Лекция 12. АДВОКАТСКАЯ ТАЙНА

В результате изучения главы студент должен:

знать

• нормы законодательства и корпоративных актов, регулирующих отношения, связанные с адвокатской тайной;

• правоприменительную практику, в том числе разъяснения органов адвокатского самоуправления по вопросам обеспечения адвокатской тайны;

уметь

• анализировать юридические факты и обстоятельства в аспекте обеспечения адвокатской тайны;

• формулировать требования по соблюдению адвокатской тайны, подлежащие закреплению в документах, образующихся в ходе адвокатской деятельности;

владеть

• навыками устной и письменной аргументации требований по защите адвокатской тайны;

• навыками работы с источниками (нормативными актами, судебными актами, корпоративными документами) в целях соблюдения положений о защите адвокатской тайны.

Адвокатская тайна является необходимым условием существования адвокатуры, ибо оказание юридической помощи любому в ней нуждающемуся возможно лишь тогда, когда законодательно закреплены гарантии неразглашения сведений, сообщенных адвокату его клиентом (доверителем).

Институт адвокатской тайны возник в Древнем Риме в том момент, когда представительство и правозаступничество превратились в особый вид профессиональной деятельности. Затем данный институт стал необходимым условием адвокатской профессии и в других государствах.

Как известно, в России вплоть до XVII в. представительство и право- заступничество были родственными; помощь спорящим в суде оказывали родственники, друзья, близкие знакомые, т.е. те люди, кому тяжущийся в силу родственных или дружеских отношений мог доверять информацию без опасения, что она будет раскрыта и обращена ему же во вред. В таких условиях никакой регламентации адвокатской тайны законом не требовалось. Когда на смену родственной адвокатуре пришла профессиональная, доверителя и поверенного уже не связывали близкие, родственные отношения, и, следовательно, возникла необходимость в законодательном регулировании адвокатской тайны. Однако в дореформенный период адвокатская тайна не только не регулировалась законодательно, но и не соблюдалась в силу обычая. Самым распространенным явлением в то время была помощь поверенного одновременно и истцу, и ответчику, что неизбежно приводило к разглашению сведений, полученных таким поверенным от сторон.

Учреждая адвокатуру в XIX в., составители Судебных уставов осознавали, что надлежащая организация адвокатуры заключается в ее независимости от лиц и органов, в производстве которых находится порученное им дело. С момента введения правил о присяжной адвокатуре Судебными уставами можно говорить о возникновении, законодательном закреплении и развитии института адвокатской тайны в России. Так, в ст. 704 Устава уголовного судопроизводства нашли законодательное закрепление гарантии адвокатской тайны: не допускались к свидетельству "присяжные поверенные и другие лица, исполнявшие обязанности защитников подсудимых, в отношении к признанию, сделанному им доверителями во время производства о них дел"[1].

В этот период и законодательство, и взгляд правительства, и точка зрения советов присяжных поверенных, являющихся высшим органом управления адвокатурой того периода, по вопросу об адвокатской тайне совпадали. Адвокатская тайна считалась абсолютной, установленной в интересах всего общества для осуществления справедливого правосудия, а за ее разглашение в дореволюционной России была предусмотрена уголовная ответственность.

В советской России рассматриваемый институт прошел путь от отсутствия норм об адвокатской тайне, когда даже необходимость в ней ставилась под сомнение, до закрепления адвокатской тайны в законодательстве об адвокатуре, когда право и обязанность хранить адвокатскую тайну стали связывать с особым статусом лица, оказывающего юридическую помощь, т.е. адвоката.

Особенностью законодательного регулирования адвокатской тайны в современной России явился тот факт, что с 1991 по 2002 г. адвокатская тайна регулировалась нормами советского законодательства, в частности Положением об адвокатуре РСФСР 1980 г. В те годы велись "десятилетние споры о путях и способах нормативного закрепления института адвокатуры в Российской Федерации"[2], т.е. этот период был переходным как в истории адвокатуры, так и в развитии института адвокатской тайны.

Первым законодательным актом современной России, в котором упоминается адвокатская тайна, является Указ Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188 "Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера", согласно которому адвокатская тайна была отнесена к сведениям, связанным с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен.

В настоящее время институт адвокатской тайны регулируется Законом об адвокатской деятельности, основными международными документами, а также процессуальными кодексами.

Важнейшее значение для регулирования адвокатской тайны имеют международные документы, в которых закреплены не обязанности адвоката по сохранению в тайне сведений, полученных от доверителя, а обязанности властей в этой области. К таким документам относятся.

1. Основные принципы, касающиеся роли юристов, принятые восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступлений в августе 1990 г. в Гаване. В частности, принцип 22 определяет, что "правительства признают и обеспечивают конфиденциальный характер любых сношений и консультаций между юристами и их клиентами в рамках их профессиональных отношений"[3].

2. Основные положения Стандартов независимости юридической профессии Международной ассоциации юристов, принятые на конференции этой ассоциации 7 сентября 1990 г. в Нью-Йорке, в которых закреплены следующие нормы:

– правительство, разрабатывая и применяя национальное законодательство, должно содействовать и обеспечивать надлежащую роль адвокатов, потому что "правовой статус адвокатуры и адвоката определяет законодательная власть государства";

– "независимость адвокатов при ведении дел лиц, лишенных свободы, должна гарантироваться с тем, чтобы обеспечить оказание им свободной, справедливой и конфиденциальной юридической помощи...";

– "юристам должны быть предоставлены такое оборудование и возможности, которые необходимы для эффективного выполнения ими профессиональных обязанностей, в том числе обеспечение конфиденциальности отношений между адвокатом и клиентом, включая защиту обычной и электронной системы всего адвокатского делопроизводства и документов адвоката от изъятия и проверок, а также обеспечение защиты от вмешательства в используемые электронные средства связи и информационные системы"[4].

3. Рекомендации № R (2000) 21 Комитета министров Совета Европы "О свободе осуществления профессии адвоката", которые были приняты Комитетом министров Совета Европы 25 октября 2000 г. на 727-м заседании на уровне заместителей министров. Положения Рекомендаций, как и положения Стандартов независимой юридической профессии, закрепляют правило о том, что стоять на страже адвокатской тайны должны не только адвокаты, но и представители органов власти и общественности: "...следует принять все необходимые меры для того, чтобы уважалась, защищалась и поощрялась свобода осуществления профессии адвоката без дискриминации и неправомерного вмешательства со стороны органов власти или общественности; адвокаты должны иметь доступ к своим клиентам, включая в особенности лиц, лишенных свободы, чтобы иметь возможность проводить консультации при закрытых дверях и представлять своих клиентов в соответствии с установленными профессиональными стандартами; следует принять все необходимые меры для того, чтобы обеспечить уважение к конфиденциальности отношений адвоката и клиента. Исключения из этого принципа должны быть позволены, только если они не противоречат правовым нормам"[5].

Нормы указанных международных актов возлагают на правительства обязанность создать адвокатам для оказания квалифицированной юридической помощи гражданам необходимые условия, которые заключаются, в том числе, и в обязанности органов государственной власти уважать и защищать конфиденциальный характер отношений адвоката и доверителя. Следовательно, защита адвокатской тайны не является (и не должна являться) исключительной обязанностью адвоката. Это связано с тем, что ст. 48 Конституции РФ, ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах, ст. 5 и 6 ЕКПЧ признают одним из важнейших право на получение каждым человеком квалифицированной юридической помощи, необходимой составляющей которого является гарантия конфиденциальности отношений адвоката с доверителем.

Таким образом, обязанность по защите адвокатской тайны возложена и на государство, поскольку адвокатская тайна есть часть публичного порядка, гарантия общепризнанного права каждого на квалифицированную юридическую помощь и на справедливое правосудие.

В национальном законодательстве России адвокатская тайна получила воплощение в Законе об адвокатской деятельности, п. 1 ст. 8 которого закрепляет понятие адвокатской тайны и определяет, что "адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю". Таким образом, к объекту адвокатской тайны относится любая информация, связанная с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

Субъектами правоотношений в области адвокатской тайны являются три группы лиц:

– доверитель, который имеет безусловное право на тайну сведений, переданных им адвокату и полученных адвокатом из других источников;

– адвокат, помощник, стажер адвоката, а также иные сотрудники адвокатских образований, которые согласно ст. 8, 27 и 28 Закона об адвокатуре имеют право и обязанность хранить в тайне имеющиеся у них сведения;

– третьи лица, на которых возложена обязанность воздерживаться от совершения действий, нарушающих адвокатскую тайну.

Предмет (ОГЛАВЛЕНИЕ) адвокатской тайны (или иначе: перечень сведений, на которые распространяется адвокатская тайна в Российской Федерации) приводится в кодексе профессиональной этики адвоката. В этот перечень включены: факт обращения к адвокату, включая имена и название доверителей; все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу; сведения, полученные адвокатом от доверителей; информация о доверителе, ставшая известной адвокату в процессе оказания юридической помощи; ОГЛАВЛЕНИЕ правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных; все адвокатское производство по делу; условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем; любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.

В Рекомендациях по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности, принятых ФПА РФ 10 декабря 2003 г., перечень сведений, составляющих адвокатскую тайну, конкретизирован. К предмету адвокатской тайны относят: сам факт обращения доверителя к адвокату, характер и ОГЛАВЛЕНИЕ оказанной ему юридической помощи; любые сообщенные адвокату сведения из личной, семейной, интимной, общественной, служебной, хозяйственной и иной сфер деятельности доверителя; любые документы, личные записи доверителя и иные письменные, аудио- и видеоматериалы, информацию на электронных носителях, полученные от доверителя или иным способом в связи с оказанием юридической помощи; сведения, полученные адвокатом в связи с его участием в закрытых судебных заседаниях, за исключением содержания судебных актов, подлежащих публичному оглашению; принадлежность доверителя к формальным и неформальным, религиозным, общественным и иным объединениям граждан; любые другие сведения, связанные с оказанием последнему юридической помощи, несанкционированное распространение которых может нанести вред законоохраняемым правам и интересам доверителя, адвоката и других лиц[6].

В приложении 2 к Рекомендациям по обеспечению адвокатской тайны, утвержденным решением совета ФПА РФ от 30 ноября 2009 г. (протокол № 3), предлагаются следующие практические меры по защите информации, составляющей предмет адвокатской тайны:

1) общаться с доверителем в помещениях, позволяющих сохранять конфиденциальность, что имеет особое значение для адвокатов, осуществляющих адвокатскую деятельность в форме адвокатского кабинета и использующих для этих целей жилые помещения;

2) в телефонных разговорах с доверителем не касаться вопросов, в которые не должны быть посвящены посторонние; не использовать "громкую" телефонную связь;

3) в случае необходимости для защиты от прослушивания использовать разные SIM-карты или телефонные аппараты; при обсуждении особо важных дел выключать сотовый телефон и вынимать из него батарею питания;

4) при совещании с другими адвокатами относительно ведения дела не сообщать информацию, составляющую предмет адвокатской тайны, без письменного согласия доверителя;

5) уничтожать документы и информацию, в хранении которых нет необходимости (удалять файлы из компьютера, в том числе и из "корзины", уничтожать бумаги в специальном устройстве);

6) для того чтобы исходящая от адвоката корреспонденция могла быть однозначно идентифицирована как почта адвоката, следует использовать фирменные бланки адвокатского образования; если документ оформлен не на бланке, обязательно указывать, что он составлен адвокатом;

7) соблюдать осторожность при работе с ежедневниками и органайзерами (как бумажными, так и электронными), поскольку в них содержится много конфиденциальной информации;

8) каждый компьютер снабдить прочно удерживаемой наклейкой, содержащей надпись: "Компьютер принадлежит адвокату (фамилия, имя, отчество) и содержит адвокатское производство по делам его доверителей";

9) для защиты информации, содержащейся в компьютере адвоката, установить периодически изменяемые пароли и систематически тестировать компьютер на предмет выявления попыток незаконного проникновения;

10) особое внимание уделить локальной сети, а также получению и отправке информации через Интернет, т.е. контролю за безопасностью электронной почты;

11) компьютер, в котором хранится вся информация, создаваемая в адвокатском образовании, или сервер разместить в отдельном помещении с особым доступом – защитой от вторжения, а наиболее важную информацию хранить на сервере в зашифрованном виде;

12) принять меры к тому, чтобы исключить возможность доступа к содержимому компьютеров, на которых работают адвокаты, всех остальных лиц (защита информации может быть обеспечена путем специальных шифровальных программ, например PGP (Pretty Good Privacy), которая доступна на сайте pgp.com);

13) хранить отдельно адвокатские производства в отношении каждого доверителя, а при необходимости (в том числе и для удобства) – адвокатские производства по каждому делу; хранить адвокатские производства в папках, имеющих надпись: "Адвокатское производство. Содержащиеся в адвокатском производстве сведения составляют охраняемую законом адвокатскую тайну и не могут использоваться в качестве доказательств обвинения";

14) правовую аналитику (изложение правовой позиции, тактика, рекомендации и др.) хранить отдельно от документов, представленных доверителем;

15) папки с адвокатскими производствами хранить в сейфах или шкафах, имеющих надпись: "В сейфе (шкафу) содержатся сведения, составляющие охраняемую законом адвокатскую тайну"; такие же надписи должны быть и на архивных шкафах;

16) после завершения работы с документами поместить их в архив, место расположения которого и порядок хранения документов в котором также определяются с учетом требования о сохранении адвокатской тайны;

17) всех работников адвокатских образований при принятии их на работу предупредить о недопустимости разглашения адвокатской тайны и проинструктировать, как следует организовывать работу на своем рабочем месте, чтобы информация не могла попасть к посторонним;

18) проинформировать всех работников адвокатских образований о том, что истребование от них, так же, как и от адвоката, сведений, связанных с оказанием юридической помощи, не допускается;

19) ознакомить помощников адвокатов, стажеров адвокатов и иных сотрудников адвокатских образований с кодексом профессиональной этики адвоката, обеспечить соблюдение ими норм последнего в части, соответствующей их трудовым обязанностям;

20) уделить особое внимание защите сведений в части, соответствующей их трудовым обязанностям;

21) разработать на случай незаконного проникновения в офис действия, направленные на предотвращение незаконного доступа к сведениям, составляющим адвокатскую тайну.

В рекомендациях также разъяснено, что адвокатской тайной является состояние запрета доступа к информации, составляющей ее ОГЛАВЛЕНИЕ, посредством установления специального правового режима, направленного на реализацию конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи, а также на формирование и охрану иммунитета доверителя путем введения запретов на несанкционированное получение, разглашение или иное неправомерное использование любой информации, находящейся у адвоката в связи с его профессиональной деятельностью; закрепления права адвоката на тайну и обязанностей по ее сохранению; установления ответственности адвоката и третьих лиц за нарушение адвокатской тайны. Там же указано, что иммунитет доверителя представляет собой особое правовое состояние неприкосновенности прав и интересов доверителя в связи с обращением к адвокату и получением квалифицированной юридической помощи. Соблюдение иммунитета доверителя является важнейшей гарантией реализации конституционного права на квалифицированную юридическую помощь.

В целях обеспечения иммунитета доверителя и для защиты адвокатской тайны законодательно установлены запреты и ограничения для адвоката. Так, согласно подп. 5 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности адвокат не вправе "разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя".

Кодекс профессиональной этики адвоката в п. 6 ст. 6 запрещает адвокату давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей.

С указанными нормами связано, например, и одно из Определений Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. № 128-0 "По жалобе гражданина Паршуткина Виктора Васильевича на нарушение его конституционных прав и свобод пунктом 1 части второй статьи 72 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и статьями 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР", в котором суд высказал следующую правовую позицию: действующее законодательство исключает совмещение процессуальных функций защитника с обязанностью давать свидетельские показания по тому же делу, уголовно-процессуальное законодательство не определяет границы времени получения адвокатом сведений конфиденциального характера и не ограничивает их сведениями, которые получил адвокат после того, как стал выступать в деле в качестве защитника обвиняемого. Данное Определение Конституционного Суда РФ напрямую связано с необходимостью соблюдения адвокатской тайны, которая касается всего, что адвокат узнал за время осуществления им своих профессиональных обязанностей, и которая не определена временными рамками.

В ст. 11 кодекса профессиональной этики адвоката, а также в ст. 6 Закона об адвокатуре содержится запрет на представление противоречивых интересов в процессе. Совет адвокатской палаты г. Москвы, разъясняя положения указанной статьи кодекса профессиональной этики адвоката, обратил внимание на то, что запрета па представление разных клиентов по одному делу кодекс не устанавливает, поэтому, участвуя в одном деле, адвокаты могут общаться друг с другом, сопоставляя позиции и обмениваясь соображениями о перспективах дела. Однако "сам факт такого общения, обмен сведениями, оценками и предложениями составляют конфиденциальную информацию и не подлежат разглашению, в том числе и клиентам, без согласия коллеги. Разглашение этой конфиденциальной информации образует состав дисциплинарного проступка". Совет адвокатской палаты также разъяснил, что "в случаях, когда адвокат защищает двух подозреваемых или обвиняемых и в ходе предварительного расследования или судебного разбирательства интересы одного из них вступают в противоречие с интересами другого, адвокату, который не вправе, согласно ч. 6 ст. 49 УПК РФ, далее продолжать защищать обоих, следует выйти из дела. Предпочтение одного подзащитного другому будет профессионально неэтичным"[7].

Адвокату п. 9 ст. 6 кодекса профессиональной этики адвоката предписывает особый порядок ведения адвокатского делопроизводства и переписки с доверителем, а п. 4 ст. 6 предусматривает случаи, когда адвокат может использовать сообщенные ему доверителем сведения, в частности для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу. Однако наряду с установлением такого исключения подчеркивается, что адвокат может использовать эти сведения лишь в том объеме, который считает разумно необходимым для обоснования своей позиции.

Защиту адвокатской тайны обеспечивают и нормы законодательства, возлагающие на государство обязанность обеспечивать гарантии независимости адвоката, поскольку надлежаще исполнять обязанности по оказанию юридической помощи адвокат может лишь будучи независимым от какого- либо вмешательства в свою деятельность. В связи с этим согласно п. 1 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности "вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются", что соответствует Основным положениям о роли адвокатов[8].

Несмотря на то что на адвокатов распространяется положение ст. 19 Конституции РФ, закрепляющей равенство всех перед законом и судом, государство установило дополнительные гарантии защиты адвокатов от незаконного воздействия на их профессиональную деятельность: в соответствии с п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

В Определении Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. № 439-0 "По жалобе гражданина С. В. Бородина, В. Н. Буробина, А. В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" указано, что производство обыска в служебном помещении адвоката или адвокатского образования без принятия об этом специального судебного решения не представляется возможным. Конституционный Суд РФ также указал на то, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы (в данном случае норм УПК РФ, регламентирующих порядок проведения обыска и не содержащих требование о проведении обыска в помещении адвоката только на основании судебного решения, и п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре, содержащей такое требование) приоритетным признается закон, принятый позже, и закон, который посвящен специальному регулированию соответствующих отношений, т.е. Закон об адвокатуре. Такая правовая позиция Конституционного Суда РФ базируется на том, что адвокатская тайна подлежит обеспечению и защите не только в связи с производством по уголовному делу, но и в связи с реализацией полномочий адвоката в конституционном, гражданском и административном производстве, а также при оказании гражданам и юридическим лицам консультативной помощи. Именно поэтому федеральный законодатель осуществил регулирование отношений, связанных с охраной адвокатской тайны, не в отраслевом (уголовно-процессуальном) законодательстве, а в специальном законе.

Таким образом, обыск в помещении адвокатов может быть проведен только на основании судебного решения. Вынося такое определение, "главный суд страны сказал, что тайна отношений защитника и доверителя – понятие незыблемое, которое нарушать без специального судебного решения никак нельзя"[9].

Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они нс входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступлений, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством РФ.

Оперативно-розыскные мероприятия в отношении адвоката проводятся в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении адвокатов допускается только на основании судебного решения и только при наличии указанной в ст. 8 названного Закона существенной информации:

– о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому предварительное следствие обязательно;

– о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно;

– о событии или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.

Следственные действия в отношении адвоката регламентируются соответствующими нормами УПК РФ с применением раздела 17 "Особенности производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц". Так, на основании п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката принимается руководителем следственного органа Следственного комитета при прокуратуре РФ по субъекту РФ.

В ст. 18 Закона об адвокатуре устанавливается запрет на истребование от адвоката, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или ФПА РФ сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, а в ст. 8 запрещается вызывать и допрашивать адвоката в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

Вместе с тем запрет вызывать и допрашивать адвоката, установленный для сотрудников правоохранительных органов, не означает отсутствие у адвоката права дать показания в целях защиты интересов своего доверителя. Так, в Определении Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. № 108-0 "По жалобе гражданина Цицкашвили Гиви Важеновича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части третьей статьи 56 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" разъясняется, что освобождение адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, вместе с тем не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в тех или иных сведениях. Рассмотренная норма также нс служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию. Невозможность допроса адвоката при его согласии дать показания, а также при согласии доверителя, чьих прав и законных интересов непосредственно касается конфиденциально полученные адвокатом сведения, приводила бы к нарушению конституционного нрава на судебную защиту и искажала бы само существо данного права.

В Определении от 16 июля 2009 г. № 970-0-0 выражена позиция Конституционного Суда РФ, в соответствии с которой деятельность адвоката предполагает в том числе защиту прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого от возможных нарушений уголовно-процессуального закона со стороны органов дознания и предварительного следствия. С этой целью, в частности, адвокат присутствует при предъявлении обвинения его доверителю. Выявленные же им при этом нарушения требований уголовно- процессуального закона должны быть в интересах доверителя доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда, т.е. такие сведения не могут рассматриваться как адвокатская тайна. Соответственно суд вправе задавать адвокату вопросы относительно имевших место нарушений уголовно-процессуального закона, не исследуя при этом информацию, конфиденциально доверенную лицом адвокату, а также иную информацию об обстоятельствах, которая стала ему известна в связи с его профессиональной деятельностью.

Гарантии защиты адвокатской тайны в России закреплены и нормами УПК РФ, который охраняет адвокатскую тайну, наделяя адвоката свидетельским иммунитетом. Так, п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ устанавливает запрет на допрос в качестве свидетеля адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи.

В Российской Федерации свидетельский иммунитет закреплен также в ГПК РФ и АПК РФ. В частности, п. 1 ч. 3 ст. 69 ГПК РФ гласит: "Не подлежат допросу в качестве свидетелей представители по гражданскому делу или защитники по уголовному делу, делу об административном правонарушении – об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителя или защитника". В ч. 5 ст. 56 АПК РФ определено, что "не подлежат допросу в качестве свидетелей судьи и иные лица, участвующие в отправлении правосудия, об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с участием в рассмотрении дела, представители по гражданскому и иному делу – об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с исполнением обязанностей представителей, а также лица, которые в силу психических недостатков не способны правильно понимать факты и давать о них показания".

Таким образом, в Российской Федерации адвокатскую тайну охраняет и процессуальное законодательство путем наделения адвоката привилегией свидетельского иммунитета.

Несмотря на то что адвокатская тайна в Российской Федерации охраняется нормами Закона об адвокатуре, кодекса профессиональной этики адвоката, процессуальным законодательством, а Конституционный Суд РФ решительно стоит за соблюдение государственными органами адвокатской тайны, в России в настоящее время имеют силу законы, ограничивающие эту тайну.

С 1 февраля 2002 г. в России действует Федеральный закон "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", направленный на защиту прав и законных интересов граждан, общества и государства путем создания правового механизма противодействия отмыванию преступно нажитых денег и связанной с этим социальным злом террористической угрозой. Лица, виновные в нарушении этого Закона, несут административную, гражданскую и уголовную ответственность. Данный Закон устанавливает, что, если адвокат узнает о сделке или финансовых операциях, которые направлены на легализацию доходов, полученных преступным путем, или финансирование терроризма, он обязан уведомить об этом уполномоченный орган как самостоятельно, так и через соответственно адвокатскую и нотариальную палаты при наличии у этих палат соглашения о взаимодействии с уполномоченным органом. Законом предусмотрено, что адвокат и адвокатская палата не вправе разглашать факт передачи в уполномоченный орган информации. Сам порядок передачи такой информации определен в постановлении Правительства РФ от 16 февраля 2005 г. № 82 "Об утверждении Положения о порядке передачи информации в Федеральную службу но финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг".

Таблица 1

Перечень действий, которые могут и должны предпринимать адвокаты в случае нарушения их профессиональных прав

Наиболее распространенные нарушения

Установленные законом гарантии прав адвоката

Действия по обеспечению гарантий независимости адвоката

Возбуждение уголовного дела в отношении адвоката

Статья 447, п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ.

Решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката принимается руководителем следственного органа Следственного комитета при прокуратуре РФ по субъекту РФ

1. Получить копию постановления о возбуждении уголовного дела, вынесенного руководителем следственного органа Следственного комитета при прокуратуре РФ, и ознакомиться с ним.

2. При наличии оснований полагать, что уголовное дело возбуждено незаконно

и необоснованно, обжаловать данное постановление председателю Следственного комитета при прокуратуре РФ, прокурору, а также в судебном порядке.

3. Информировать адвокатскую палату субъекта РФ о происшедшем.

4. Адвокатская палата субъекта РФ направляет информацию о происшедшем в ФПА РФ

Вызов и допрос в качестве свидетеля по обстоятельствам, связанным с адвокатской деятельностью

Пункт 2 ст. 8, п. 3 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности. Запрещены вызов и допрос адвоката по обстоятельствам, связанным с адвокатской деятельностью.

1. Потребовать повестку о вызове

на допрос и выяснить причины и основания вызова.

2. При наличии оснований полагать, что целью вызова на допрос является получение информации, ставшей известной адвокату в связи с оказанием юридической помощи:

Истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или ФПА РФ сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается

– информировать совет соответствующей адвокатской палаты о вызове

для принятия ею решения о запрете явки на такой допрос;

– направить руководителю следственного органа письменное заявление, обосновывающее незаконность вызова для допроса в соответствии с положениями Федерального закона;

– обжаловать вызов на допрос со ссылкой на Федеральный закон

Обыск по месту работы адвоката и в его жилище в связи с адвокатской деятельностью

Пункт 3 ст. 8 Закона об адвокатской деятельности. Проведение оперативными и следственными органами оперативно- розыскных мероприятий или следственных действий в отношении адвоката допyстимы только на основании судебного решения

1. Истребовать у лиц, прибывших

для производства обыска, судебное решение о производстве данного следственного действия.

2. В целях предотвращения возможных вторжений сотрудников оперативных

и следственных органов места, определенные для выполнения адвокатом своей деятельности, должны иметь соответствующее оформление: на двери кабинета должна быть установлена табличка с обозначением места работы адвоката.

3. Место работы адвоката в офисе фирмы указывается в соответствующем соглашении между адвокатским образованием и доверителем.

4. В приказе руководителя необходимо указать, что на все документы, передаваемые адвокату, распространяется режим конфиденциальности.

5. Перед началом обыска сотрудники следственных и (или) иных оперативно-розыскных органов должны быть предупреждены о том, что они собираются производить обыск в помещении, используемом адвокатом, и о том, что

в данном помещении содержатся документы, подпадающие под защиту как содержащие адвокатскую тайну. В случае изъятия таких документов соответствующее заявление должно быть зафиксировано в протоколе обыска.

6. Обжаловать действия органов, проводивших незаконный обыск.

7. Информировать адвокатскую палату субъекта РФ о проведении обыска.

8. В случае если в результате обыска была нарушена адвокатская тайна, информировать об этом доверителя (доверителей)

Личный досмотр

адвоката

при посещении

места лишения

свободы, где

находится его

доверитель

1. Сослаться на Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2008 г. № 428-0-П, согласно которому решение о проведении личного досмотра в отношении адвоката может быть принято на основании ч. 6 т. 82 УК РФ и п. 6 ст. 14 Закона РФ от 21 июля 1993 г. 5473-1 "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы" только в случае, если администрация исправительного учреждения располагает данными, позволяющими предполагать наличие у адвоката запрещенных к проносу на территорию исправительного учреждения предметов. При этом необходимость личного досмотра должна быть подтверждена указанием как

на правовые, так и на фактические основания его проведения, а ход и результаты – письменно фиксироваться.

2. Потребовать составление протокола досмотра и выдачи его копии адвокату.

3. В случае если работниками исправительных учреждений будут допущены действия, противоречащие указанному решению Конституционного Суда РФ, обжаловать эти действия.

4. Информировать адвокатскую палату субъекта РФ о происшедшем

Осмотр органами дознания и следствия помещений адвокатских образований

1. Истребовать у лиц, прибывших для производства осмотра, судебное решение о производстве данного следственного действия.

2. Предупредить перед началом осмотра сотрудников следственных и (или) оперативно-розыскных органов о том, что они собираются осмотреть помещение, используемое адвокатом, и о том, что

в данном помещении содержатся документы, подпадающие под защиту как содержащие адвокатскую тайну.

3. Сослаться на Определение Конституционного Суда РФ от 21 октября 2008 г. № 673-0-0, согласно которому, несмотря на то что УПК РФ прямо

не предусматривает судебную санкцию на производство такого неотложного следственного действия, как осмотр места происшествия, подлежит применению п. 3 ст. 8 Федерального закона, предусматривающий предварительный судебный контроль. Обосновать это тем, что адвокатская тайна подлежит обеспечению и защите не только в связи с производством по уголовному делу, но и в связи с реализацией адвокатом своих прав в различных видах судопроизводства и оказанием гражданам консультативной помощи. Следовательно, осмотр помещения может быть проведен только по решению суда.

4. В случае изъятия документов, содержащих адвокатскую тайну, соответствующее заявление должно быть зафиксировано в протоколе осмотра.

5. Обжаловать действия органов, проводивших незаконный осмотр.

6. Информировать адвокатскую палату субъекта РФ о проведении осмотра.

7. В случае если в результате осмотра была нарушена адвокатская тайна, информировать об этом доверителя (доверителей)

Сокрытие от адвоката места нахождения подзащитного

Пункт 1 ст. 18 Закона об адвокатской деятельности. Вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещаются

1. Направить запрос в соответствующие органы уголовно-исполнительной системы.

2. Запросить о месте нахождения подзащитного у его родственников, которым в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 46, ч. 1 ст. 96 и ч. 12 ст. 108 УПК РФ сообщается о месте нахождения арестованного.

3. Обжаловать действия по сокрытию от адвоката места нахождения подзащитного.

4. Информировать о происходящем адвокатскую палату субъекта РФ

Несмотря на то что государство в лице соответствующих органов должно гарантировать адвокату возможность надлежащим образом исполнять свою конституционную обязанность по предоставлению квалифицированной помощи населению нашей страны, несмотря на принятые Конституционным Судом РФ решения, направленные на защиту адвокатской тайны, в настоящее время все же имеют место фактические нарушения правоприменительными органами гарантий независимости адвоката и адвокатской тайны.

В связи с этим в приложении 1 к Рекомендациям по обеспечению адвокатской тайны, утвержденным решением совета ФПА РФ от 30 ноября 2009 г. (протокол № 3), приведен перечень действий, которые могут и должны предпринимать адвокаты в случае нарушения их профессиональных прав (табл. 1).

Рекомендации, данные адвокатам, и их решительные действия, безусловно, будут способствовать защите как профессиональных прав самих адвокатов, так и прав их доверителей. Вместе с тем необходимо отметить, что нормы действующего законодательства, обеспечивающие соблюдение адвокатской тайны, будут нарушаться до тех пор, пока государство не установит серьезной ответственности за действия, нарушающие адвокатскую тайну. В этом вопросе современная России может брать пример с решения Императорского Правительствующего сената по одному из уголовных дел 1894 г.: "Достоинство уголовного судопроизводства определяется, между прочим и главным образом, свойством средств, которые закон разрешает или предписывает употреблять для достижения главной цели правосудия – обнаружения действительно виновного в каком-либо преступлении или проступке, и что было бы совершенно несогласно с таким достоинством правосудия пользоваться для его целей источниками, явно не надежными или опасными для общественной нравственности, а к таким источникам, несомненно, принадлежат <...> показания против подсудимого, соединенные с нарушением тайны"[10].