождается передачей обеспеченному кредитору владения обремененными активами. В противном случае соглашение должно быть заключено или подтверждено в письменном документе... о намерении лица... создать обеспечительное право" (Рекомендация 15);
– "...если стороны соглашения об обеспечении не договорились об ином, обеспечительное право в обремененных активах распространяется на поддающиеся идентификации поступления по этим активам (включая поступления от поступлений)" (Рекомендация 19);
– "...обеспечительное право, созданное в материальных активах до их объединения в массу или продукт, сохраняется в массе или продукте" (Рекомендация 22);
– "...обеспечительное право имеет силу в отношении третьих сторон только в том случае, если оно создано и если это было сделано с помощью одного из методов, упомянутых в рекомендациях 32, 34 или 35" (Рекомендация 29), т.е. "...обеспечительное право в материальных активах может приобретать силу в отношении третьих сторон посредством регистрации... или через владение обеспеченного кредитора" (Рекомендация 37); однако "...в законодательстве следует предусмотреть, что факт создания обеспечительного права до даты его [законодательства] вступления в силу определяется предшествующим законодательством" (Рекомендация 230);
– "...в законодательстве следует предусмотреть... по возможности электронную систему регистрации [обеспечительных прав на движимость]. В частности: (i) хранение уведомлений в электронной форме в компьютерной базе данных; ii) прямой доступ лиц, ходатайствующих о регистрации, и лиц, ведущих поиск, к реестру записей с помощью электронных или аналогичных средств, включая Интернет и электронную систему обмена данными..." (Рекомендация 54, п. (j));
– "...сторона, во владении которой находятся обремененные активы, должна принимать разумные меры для обеспечения сохранности обремененных активов и поддержания их стоимости", а "...обеспеченный кредитор должен возвратить обремененные активы, находящиеся в его владении, если после прекращения всех обязательств но кредиту обеспечительное право прекратило свое существование в результате полной выплаты или иных действий" (Рекомендации 111, 112);
– "...после факта неисполнения обязательств обеспеченный кредитор имеет право вступить во владение обремененными материальными активами", в том числе "...без обращения в суд или иной орган" либо с согласия обеспечительного должника, либо при условии уведомления о данном своем намерении обеспечительному должнику или лицу, во владении которого находится предмет обеспечения, либо при отсутствии возражений против предпринятой им соответствующей попытки (Рекомендации 146, 147);
– "...после факта неисполнения обязательств обеспеченный кредитор имеет право без обращения в суд или иной орган продать обремененные активы или иным образом распорядиться ими, сдать их в аренду или под лицензию в пределах прав лица, предоставляющего право, в обремененных активах. ...Обеспеченный кредитор... может выбрать метод, порядок, время, место и другие аспекты распоряжения этими активами, сдачи их в аренду или под лицензию" (Рекомендация 148);
– "...после факта неисполнения обязательств обеспеченный кредитор может предложить... принять один или несколько обремененных активов в полное или частичное погашение обеспеченного обязательства" (Рекомендация 156);
– "...обеспечительное право в материальных активах... находящихся в транзите ши экспортируемых из государства, в котором они находились в момент создания обеспечительного права, может создаваться и приобретать сшу в отношении третьих сторон согласно праву государства, в котором имущество находилось на момент создания права... или согласно праву государства его конечного назначения, при условии, что такие активы достигают это государство в течение [короткого срока, который будет указан] дней с момента создания обеспечительного права" (Рекомендация 207).
Практическое значение рассматриваемого Руководства для законодательных органов и законодательства РФ сможет в полной мере оценить каждый, кто даст себе труд ознакомиться с Федеральным законом от 21.12.2013 № 367-ΦЗ, конкретно – с теми без преувеличения эпохальными изменениями, которые он внес в нормы ГК РФ о залоге. Кратко говоря дело теперь будет обстоять так: римское и вообще классическое представление о залоге как ограниченном вещном праве теперь будет касаться лишь одного из многочисленных (более 20!) и разнообразных видов залога – комплекса прав различного содержания, объединенных единой (обеспечительной) целью и единым способом ее достижения (за счет ценности обособленного сообразным ситуации способом имущества определенного лица).
b) Руководство для законодательных органов по обеспеченным сделкам: дополнение, касающееся обеспечительных прав в интеллектуальной собственности 29 июня (6 декабря) 2010 г.[5] По своей структуре данный документ почти идентичен Руководству 2007 г.[6]; по целям, задачам и подходам (средствам, методам) – идентичен совершенно; по содержанию – соответственно, аналогичен (освещает те же аспекты, что были затронуты в Руководстве 2007 г.) и лишь по объему существенно от него отличается – примерно втрое меньше (что позволило отказаться от практики нумерации пунктов по главам и воспользоваться нумерацией сплошной). Рекомендации, сформулированные по итогам издания (их получилось, надо сказать, совсем немного – всего пять, за № 243– 248), также суммированы в его финале (в Приложении I).
Разработчики Руководства 2010 г. изначально видели своей задачей дополнение и, отчасти, уточнение основных положений Руководства 2007 г. применительно к таким "кандидатам" на роль обеспечительных активов, как права интеллектуальной собственности – исключительные права. "За лишь некоторыми исключениями, рекомендованное в Руководстве [2007 г.] законодательство применяется к обеспечительным правам во всех видах движимых активов, включая интеллектуальную собственность (см. Руководство, рекомендации 2 и 4–7). Вместе с тем применительно к интеллектуальной собственности законодательство, рекомендованное в Руководстве, не применяется в той мере, в какой его положения противоречат внутреннему праву или международным соглашениям, касающимся интеллектуальной собственности, участником которых является принимающее это законодательство государство"[7]. Соответственно, при принятии государствами Рекомендаций 2007 г. может сложиться одна из двух, в равной мере нежелательных ситуаций: либо (если государство будет недостаточно осмотрительным) принятое в соответствии с ними законодательство войдет в противоречие с законодательством об исключительных правах, либо (если государство будет чрезмерно осторожным) такое законодательство de facto будет обходить стороной отношения, связанные с использованием исключительных прав в качестве обеспечительных активов. Дополнение призвано предотвратить возникновение обеих этих ситуаций: став "...руководством для государств в отношении такой функциональной, комплексной и всеобъемлющей системы, которую представляет собой законодательство об обеспеченных сделках и законодательство об интеллектуальной собственности", оно, во-первых, описывает "...порядок применения изложенных в Руководстве комментария и рекомендации в тех случаях, когда обремененные активы состоят из интеллектуальной собственности", и, во-вторых, "...когда это необходимо, излагает новый комментарий и дает новые рекомендации"[8].
Из числа Рекомендаций, сформулированных но итогам Руководства, нас – исходя из предмета и целей науки торгового права – интересует, в общем, только одна (№ 243). "...B законодательстве следует предусмотреть, – полагают составители Руководства, – что в случае [обременения обеспечительным правом] какого-либо материального актива, в отношении которого используется интеллектуальная собственность, обеспечительное право в этом материальном активе не распространяется на эту интеллектуальную собственность, а обеспечительное право в этой интеллектуальной собственности не распространяется на этот материальный актив". Тот, кто обременил залогом в обороте партию товаров, конструктивные элементы которых охраняются в качестве изобретений, внешний вид – в качестве промышленных образцов, а содержащаяся на них маркировка – в качестве товарных знаков, обременил только сами товары как материальные предметы (вещи), не предоставив при этом никаких возможностей обеспеченному кредитору в отношении своих исключительных прав – прав на соответствующие изобретения, промышленные образцы и товарные знаки. Верно и обратное: тот, кто закладывает исключительное право эксплуатации изобретения, промышленного образца или товарного знака, никак не стесняет своих прав на вещи, воплощающие собой результаты интеллектуальной деятельности, являющиеся объектами этих прав (изобретения, промышленные образцы или маркированные соответствующими знаками).
с) Тексты но обеспечительным интересам, подготовленные ЮНСИТРАЛ, Гаагской конференцией [но международному частному нраву] и УНИДРУА 27 июня/ll июля 2011 г.[9] Это весьма своеобразный документ, который не является ни Типовым законом, ни Руководством, и вообще не вписывается ни в один из "классических" типов актов ЮНСИТРАЛ. Я бы назвал его промежуточным, составленным тремя уважаемыми организациями с целью сравнения основных положений разработанных ими международных конвенций и актов частноправовой унификации об обеспеченных сделках и обеспечительных интересах. То, что ЮНСИТРАЛ сочла целесообразным предать его гласности, свидетельствует лишь о его исключительной практической важности (которой, возможно, даже сами разработчики ему поначалу и не придавали), а также о том исключительном интересе, который представляет даже чисто академическое его изучение. Из чего это видно?
Рабочий (промежуточный) характер "Текстов" следует не только из его назначения (коим является сравнение норм нескольких актов, трактующих об одном и том же), но и из того, что подобные документы готовятся тремя перечисленными организациями – Гаагской конференцией но международному частному праву (ГК МЧП), УНИДРУА и ЮНСИТРАЛ – на систематической (регулярной) основе. Зачем? В целях координации собственной деятельности и содержательного согласования ее результатов. Зачем нужно то и другое? С одной стороны – для того, чтобы обеспечить удобство в применении своих документов, ибо очевидно, что хотя бы и согласное во всем дублирование тех или иных норм и принципов является не просто излишним, но и порождает дискомфорт в применении – неуверенность в определении того акта, на который в том или ином конкретном случае было бы уместнее сослаться[10]. С другой стороны, такая координация и такое согласование абсолютно необходимы еще и для того, чтобы предупредить случаи принятия актов противоречивого содержания. Такие документы уже не просто затрудняют частых лиц и судей необходимостью разрешения и примирения содержащихся в них взаимных противоречий, но и крайне негативно влияют на авторитет этих документов, а в конечном счете – и издавших их организаций. Ясно, что если авторитет – это один из главных источников признания и распространения актов частноправовой унификации, – то его даже самое небольшое умаление есть такая "роскошь", которую позволять себе ни в коем случае нельзя. Но ясно и другое: обнародование документа, по своему замыслу чисто технического (рабочего), могло состояться лишь при условии высокой практической ценности и значимости его содержания. В чем же эта ценность заключается?
"Многие из документов, принятых тремя организациями, касаются сделок, создающих нрава в движимом имуществе... в целях обеспечения обязательств и аналогичных финансовых сделок... Несмотря на координацию усилий трех организаций, руководители и законодатели, не принимавшие активного участия в подготовке вышеупомянутых инструментов, могут столкнуться с трудностями при определении: а) того, как согласуются между собой различные документы об обеспеченных сделках и подобных им финансовых транзакциях; Ь) того, какие инструменты могут способствовать достижению политических целей их государств; с) того, исключает ли использование (или отказ от использования) одного инструмента применение другого; и d) того, должны ли эти инструменты осуществляться в определенной последовательности. – Соответственно, настоящий документ, подготовленный тремя организациями в помощь руководителям и законодателям, имеет своей целью: а) кратко обозначить предмет и сферу применения вышеупомянутых инструментов; b) показать, каким образом они взаимодействуют между собой, и с) дать сравнительное представление о сфере охвата и основной тематике каждого инструмента"[11].
Ознакомление с предисловием к "Текстам", описывающим историю их разработки и принятия, заставляет несколько усомниться в сказанном – "помощь руководителям и законодателям", судя по всему, не была изначальной целью их подготовки. Сперва речь шла просто о "...координационных совещаниях... секретариатов... УНИДРУА п... ЮНСИТРАЛ, а также Постоянного бюро Гаагской конференции по международному частному праву... основной темой... [которых] являлась взаимосвязь между текстами по обеспечительным интересам, подготовленными, соответственно, Гаагской конференцией, УНИДРУА и ЮНСИТРАЛ, и возможные формы их принятия государствами в целях создания современного, всеобъемлющего и согласованного правового режима обеспеченных сделок"[12]. И лишь "наряду с этим" (т.е. уже впоследствии, по результатам проведения координационных совещаний), на 41-й сессии ЮНСИТРАЛ последняя констатировала пресловутые "трудности" "руководителей и государств", острота которых также могла бы быть отчасти снята подготовкой итогового документа по результатам этих совещаний.
Это впечатление подтверждается и самими Текстами: достаточно сказать, что до сравнения конкретных норм дело в них так и не дошло. Сравнивались определенные содержательные характеристики, причем даже не всегда со ссылками на статьи документов, из которых они почерпнуты. Такое сравнение, будучи безусловно полезным для организаций-разработчиков сравниваемых актов, оказывало немного помощи "руководителям и законодателям". С другой стороны, оно явно помогло частным лицам, практикующим юристам и судьям (арбитрам): более "продвинутым" – сориентироваться в сфере применения смежных, но достаточно специализированных документов, менее – просто получить представление об их существовании.
Ну, а что же с интересом? Что за "интерес" (тем более – исключительный) может быть в том, чтобы изучать документ, имеющий чисто техническое предназначение? Чтобы ответить на этот вопрос, посмотрим на ОГЛАВЛЕНИЕ документа. Предметом сравнения в Текстах стали:
– то ли пять, то ли семь (смотря как считать) документов УНИДРУА Конвенции (1) о международном факторинге (§ 5 Лекции 13) и (2) международном финансовом лизинге (§ 4 Лекции 7) 1988 г., о (3) международных гарантиях в отношении подвижного оборудования с протоколами fa] по оборудованию авиационному (§ 3 Лекции 11) и [b] железнодорожному подвижному составу (не рассматривался), (4) о материально-правовых нормах, касающихся опосредованно удерживаемых цепных бумаг (Женева, 2009 г.) (не рассматривалась), и (5) Модельный закон о лизинге (§ 7 Лекции 16)),
– три акта ЮНСИТРАЛ – (6) Конвенция об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (§ 5 Лекции 13); (7) Руководство для законодательных органов по обеспеченным сделкам (п. (а) настоящего параграфа); (8) дополнение, касающееся обеспечительных прав в интеллектуальной собственности (п. (b) настоящего параграфа) и
– два акта, подготовленные ГК МЧП, – Конвенции (9) о праве, применимом к определенным правам в отношении опосредованно удерживаемых ценных бумаг (Гаага, 2006 г.), и (10) о праве, применимом к трастам, и об их признании (Гаага, 1985 г.) (в настоящих Лекциях не рассматривались).
Очевидно, что наибольшую познавательную и практическую ценность приобрели те линии сравнения, предметами которых становились документы, регламентирующие одни и те же общественные отношения. Таких линий три – это сравнение документов: [i] (1) и (6), посвященных проблематике факторинга или (что практически то же самое) уступки дебиторской задолженности; [и] (2) и (5) – т.е. о лизинге; [iii] (4) и (9) – о ценных бумагах, удерживаемых в обеспечительных целях. Затем идут линии сравнения документов, касающихся со подчиненных сфер общественных отношений, т.е. документов более общего содержания – с документами содержания частного. И этих мнений тоже три: сравнение текста [iv] основного текста документа (3) о подвижном оборудовании вообще с его "ответвлениями" (3а) и (3b), касающимися, соответственно, авиационного и железнодорожного подвижного оборудования; [v] документов (7) и (8) – об обеспеченных сделках вообще и о сделках, обеспеченных с помощью обременения исключительных прав; [vi] документа (7) с документами (4) и (9), т.е. об обеспеченных сделках вообще с документами о сделках, обеспеченных удержанием чужих ценных бумаг. Далее, представляется полезным сравнение документов, регулирующих содержательно подобные (смежные) общественные отношения, т.е. [viij протоколов (За) и (3b) об обеспечительных интересах в авиационном оборудовании и железнодорожном подвижном составе.
Остается, вроде как, не у дел документ под номером (10) – Конвенция о трастах – с чем ее-то можно было бы сравнить? Оказывается, и ее можно, поскольку "...трасты зачастую используются в качестве обеспечительных механизмов, будь то в силу обычая, по практическим соображениям или потому что внутреннее законодательство не предусматривает использования иных обеспечительных механизмов"[13]. Так обнаруживается и четвертая – последняя – линия сравнения, осуществляемая по признаку одинаковых целей, которые могут быть достигнуты при помощи различных правовых средств. В рамках этой линии можно провести, как минимум, три сопоставления Конвенции (10): [viii] с Конвенциями (1) и (6), ибо передача дебиторской задолженности в траст может преследовать те же цели, что и факторинг (ее уступка в обеспечительных целях); [ix] с Руководствами (7) и (8), поскольку, опять-таки, передача известных активов в траст может осуществляться для обеспечительных целей, и, наконец, [х] с Конвенциями (4) и (9), поскольку передача ценных бумаг в траст и владение доверительного собственника также могут быть направлены на обеспечение сто требований к учредителю траста или (что скорее всего) к его бенефициару.
Важно, строго говоря, даже не то, что у нас получилось минимум (!) 10 линий или аспектов сравнения (хотя и это тоже небезынтересно). Важно то, со сколькими документами мы нашли основание сопоставить каждый из сравниваемых актов. Так, документ (1) попал в два сравнения – с актами (6) и (10), причем по различным линиям; документ (2) сравнивался только один раз (с документом (5)), а вот документ (10) – аж с шестью, т.е. с (1), (4), (6), (7)-(9). И так далее. Что нам дает такой странный показатель? о чем он говорит? О том, сколько различных источников теоретически могут притязать на регламентацию определенных общественных отношений. "Руководителям" и "законодателям" это обстоятельство, наверное, тоже небезразлично, но субъектами непосредственного интереса к нему нужно признать все-таки частных лиц – участников коммерческих отношений – обслуживающих их юристов и разрешающих их споры судей (арбитров). Самый впечатляющий пример получается, конечно, с трастовыми отношениями. Стал участником траста – нс забудь, что в своих соответствующих частях он может быть подчинен нормам, на первый взгляд не имеющим к трастам никакого отношения. Когда это может случиться? Тогда, когда вы станете использовать траст в обеспечительных целях. От чего будет зависеть круг альтернативных источников? От качества актива (имущества), переданного (полученного) в траст (ценные бумаги, исключительные права, дебиторская задолженность). И так далее. Словом, чем не "исключительный", черт возьми, интерес?!