Акты ЮНСИТРАЛ об электронной документации и торговле
а) Рекомендация в отношении юридической ценности записей ЭВМ от 11 декабря 1985 г. На русскоязычном сайте ЮНСИТРАЛ об этом документе говорится лишь следующее: "В 1985 году ЮНСИТРАЛ приняла Рекомендацию в адрес правительств и международных организаций, разрабатывающих связанные с торговлей правовые тексты, предлагая пересмотреть охватываемые их компетенцией правила, которые касаются автоматической обработки данных, с тем чтобы устранить неоправданные барьеры применению автоматической обработки данных в сфере международной торговли"[1].
Английский текст Рекомендации (п. 1)[2] (а именно к нему приходится обращаться за отсутствием "аутентичного" русского перевода) позволяет конкретизировать эту информацию, установив, что ЮНСИТРАЛ рекомендовала правительствам стран – своих членов изучить четыре следующих типа национальных норм.
(a) "...об использовании записей в памяти ЭВМ в качестве судебных доказательств, дабы устранить ненужные препятствия к их приему [в этом качестве], поддерживать соответствие этих норм развитию технологий и обеспечить суды техническими средствами, необходимыми для работы с такими записями";
(b) "...о торговых сделках и операциях, подлежащих документальному письменному оформлению для приобретения ими юридического значения или для осуществления вытекающих из них прав, дабы определить условия, в которых сделка считается оформленной письменно, если информация о ней записана или передана в удобочитаемой компьютерной форме";
(c) "...о собственноручной подписи и других методах идентификации лиц, составивших юридически обязывающие бумажные документы по торговым операциям, в целях определения случаев допустимости их замены электронными средствами идентификации";
(d) "...ο письменных и собственноручно подписанных бумажных документах, представляемых в различного рода правительственные структуры, с тем, чтобы определить случаи допустимости представления таких документов в удобочитаемой компьютерной форме, а также те структуры, которым надлежит приобрести необходимое оборудование и установить необходимые порядки".
Кроме того (п. 2) международным организациям, занимающимся разработкой актов международной частноправовой унификации в области торгового права, было рекомендовано вести такие разработки "...с учетом настоящей Рекомендации", т.е. принимать новые тексты и изменять существующие, ориентируясь на ее положения.
Конечно, с сегодняшних позиций все эти предписания выглядят чрезвычайно умеренными и где-то чрезмерно осторожными, но не будем забывать, что изданы они были в 1985 г., т.е. вот уже без малого 30 лет назад. Если прибавить, что начало их разработки восходит к июню 1978 г., то станет очевидно, что иною рассматриваемая Рекомендация просто не могла и быть. Тем не менее, даже сейчас она сохраняет известную ценность, истоки которой – в ее строгой систематичности. Рекомендация четко очерчивает четыре области правового регулирования, в которых развитие компьютерной техники вызвало необходимость системных преобразований (судебные доказательства, торговые сделки, электронные подписи, общение с властными структурами), а также предуказывает те цели, достижению которых эти преобразования должны служить. В соответствии с этим планом должна действовать любая общественная структура, "дозревшая" до того, чтобы отказаться от бумажной документации хотя бы в какой-то, пусть и самой незначительной, мере.
b) Далее (следуя избранному нами хронологическому порядку) нам следовало бы осветить Правовое руководство но электронному переводу средств 1987 г. Однако, поскольку данный документ непосредственно связан лишь с одной, достаточно специальной сферой торговой деятельности (оборотом платежных средств – записей по счетам) и не применяется непосредственно к регулированию электронной торговли в целом, мы поговорим о нем в следующем параграфе настоящей Лекции – при обсуждении документов ЮНСИТРАЛ о международных платежах.
c) Типовой закон об электронной торговле от 12 июня (16 декабря) 1996 г.[3] и Руководство по его принятию (с дополнительной статьей 5 bis, принятой в 1998 г.)[4]. На сайте ЮНСИТРАЛ, в частности, указано следующее: "Типовой закон об электронной торговле (ТЗЭТ) имеет целью сделать возможным и облегчить ведение торговли с использованием электронных средств путем предоставления в распоряжение национальных законодателей свода признанных на международном уровне норм, направленных на устранение правовых препятствий для электронной торговли и повышение ее юридической предсказуемости. В частности, он предназначен для преодоления препятствий, возникающих в связи с положениями закона, которые не могут быть изменены на основании договора, путем установления равного режима для бумажной и электронной информации. Такой равный режим имеет важнейшее значение применительно к созданию возможностей для использования безбумажных средств передачи сообщений, что способствует повышению эффективности международной торговли.... – Типовой закон сопровождается Руководством по принятию, в котором содержится справочная информация и пояснения, призванные помочь государствам в подготовке необходимых законодательных положений, и которое может послужить источником рекомендаций и для других пользователей этого текста"[5].
Сам Типовой закон представляет собой сравнительно небольшой по объему документ. Он состоит из 18 статей, распределенных по двум частям – (I) электронная торговля вообще (ст. 1–5bis, 6–15) и (11) электронная торговля в отдельных областях (ст. 16 и 17). Первая часть распадается на три главы – (I) общие положения (ст. 1–4); (II) требования к оформлению юридически значимых электронных сообщений (ст. 5, 5bis, 6–10) и (III) передача и получение юридически значимых сообщений (ст. 11–15). Вторая часть сводится к единственной главе, ибо обе ее статьи относятся к единственной "отдельной области" электронного торговли – к сфере перевозки грузов.
Гораздо более внушительным (150 пунктов, более 50 страниц текста) является Руководство по применению Типового закона. Его структура повторяет систематику Закона с двумя следующими отличиями: оно предваряется введением, описывающим цели принятия, сферу действия, структуру и некоторые другие общие характеристики Закона (п. 1–23), а завершается разделом об истории его разработки и принятия (п. 123–150). Соответственно, ровно 100 пунктов разъясняют соответствующие положения Закона и наставляют в деле их применения.
Общие положения Типового закона имеют в основном чисто техническое назначение и при первом его изучении смело могут быть опущены. Исключение составляет определение в п. (а) ст. 2 термина "сообщение данных", под которым предложено понимать "...информацию, подготовленную, отправленную, полученную или хранимую с помощью электронных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными... электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс, по не ограничиваясь ими". Это – центральное понятие всего Закона, которое правильнее было бы, конечно, обозначить не просто как "сообщение", а именно как электронное сообщение данных. Запомнив это обстоятельство, можно перейти к разбору того содержания, на которое действительно необходимо обратить внимание и ради которого, собственно, Закон был писан.
Это ОГЛАВЛЕНИЕ начинается со ст. 5, запрещающей юридическую дискриминацию электронных сообщений и записей только по причине их электронной формы. Речь, разумеется, не идет о том, чтобы признавать юридически значимым всякое электронное сообщение и всякую электронную запись – это будет определяться в каждом конкретном случае по содержанию сообщения или записи, – а лишь о том, что "...форма, в которой представляется или сохраняется определенная информация, не может служить единственной причиной для лишения такой информации юридической силы, действительности или исковой силы"[6]. Статья 5bis конкретизирует этот принцип применительно к случаю, когда речь идет о таком сообщении данных, которое само не содержит в себе определенную информацию, а лишь ссылается на нее (упоминает о ней). Если бы информации, являющейся предметом отсылки, было придано известное юридическое значение в случае, когда отсылка на нее содержалась бы в традиционном "бумажном" документе, то точно такое же юридическое значение должно быть придано этой информации и тогда, когда к ней отсылает электронное сообщение (электронная запись). Таким образом, запрет дискриминации информации по форме ее представления – вот первый краеугольный камень Типового закона.
Каждая из пяти последующих статей гл. II – 6 (письменная форма), 7 (подпись), 8 (подлинник), 9 (доказательственная сила) и 10 (сохранение сообщений), а также ст. 13 (атрибуция сообщений) – написана с применением еще двух принципов, которые также принято считать ключевыми не только в деле уразумения смысла и назначения Закона, но и в деле организации и регулирования всей электронной торговли в целом.
Первый из них – это принцип технологической нейтральности, который может быть описан как принцип допустимости облечения сообщений в письменную форму, их подписи, оформления подлинников документов и их передачи при помощи любой доступной их составителю (подписанту, оформителю, отправителю) технологии, включая как традиционную, "бумажную", так и новейшую, электронную. "С учетом быстрых темпов технологического прогресса нейтральные нормы направлены на то, чтобы позволить использование любых будущих разработок без принятия дополнительных мер законодательного порядка"[7] – поясняют разработчики.
Что же касается второго принципа, то он состоит в признании одинакового (равного) юридического значения за сообщениями, выполненными при помощи различных технологий[8], и оттого именуется началом функциональной эквивалентности. Впрочем, его применение к электронным сообщениям не является безусловным – такие сообщения должны соответствовать определенным критериям, описываемым в ст. 6–8. Только при соблюдении таковых электронные сообщения "...могут рассматриваться как [юридическийI эквивалент сообщений в бумажной форме" – как с точки зрения своих частноправовых материальных функций, т.е. способности вызывать, изменять и прекращать права и обязанности частных лиц (ст. 6–8), так и с точки зрения своей процессуально-доказательственной функции (ст. 9). Затем, в случаях, когда национальные законы возлагают на частных лиц обязанность обеспечить хранение определенной информации[9], юридическим эквивалентом ее исполнения должно считаться сохранение электронных записей (сообщений) соответствующего содержания, при условии, что таковые отвечают критериям, установленным в ст. 10 Типового закона. Наконец, в тех случаях, когда некто, обязанный направить кому-либо сообщение, стремился бы доказать исполнение этой обязанности, или же, наоборот, некто, получивший сообщение, был бы заинтересован в том, чтобы считать сто исходящим от определенного лица, то и другое возможно сделать в отношении электронных сообщений, обладающих достаточными для их атрибуции признаками (ст. 13).
Все дальнейшие статьи Типового закона представляют собой случаи сонаправленной конкретизации всех трех принципов применительно к отдельным случаям электронных сообщений. Так, ст. 11 осуществляет такую конкретизацию применительно к случаю электронного обмена данными, которые с содержательной точки зрения соответствуют требованиям, предъявляемым к оферте и акцепту, ст. 12 – такими, которые по своему содержанию "...связаны не с заключением контрактов, а с исполнением контрактных обязательств (например, уведомлением о дефектных товарах, предложением оплаты, уведомлением о месте исполнения контракта, признанием долга)"1, а также с иными вопросами договорного права; ст. 14 – к сообщениям о подтверждении получения первичных сообщений; ст. 16 – к действиям, совершаемым в целях заключения и в рамках исполнения договоров грузовой перевозки, а ст. 17 – к документам, оформляющим грузовую перевозку.
Особое место в Типовом законе занимает ст. 15, определяющая время и место отправления и получения сообщений при электронном обмене данными. Общие (и, надо заметить, диспозитивные) правила тут такие: (1) "...отправление сообщения данных происходит в момент, когда оно поступает в информационную систему, находящуюся вне контроля составителя или лица, которое отправило сообщение данных от имени составителя", при этом сообщение считается отправленным из места нахождения коммерческого предприятия составителя (п. 1 и 4 ст. 15); (2) получение же сообщения считается состоявшимся либо в момент поступления его в информационную систему адресата (если речь идет о системе, выбранной адресатом для присылки сообщения или если адресат такой системы вообще не выбрал), либо в момент его извлечения из такой системы адресатом (если оно поступило в информационную систему иную, чем та, что была выбрана адресатом), в месте нахождения, опять-таки, коммерческого предприятия адресата (п. 2 и 4 ст. 15).
В довершение к сказанному остается добавить лишь то, что согласно сведениям, размещенным на официальном сайте ЮНСИТРАЛ[10], по состоянию на конец 2013 г. в соответствие с Типовым законом привели свое законодательство (полностью или частично) 54 государства, включая, в числе прочих, и такие, как Австралия, Великобритания, Индия, Канада, Китай, Мексика, ОАЭ, Саудовская Аравия, США, Франция, ЮАР. Российской Федерации в списке нет.
d) Типовой закон об электронных подписях от 5 июля (12 декабря) 2001 г. вместе с Руководством по его принятию[11]. Разработчики называют его "...скромным, по важным [в другом месте сказано “существенным”] дополнением к [только что рассмотренному] Типовому закону ЮНСИТРАЛ об электронной торговле"[12], точнее – к его ст. 7 (подпись). Сама его разработка началась в июне
1996 г., т.е. немедленно после приятия Типового закона об электронной торговле – после того, как стало абсолютно необходимым развитие положений его ст. 7 применительно к электронным подписям; обсуждался даже вариант обновления за счет разработанных таким образом положений Типового закона 1996 г.[13] Так что основной внутренней, содержательной задачей обсуждаемого акта (2001 г.) изначально было именно развитие "...фундаментальных принципов, лежащих в основе ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле... применительно к выполнению функции подписи в электронной среде"[14]. В качестве внешних позиционировались две следующие цели: (1) "...оказания государствам помощи в создании современной, унифицированной и взвешенной законодательной базы для более эффективного регулирования вопросов электронных подписей"[12] и (2) "...содействия лучшему пониманию концепции электронных подписей и укреплению уверенности в том, что определенные способы электронного подписания могут с надежностью использоваться в операциях, создающих важные правовые последствия"[16]. Для достижения этих целей Законом предложены "...практические стандарты, на основании которых может быть оценена техническая надежность электронных подписей" и установлена "...связь между такой технической надежностью и юридической силой, которой, как это может ожидаться, будет обладать какая-либо конкретная электронная подпись"[16].
Как и в случае с Типовым законом 1996 г., основной удельный вес в системе двух рассматриваемых здесь документов занимает не сам Закон, а Руководство по принятию. Интересно, что превалирующее значение последнего не только в объеме (98 страниц Руководства против 8 с. Закона), но и в практическом значении было запланировано его создателями. "Исходная посылка, используемая при подготовке Типового закона, состояла в том, что Типовой закон будет сопровождаться подобным руководством. Например, в отношении ряда вопросов было принято решение отказаться от их урегулирования в самом Типовом законе, однако рассмотреть их в Руководстве, с тем чтобы государства могли воспользоваться соответствующими рекомендациями при принятии Типового закона"[18].
В Руководстве оказалось собрано довольно много познавательной и полезной именно в практическом отношении специальной информации об электронных подписях вообще (ЭП) и электронных цифровых подписях (ЭЦП) в частности, о технологиях их создания и взлома, о частных и публичных ключах ЭЦП, об ИПК, о криптографии, асимметричных криптосистемах, вычислительной невозможности, хешировании, его "величине" и "результате" и пр., словом, о множестве небезынтересных вещей, не каждому известных[19]. Исходя именно из этой информации и разрабатывался Типовой закон, поэтому ознакомление с нею составляет абсолютно необходимое условие уяснения смысла большинства его норм. Нельзя, следовательно, пожелать учащимся ничего большего, как изучать материал не столько по тексту Типового закона, сколько по тексту Руководства к его адаптации и применению, хотя бы по той его части, где собраны постатейные комментарии Закона[20].
Типовой закон, как уже было сказано, весьма краток. Он не имеет особой внутренней структуры, ибо насчитывает всего 12 статей; кстати, даже последовательность их расположения будет оставаться для неспециалиста загадкой до тех пор, пока он не даст себе груда ознакомиться не только с Законом, но и с Руководством по нему. Содержательный центр тяжести Типового закона сосредоточен вообще лишь в двух из них – ст. 3 и 6: первая формулирует уже знакомый нам принцип технологической нейтральности, но применительно уже к технологиям создания одних только электронных подписей[21], а вторая – тс требования, которым должны соответствовать любые электронные подписи, при помощи какой бы технологии они ни создавались. Строго говоря, требование это всего одно – надежность; многочисленные критерии п. 3 и 4 ст. 6 – это уже не столько требования к самой подписи, сколько признаки ее надежности. Нормы ст. 7, 9, 10 и 12 очерчивают круг субъектов, имеющих право определять и удостоверять надежность электронных подписей (поставщиков сертификационных услуг), устанавливают ключевые правила и условия их деятельности, а также закрепляют принцип международного признания сертификатов электронных подписей. Правила ст. 8 и 11 определяют основные обязанности частных лиц, в отношениях между которыми применяются сообщения за электронными подписями; ст. 5 указывает на диспозитивный характер всех норм Закона; наконец, ст. 1, 2 и 4 имеют чисто техническое значение.
К настоящему времени мера международного признания и степень популярности Типового закона 2001 г. ни в коей мере не может соперничать с аналогичными показателями его предшественника 1996 г. Информацию о приведении положений своего национального законодательства в соответствие с таковым в ЮНСИТРАЛ направило лишь 26 государств. Из этих стран, занимающих более- менее значительную долю в международной торговле, могут быть названы, пожалуй, только Индия, Китай, Мексика, ОАЭ и Саудовская Аравия; из европейских стран своим вниманием его почтила единственная держава, и какая! – республика Сан-Марино. Остается только преклониться перед мудростью разработчиков, предусмотрительно отказавшихся от идеи развития положений ст. 7 Закона 1996 г. в самом этот Законе[22].