Признаки злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением

При квалификации поведения хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением антимонопольным органом должны быть проанализированы и подтверждены следующие обстоятельства:

1) установлен факт доминирования хозяйствующего субъекта;

2) определен субъект правонарушения (хозяйствующий субъект, группа лиц);

3) подтверждено определенное поведение (действия или бездействие) субъекта, которому адресован запрет;

4) осуществлено ли поведение в допустимых пределах реализации таких прав, разумность тех или иных проявлений поведения хозяйствующего субъекта;

5) установлен круг лиц, на которых распространяются последствия неправомерного поведения обязанного субъекта;

6) зафиксировано наступление негативных последствий или возможность их наступления как результат неправомерного поведения обязанного субъекта в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц (включая указываемые в законе действия (бездействие)).

Как отметил ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 20.02.2009 по делу № А21–2767/2008, по смыслу положений ст. 10 ГК и ст. 3 и 10 Закона о защите конкуренции для констатации злоупотребления правом реализация доминирующим хозяйствующим субъектом гражданских прав (его действия либо бездействие) в каждом конкретном случае должны оцениваться по нескольким критериям: допустимость пределов осуществления таких прав; разумность тех или иных ограничений; направленность вредных последствий оцениваемых действий (бездействия): исключительность таковых, совершение их во вред определенным лицам, без создания юридически либо экономически оправданных выгод и интересов для других лиц; качество определенной совокупности действий (бездействия), систематика их совершения по устойчивому целевому признаку, а равно трансформация ситуации (переход количественного в качественное).

Установление факта доминирования хозяйствующего субъекта. Понятие доминирующего положения приведено в ст. 5 Закона о защите конкуренции и ранее было рассмотрено. Доминирующим для целей рассматриваемого института может быть признано и положение группы лиц (так называемое совместное доминирование), а также положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Определение субъекта правонарушения. Статья 10 Закона о защите конкуренции, вводя запрет на злоупотребление доминирующим положением, указывает на хозяйствующего субъекта как правонарушителя. Вместе с тем в соответствии с ч. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции этот запрет распространяется и на группу лиц, в которую он входит.

На практике может сложиться ситуация, когда антиконкурентное поведение осуществляется несколькими хозяйствующими субъектами одновременно. Действия в составе группы лиц также могут расцениваться в качестве злоупотребления доминирующим положением, что следует из ч. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции. В этом случае помимо признаков группы лиц, устанавливаемых на основании ст. 9 Закона о защите конкуренции, должен быть доказан факт нахождения субъекта под контролем во время злоупотребления доминирующим положением, т.е. когда одним из хозяйствующих субъектов установлен контроль в отношении другого хозяйствующего субъекта или когда такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица (что следует из ч. 7, 8 ст. 11, ч. 6 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции). В противном случае в зависимости от обстоятельств действия в составе группы лиц будут рассматриваться как соглашения хозяйствующих субъектов или согласованные действия.

Подтверждение определенного поведения (действия или бездействие) субъекта, которому адресован запрет. Часть 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции содержит перечень действий (бездействия), признаваемых в качестве нарушения антимонопольного законодательства. Но этот перечень не является исчерпывающим. Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением и иные, кроме установленных законом, действия (бездействие). Здесь важным является установление качества определенной совокупности действий (бездействия), систематика их совершения по устойчивому целевому признаку.

Выявление факта, осуществлено ли поведение в допустимых пределах осуществления таких прав, разумность тех или иных проявлений поведения хозяйствующего субъекта.

Оценивая такие действия (бездействие), как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 ГК, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав (см. п. 4 постановления ВАС РФ № 30).

Установление круга лиц, на которых распространяются последствия неправомерного поведения обязанного субъекта.

Необходимым является установление направленности вредных последствий оцениваемых действий (бездействия); исключительности таковых, совершение их во вред определенным лицам, без создания юридически либо экономически оправданных выгод и интересов для других лиц.

Непосредственно Закон о защите конкуренции не очерчивает круг лиц, на которых распространяются последствия неправомерного поведения обязанного субъекта. Однако поскольку результатом запрещенных законом действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, то объектом посягательства служит сама конкуренция или интересы других лиц (т.е. не конкурентов).

Участвовать в конкурентных отношениях могут только хозяйствующие субъекты, соперничествующие с хозяйствующим субъектом-нарушителем в отношении определенного товара на определенном товарном рынке. В качестве нарушений могут фигурировать, например: установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Но субъект, занимающий доминирующее положение и злоупотребляющий им, имеет возможность ущемить интересы других лиц, под которыми следует понимать как хозяйствующих субъектов, не состоящих с нарушителем в конкурентных отношениях (контрагентов, потребителей), так и иных лиц, например, граждан-потребителей. Примером такого рода нарушений можно назвать экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар; навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора; нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования; экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара либо отказ (уклонение) от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками).

Следует учесть, что ущемление интересов граждан-потребителей, производимое, например, путем навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, при схожести негативных последствий может и не быть нарушением антимонопольного законодательства, и как следствие, не относиться к компетенции ФАС России.

В этом случае рассмотрение вопроса о неправомерности поведения хозяйствующего субъекта может быть отнесено к компетенции Роспотребнадзора, осуществляющего государственный контроль за соблюдением законов и иных нормативных правовых актов РФ, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей^[1] (включение в стандартную форму договора займа условий, обязывающих заемщиков страховать свою жизнь и потерю трудоспособности и тем самым ущемляющих права потребителей^[2]; включение в типовые формы кредитного договора и заключенные на их основании кредитные договоры с конкретными физическими лицами условия, устанавливающего обязанность заемщика оформить уведомления в другие банки, в которых открыты счета, о согласии на бесспорное списание средств для оплаты кредита^[3]).

При внешней схожести негативных последствий – навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора – процедуры привлечения к ответственности и последствия различаются. В связи с этим изначально, еще на стадии оценки ситуации и определения стратегии защиты нарушенных интересов, потерпевшая сторона должна правильно выбрать способ защиты, поскольку обращение в орган публичной власти, не обладающий соответствующей компетенцией, не приведет к привлечению правонарушителя к ответственности.

Наступление негативных последствий или возможность их наступления как результат неправомерного поведения обязанного субъекта.

Действующее законодательство, устанавливая запрет на злоупотребление доминирующим положением, не только определяет признаки последнего, закрепляя их в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, но и указывает открытый перечень действий (бездействия), признаваемых в качестве нарушений антимонопольного законодательства.

На основании этого полагаем, что должна быть установлена обязанность антимонопольного органа по доказыванию факта наступления негативных последствий либо вероятности их наступления, учитывая, что нарушение антимонопольного законодательства влечет применение мер публичного воздействия к нарушителю.

Если действие (бездействие) прямо названы в ст. 10 Закона о защите конкуренции в качестве нарушения антимонопольного законодательства, то доказывать, что их результатом являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц представляется нецелесообразным. Законодатель и без этого счел их нарушающими установления антимонопольного законодательства, а потому в отношении действий (бездействия), прямо указанных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом (см. п. 4 постановления ВАС РФ № 30). Если же действие (бездействие) отвечают признакам злоупотребления доминирующим положением, но в установленный законом перечень не включены, то антимонопольному органу придется доказать факт наличия соответствующих последствий или угрозы их наступления.

Как отмечается в судебной практике^[4], презумпция наличия либо угрозы наступления вредных последствий не означает презумпции противоправных действий доминанта. Право такого лица представить доказательства допустимости действий (бездействия) сопряжено с обязанностью антимонопольного органа доказать обратное – их неправомерность и недопустимость (ч. 2 ст. 10 Закона о защите конкуренции, ч. 5 ст. 200 АПК). К такому толкованию закона обязывает и п. 4 постановления ВАС РФ № 30.

Для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц (п. 4 постановления ВАС РФ № 30).

Согласно ч. 4 ст. 10 Закона о защите конкуренции требования указанной статьи не распространяются на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.