Установление и восполнение пробелов в праве

В процессе правотворческой деятельности законы и другие нормативные правовые акты не изобретаются, а фактически черпаются из самой жизни. Как указывал К. Маркс, законодатель "не выдумывает законов, не изобретает их, а только формулирует". Надо иметь в виду, что процесс правообразования – объективный процесс. Потребность в правовом регулировании возникает объективно в связи с необходимостью разрешения конкретных юридических дел. Очень часто случается, что такого рода потребность какое-то время остается неудовлетворенной, т.е. какое-то время нормотворческий орган не издает необходимых правовых норм. Именно здесь обнаруживается проблема пробелов в праве.

Пробел в нраве – это такое положение, когда определенные общественные отношения, находящиеся в целом в сфере правового регулирования, оказываются неурегулированными конкретными правовыми нормами.

О пробелах в праве можно говорить преимущественно в переносном значении как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компонентом. Некоторые юристы выделяют в праве "намеренные" пробелы, т.е. употребляют этот термин в прямом смысле. О таких пробелах говорят, например, там, где законодатель сознательно оставлял вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его решение на усмотрение практических органов. Сюда же относят иногда случаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы (добрые нравы, практику и т.п.), а правоприменителю предоставляется право конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе. Выделение "преднамеренных", "умышленных" пробелов запутывает проблематику, так как в этом случае одним понятием объединялись бы разные явления; на самом деле необходимо различать пробел в праве и так называемое квалифицированное молчание законодателя.

И еще одна оговорка – при различении права и закона, а точнее, при той посылке, что закон является одной из форм воплощения права, логичнее отыскивать пробелы в законодательстве. Последнее понимается в данном случае широко – как совокупность всех нормативных актов, изданных компетентными органами. Если же принять во внимание официальное признание в качестве источников права обычаев и прецедентов, то следует вести речь о пробелах в позитивном праве вообще.

Пробел в позитивном праве – это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

Пробел в нормативно-правовом регулировании – отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.

Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) – отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.

Пробел в законе – неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть пробел и его, и права в целом.

Как убеждаемся, пробел существует в двух видах – в виде полного отсутствия какого-либо регулирования вопроса и в виде неполноты имеющегося регулирования. Те и другие пробелы являются настоящими, те и другие требуют апелляции к нормотворческим органам на предмет принятия новых норм.

Приведем примеры. Ст. 70 Конституции РФ гласит: "государственные флаг, герб и гимн Российской Федерации, их описание и порядок официального использования устанавливаются федеральным конституционным законом". До принятия в 2000 г. соответствующих федеральных конституционных законов (т.е. в течение 1993–2000 гг.) налицо полное отсутствие надлежащего (конституционного) регулирования. Соответствующие указы Президента РФ, регулирующие эти вопросы, можно было считать лишь средством нормативного преодоления имеющегося пробела в законодательстве, но никак не его восполнением.

Конституция РФ (п. "с" ст. 83, п. "з" ч. 1 ст. 102, ч. 2 ст. 129) установила порядок назначения и освобождения от должности Генерального прокурора РФ. Вместе с тем нигде не содержится указания на возможность временного отстранения его от должности, и с какой-то точки зрения представляется недопустимым отстранение от должности теми, кто его не назначал. Федеральный закон от 17 января 1992 г. № 2202–1 "О прокуратуре Российской Федерации" предусматривает отстранение прокурора от должности в случае возбуждения в отношении его уголовного дела вышестоящим прокурором. Над Генеральным прокурором никакой другой прокурор не стоит. Налицо неполнота правового регулирования. Скорее всего, это пробел в самой Конституции, поскольку Генеральный прокурор РФ является субъектом конституционно-правовых отношений вследствие того, что вопросы его назначения и освобождения от должности решаются на самом высоком уровне, и было бы недопустимым отстранение его от должности теми, кто его не назначал.

Статья 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных федеральным законом случаях. Таким образом, конституционная норма устанавливает два основания замены военной службы альтернативной гражданской, но не содержит остальных возможных оснований, отсылая к специальному федеральному закону. Имела место явная неполнота правового регулирования, которая до принятия Федерального закона от 25 июля 2002 г. № 113-Φ3 "Об альтернативной гражданской службе" порождала массу конфликтов.

В Определении Конституционного Суда РФ от 20 февраля 2002 г. со ссылками на ряд статей Конституции РФ, ГК РФ и ст. 91 ГПК РСФСР, закрепляющую положения о присуждении судом стороне, в пользу которой состоялось решение, расходов по оплате помощи представителя с другой стороны, признавалось фактическим пробелом отсутствие такой нормы в АПК РФ 1995 г. В АПКРФ 2002 г. такая норма есть (ч. 2 ст. ί 10).

Причины возникновения пробелов в праве разнообразны, о них в той или иной степени речь уже шла выше. Это, в частности, отставание относительно стабильного, статичного права от постоянно развивающихся, динамичных общественных отношений, недостатки законодательной техники, различные неблагоприятные факторы субъективного характера и т.д. Необходимость в правовом регулировании может появиться и после принятия закона, в этом случае пробел можно именовать последующим. Первоначальные пробелы возникают, когда необходимость в правовом регулировании существует уже в момент прохождения законопроекта; причем здесь надо различать пробелы объективного характера (законодатель объективно не может предвидеть потребность в правовом регулировании) и субъективного характера (законодатель игнорирует правила юридической техники и т.д.).

Установление пробелов не означает их выискивания. На практике оно начинается объективно: с того, что какой-то орган, должностное лицо затрудняются в принятии решения но делу из-за отсутствия правового инструмента, позволяющего ответить на все вставшие перед ними вопросы. Для нормотворческих органов это даже не один отдельно взятый казус, а ряд возникающих отношений.

Деятельность но установлению пробелов тесно связана с правотворчеством. Связь эта состоит в следующем.

1. Установление пробелов (а затем и их устранение) и правотворческая деятельность соотносятся между собой как часть и целое. Последняя охватывает также необходимость преобразования правового регулирования, замены его иными видами социального регулирования и т.п.

2. Вхождение в компетентный государственный орган с инициативой об издании акта, призванного закрепить новые, еще не урегулированные отношения, означает одновременно суждение о существовании пробела.

3. Проверка обоснованности такого законодательного предложения есть собственно процесс установления пробелов.

4. Выработка компетентными органами проекта нормативного акта является официальным оформлением гипотезы о существовании пробела и пути его устранения.

5. Принятие нормативного акта означает положительный ответ на вопрос о существовании пробела, а также одновременно окончательное установление и устранение пробела.

В процессе установления пробелов исследуются: ОГЛАВЛЕНИЕ действующей системы права; материальные общественные отношения, которые обусловили появление того или иного нормативного акта или требуют его издания; классово-волевые отношения, связанные с изданием акта; правотворческая деятельность государственных (иногда также общественных) органов; правоприменительная практика; правосознание (совокупность правовой идеологии и психологии). Если рассмотреть каждое из указанных направлений, нетрудно убедиться, что в одних случаях преимущественное значение будут иметь методы формально-юридического исследования, а в других – конкретно-социологического.

Пробел в праве может быть восполнен только созданием новых норм права, которые регулировали бы не опосредованные правом общественные отношения. Восполнение определенного пробела возможно не иначе как в пределах нормотворческой компетенции того или иного органа. Компетенционные нормы очерчивают, таким образом, границы деятельности по восполнению пробелов для любого органа.

Отсюда, в частности, следует, что каждый нормотворческий орган правомочен устранять пробелы в своих собственных актах, изданных в соответствии с его компетенцией. Наряду с этим каждый орган вправе устранять пробелы, возникающие по причине появления новых общественных отношений, требующих правового регулирования и относящихся к сфере деятельности данного органа.

Таким образом, основное средство устранения пробелов – это право- творчество. Однако возможно разрешение юридического дела в случае пробела в праве и до издания соответствующим правотворческим органом новых правовых норм, в этом случае прибегают к юридической аналогии (см. гл. 17).

Представляет интерес вопрос о возможном восполнении пробелов в праве деятельностью высших судебных инстанций. Принципиальное решение вопроса не допускает, чтобы разъяснения высших судебных инстанций содержали юридические нормы, которые (хотя бы в подзаконном порядке) вносили дополнения в действующее законодательство. Однако при наличии пробелов в законодательстве, его отставании от жизни центральные органы юрисдикции, включая Верховный Суд РФ (ранее – и Высший Арбитражный Суд РФ), Конституционный Суд РФ, вынуждены формулировать правопаложения, вносящие своего рода дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. Своим ОГЛАВЛЕНИЕм они имеют правило поведения общего характера, которое обращено отнюдь не к определенному суду, а ко всем судебным инстанциям и к неопределенному кругу лиц, которые будут обращаться в судебные учреждения. Единичное применение никогда не исчерпывает содержания подобного руководящего разъяснения. Оно рассчитано на неоднократную реализацию. Руководящее указание пленума, восполняющее пробел в законодательстве, вносит новый элемент в правовое регулирование. Оно, наконец, достаточно определенно, чтобы не отнести его к декларации, по своей структуре содержит все элементы нормы и т.д.

Тем не менее нельзя ограничиваться сказанным. Для отнесения тех или иных актов к источникам права нужно признание их в качестве таковых со стороны государства.

Такое признание может содержаться непосредственно в тексте какого-нибудь закона (expresis verbis) или быть выраженным по смыслу, по "духу" законодательства. Оно может быть явным или молчаливым, прямым или косвенным, позитивным или негативным. Признание государством источника права выражается вовне в том, что реализация его (будь то обычай, или акт государственного органа, или акт общественной организации и т.д.) связана с государственно-правовой охраной, а нарушение его влечет за собой соответствующие средства охраны со стороны государственных органов.

Итак, как фактически, так и юридически отдельные положения постановлений высших судебных инстанций хотя и временно, но восполняют пробелы права.

Конечно, наиболее целесообразным и правильным путем, к которому следует стремиться, является деятельность компетентных нормотворческих органов, призванных (каждый в своей области) своевременно устранять все недостатки правового регулирования, в том числе пробелы в праве. Этот путь для стран европейской континентальной правовой семьи больше способствует и укреплению законности, и повышению авторитета самих нормотворческих органов.

Деятельность судов по восполнению пробелов в праве обусловлена самим фактом существования пробелов в законе и тем, что процедура принятия нормативных актов требует известного времени. Наконец, отдельные нормотворческие органы еще недостаточно оперативны в издании соответствующих актов. Высшим судебным инстанциям остается одно из двух: или оставить решение неурегулированных случаев на усмотрение нижестоящих судов, или выработать для них нормативное указание.

Правовосполнительная деятельность судов носит строго подзаконный характер. Поэтому следует считать недействительными все постановления, которые идут вразрез с законом. На изменение действующих нормативных актов суды не управомочены.

Признавая возможность восполнения пробелов судами, нельзя подвергать сомнению обязанность того органа, в актах которого пробел обнаружился, устранить его путем издания специального нормативного акта. С другой стороны, суды обязаны (имеют право) входить в соответствующие органы с представлениями по вопросам законодательного порядка. Высшие судебные инстанции наделяются правом законодательной инициативы.

Очень важно отличать пробел в правовом регулировании от похожих явлений, например от ошибки в праве.

Ошибка в праве означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных правовых актах. Ошибка в праве имеет место тогда, когда нормотворческий орган:

• ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;

• ошибочно рассчитывает обойтись конкретизацией права в ходе его применения;

• ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя;

• издает норму, в которой нет необходимости;

• решает вопрос не так, как следовало бы решить.

В первых трех случаях ошибка в праве не отрицает, а скорее наоборот, предполагает наличие пробелов. Они могут быть выявлены в процессе применения права. Однако восполнить их сможет только компетентный правотворческий орган, причем в первом случае правоприменитель вообще не имеет права на какие-либо юридически значимые действия.

Пробельность права имеет сходство с явлением противоречивости (коллизии) правовых норм. Пробел образуется там, где имеет место радикальная противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них "уничтожает" другую. Однако, как правило, средства разрешения коллизий в праве позволяют одну из норм оставить в силе и, таким образом, здесь перед правоприменителем не стоит проблема преодоления пробела.

Если определенная сфера общественных отношений является объектом правового регулирования, в ней может возникнуть пробел (который может быть преодолен с использованием аналогии закона или права). Но если вновь возникшие общественные отношения не выступают, хотя бы временно, в качестве такого объекта, образуется правовой вакуум. Заполнить правовой вакуум при помощи аналогии невозможно, так как отсутствует само право, а в такой ситуации не с чем проводить аналогию. Данный термин используется при характеристике права переходного периода, при анализе новых отраслей права и правовых институтов (см.: Малиновский А. А. Правовой вакуум – новый термин юридической науки // государство и право. 1997. №2. С. 110, 112).