Установление антимонопольных требований к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений

Особенностью антимонопольного регулирования является учет при проведении торгов ряда факторов: правового положения лица, способного оказать воздействие на состояние конкуренции; возможности антиконкурентного поведения лиц, принимающих участие в торгах; наличия этапов в ходе реализации процедурных вопросов организации и проведения

торгов; особенностей нормативно-правового регулирования в сфере проведения торгов.

Защита конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее – запрос котировок), запроса предложений обеспечивается путем установления открытого перечня действий, на совершение которых при проведении торгов устанавливается запрет, так как это приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. К таким действиям в соответствии с ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции относятся:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Эти запреты распространяют свое действие на все виды торгов в тех сферах правового регулирования, где предполагается их организация и проведение.

Части 2 и 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции устанавливают еще два вида специальных запретов, имеющих ограниченную сферу их применения и соответствующую ей специфику правового статуса субъектов. В этих случаях запрещаются:

1) не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запроса предложений, если организаторами или заказчиками торгов, запроса котировок, запроса предложений являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запросе котировок, запросе предложений в случае закупок товаров, выполнение работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд;

2) ограничение конкуренции между участниками торгов, запроса котировок, запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, выполнение работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников. Координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, являясь частным случаем координации экономической деятельности, представляет собой согласование действий участников торгов, запроса котировок, запроса предложений третьим лицом (организатором торгов или заказчиком).

Статья 17 Закона о защите конкуренции не указывает на обязательность установления факта вхождения в одну группу лиц организаторов или заказчиков с участниками торгов, запроса котировок, запроса предложений. Подтверждение этого факта в смысле антимонопольного законодательства означает наличие у них возможности действовать в качестве единого хозяйствующего субъекта, что приводит к отсутствию состязательности и неблагоприятному воздействию на конкуренцию.

О. А. Беляева^[1] указывает, что участие компаний, связанных каким-либо образом с организаторами или заказчиками торгов, подпадает под запрет, сформулированный как координация организаторами торгов или заказчиками деятельности участником торгов. Взаимосвязанными с заказчиками торгов чаще всего оказываются государственные или муниципальные унитарные предприятия, учрежденные от имени государства или муниципального образования тем же органом власти, который выступает заказчиком размещения конкретного заказа.

Сам факт наличия отношений взаимосвязанности еще не составляет суть рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства.

Так, участие в торгах по продаже муниципального имущества аффилированных лиц либо группы лиц само по себе не влечет недействительность торгов^[2]. В данном случае оспариваемые истцом торги проводились в соответствии с Федеральным законом от 22.07.2008 № 159-ФЗ "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации". Однако нормы Закона о защите конкуренции не содержат прямого запрета на участие в торгах аффилированных лиц либо группы лиц, а для констатации факта нарушения порядка проведения торгов необходимо представить доказательства того, что действия аффилированных лиц либо группы лиц повлекли за собой недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Важным представляется установление другого обстоятельства – согласования действий участников торгов, запроса котировок, запроса предложений со стороны организаторов или заказчиков, которое приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Для предотвращения этого, например, ст. 46 Закона о контрактной системе вводит запрет на проведение переговоров с участником закупки. Проведение переговоров заказчиком, членами комиссий по осуществлению закупок с участником закупки в отношении заявок на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), окончательных предложений, в том числе в отношении заявки, окончательного предложения, поданных таким участником, не допускается до выявления победителя указанного определения, за исключением случаев, предусмотренных законом. При проведении электронного аукциона проведение переговоров заказчика с оператором электронной площадки и оператора электронной площадки с участником электронного аукциона не допускается в случае, если в результате этих переговоров создаются преимущественные условия для участия в электронном аукционе и (или) условия для разглашения конфиденциальной информации.

Не будет являться нарушением антимонопольного законодательства участие в конкурсе двух организаций (помимо остальных участников конкурса), которые являются аффилированными лицами по отношению друг к другу. Конкурс будет признан несостоявшимся, если в нем участвовали только претенденты, составляющие группу лиц. Действия организаторов конкурсов, направленные на отстранение от участия в конкурсе претендентов, составляющих группу лиц, при условии участия в конкурсе иных заявителей рассматриваются антимонопольным органом как необоснованное ограничение доступа к участию в конкурсе^[3].

Создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом. Преимущество здесь следует понимать как качество, не только возвышающее какого-либо участника или нескольких участников, но и дающее ему (им) перевес над другими.

Учитывая, что запрет на создание преимущественных условий участия в торгах должен восприниматься через призму конкурентной борьбы, исключения из него могут быть установлены федеральным законом, поэтому преимущественные условия участия следует разделить на необоснованные (не предусмотренные законом) и обоснованные (предусмотренные законом).

К числу последних можно отнести, например, установление обязанности для заказчиков (за исключением случаев осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения обороны страны и безопасности государства и т.п.) осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций в размере не менее чем 15% совокупного годового объема закупок, предусмотренного планом-графиком (ч. 1 ст. 30 Закона о контрактной системе) путем проведения торгов, запроса котировок, запроса предложений, в которых участниками закупок являются данные субъекты (при этом заказчик вправе осуществлять у данных субъектов закупки, указанные в ч. 1 ст. 30 Закона о контрактной системе).

Создание преимущественных условий участия в торгах может осуществляться различными субъектами (собственником вещи или обладателем иного имущественного права на нее, государственным или муниципальным заказчиком, специализированной организацией, организующей торги) и выражаться в различных действиях, главным итогом которых будет неравенство участников торгов.

Преимущество может выражаться в создании таких правил оценки, которые заведомо воспрепятствуют новым хозяйствующим субъектам, категорируемым по определенным критериям, победить в конкурсе и войти на рынок.

Так, установленные организатором конкурса критерии оценки конкурсных предложений участников предоставляли очевидное преимущество операторам связи, имевшим лицензии на конкурсной территории лота по сравнению с теми операторами, которые не имели лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи на конкурсной территории лота^[4].

Фактически невозможность участникам конкурса, которые не имели лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи на конкурсной территории лота, победить в нем, независимо от их экономических, организационных и иных возможностей оказывать данную услугу на конкурсной территории, привело к отказу таких лиц от участия в данном конкурсе, что ограничило конкуренцию.

В другом случае включение в конкурсную документацию к открытому конкурсу на поставку мусоровозной техники условий (характеристик поставляемой техники), ограничивающих конкуренцию путем указания на завод-изготовитель поставляемого товара, создало необоснованные преимущества, вследствие чего круг участников конкурса сократился до одного, так как такая техника находилась только у него и об этом заказчику было известно^[5].

Создание преимущественных условий может выражаться в установлении необоснованно короткого периода времени на подачу заявок (без учета большого количества желающих принять участие в аукционах), неуказании в извещениях о предварительной записи на проход в здание, в котором подаются заявки; запрете для заявителей на возможность подачи заявок посредством почтовой связи; нарушении открытой формы торгов; непринятии заявок через канцелярию; неоформлении пропусков для прохода в здание по заявкам, направленным телеграммами^[6].

Таким образом, создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах проистекает из действий, совершаемых именно в ходе организации, а не проведения торгов.

Нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений. Вне зависимости от типа реализуемой процедуры проведения торгов определение победителя или победителей торгов представляет собой лишь этап в общем процессе, целью которого является заключение договора. Поэтому квалификацию нарушения порядка определения победителя или победителей торгов предваряет констатация факта нарушения установленных правил проведения торгов применительно к той или иной сфере правового регулирования^[7].

Так, если протокол заседания конкурсной комиссии не содержит информацию о критериях определения победителя конкурса, о конкурсных предложениях участников, о результатах голосования по этим предложениям, то исковые требования о признании недействительным конкурса на предоставление территории охотничьего хозяйства для долгосрочного пользования объектами животного мира удовлетворены правомерно ввиду существенных нарушений порядка его проведения^[8].

Нарушение порядка определения победителя или победителей торгов может обусловливаться и нарушениями, допущенными на ранних стадиях. Так, если оценка и сопоставление конкурсной заявки одного участника произведена конкурсной комиссией на основе и с учетом недостоверных сведений, представленных другим участником конкурса, то решение конкурсной комиссии в части признания последнего победителем конкурса незаконно и нарушает права и законные интересы первого участника^[9].

Не всякое нарушение порядка определения победителя или победителей торгов влечет констатацию факта нарушения антимонопольного законодательства.

Установив, что предмет конкурса определен в конкурсной документации с нарушением требований Правил проведения открытого конкурса по отбору управляющей организации для управления многоквартирным домом, утвержденных постановлением Правительства РФ от 06.02.2006 № 75, а именно в перечень дополнительных работ включены работы, отнесенные названными Правилами к обязательным – подготовка многоквартирного дома к сезонной эксплуатации, проведение технических осмотров и устранение незначительных неисправностей в системах электротехнических устройств, суды пришли к выводу, что указанные нарушения не повлияли на определение победителя торгов и результат конкурса. Материалы дела не свидетельствовали о том, что именно в результате предложения большего объема работ, относящихся к обязательным, определен победитель^[10].

Участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений. В силу п. 2 ст. 447 ГК в качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация. Специализированная организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права (являющимися в этом случае заказчиками) и выступает от их имени или от своего имени.

Применительно к сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд государственными заказчиками, муниципальными заказчиками выступают соответственно государственные органы (в том числе органы государственной власти), Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, действующие от имени Российской Федерации или субъекта РФ, муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством РФ от имени Российской Федерации или субъекта РФ, муниципального образования и осуществляющие закупки (п. 5, 6 ст. 3 Закона о контрактной системе). Государственные, муниципальные заказчики и иные заказчики далее именуются заказчиками.

Для выполнения отдельных функций по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения конкурса или аукциона, заказчик вправе привлечь на основе контракта специализированную организацию, которая не может быть участником закупок (ст. 40 Закона о контрактной системе). В любом случае факт участия организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений приводит или может привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Презюмируемая взаимосвязанность между указанными субъектами противоречит самой идее заключения договора на торгах, базисом которой служит состязательность, свободная конкуренция между участниками, что приводит к выбору в качестве победителя (и соответственно контрагента по договору) субъекта, предложившего наилучшие условия или наиболее высокую цену.

Допуск муниципального заказчика на основании протокола рассмотрения конкурсных заявок к участию в конкурсе и признание его участником конкурса нарушает запрет на участие заказчика торгов непосредственно в торгах и влечет за собой признание открытого конкурса недействительным^[11].

Запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запросе котировок, запросе предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Данный запрет, предусматриваемый ч. 2 ст. 17 Закона о защите конкуренции, является дополнительным по отношению к рассмотренным выше запретам при проведении торгов.

Ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений проявляется в безосновательном устранении хозяйствующего субъекта от участия в процедурах проведения торгов, создании необоснованных препятствий.

Об ограничении доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений может свидетельствовать: неправильное категорирование субъектов и размещение заказа только у субъектов малого предпринимательства^[12]; установление дополнительных критериев (наличие у участника проекта организационной структуры и штатного расписания, позволяющих принять на работу работников предыдущего коммунального оператора в составе не менее 5 тыс. человек); соглашение о намерениях перевести на себя в случае признания победителем открытого конкурса просроченной кредиторской задолженности предыдущего коммунального оператора в размере не менее 700 млн руб.^[13]; отстранение от участия в конкурсе претендентов, составляющих группу лиц, при условии участия в конкурсе иных заявителей^[14].

Ограничение доступа к участию в торгах может предусматриваться федеральными законами или иными нормативными правовыми актами, чем будет обеспечиваться создание конкурентной среды за счет предоставления преимуществ экономически слабым хозяйствующим субъектам: учреждениям и предприятиям уголовно-исполнительной системы; организациям инвалидов; субъектам малого предпринимательства; социально ориентированным некоммерческим организациям (ч. 4 ст. 27 Закона о контрактной системе).

При проведении торгов, запросе котировок, запросе предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, запроса котировок путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

При осуществлении закупок для государственных и муниципальных нужд путем проведения конкурса или закрытого аукциона могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием или двухэтапного конкурса либо приглашении принять участие в закрытом конкурсе, закрытом конкурсе с ограниченным участием, закрытом двухэтапном конкурсе или закрытом аукционе, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются объект закупки, начальная (максимальная) цена контракта и ее обоснование, сроки и иные условия поставки товара, выполнения работы или оказания услуги. Участник закупки подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт (ч. 6 ст. 24 Закона о контрактной системе).

При осуществлении антимонопольного контроля за торгами, запросом котировок, запросом предложений важно не только обеспечить соблюдение процедуры их организации и проведения, что обеспечивается в том числе и за счет целого ряда запретов, указанных в ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, но и гарантировать наличие условий для существования конкурентной среды в ходе осуществления заказчиком (организатором торгов) предусмотренных законом прав, для чего также антимонопольным законодательством установлены запреты (включение в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов; координация организаторами торгов или заказчиками деятельности их участников).

Поэтому безусловное право при осуществлении закупок выделять (или не выделять) лоты ограничивается запретом на включение в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Негативное влияние на конкуренцию путем необоснованного укрупнения лотов за счет включения дополнительных товаров (работ, услуг), технологически и функционально не связанных с товарами (работами, услугами), составляющими основной предмет торгов, проявляет себя в вытеснении малых, экономически слабых хозяйствующих субъектов, не способных либо освоить такой крупный лот, либо выполнить требование об обеспечении исполнения контракта, и пр.

Такой дуплекс – "технологично" и "функционально" – используется в целях выявления наличия или отсутствия отношений связанности (общности, однородности, схожести) между товарами (кроме ст. 17 см. п. 3 ст. 4, п. 13 ч. 1 ст. 17.1 ЗоЗК).

Установление факта технологической и функциональной взаимосвязанности между товарами (работами, услугами) может быть произведено и на основании Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП) ОК 004–93, утвержденного постановлением Госстандарта России от 06.08.1993 № 17. В этом классификаторе для целей описания экономики предлагается строить структуру классификации видов экономической деятельности таким образом, чтобы объекты классификации (виды деятельности) включали все или почти все виды деятельности, осуществляемые в какой-либо отрасли. В этом случае группировка видов экономической деятельности по наименованию будет совпадать с группировками организаций, образующих отрасль, которым присущи эти виды экономической деятельности. Учитывая это, суд сделал вывод об отсутствии необходимости выделения в отдельные лоты виды ремонтных работ инженерных коммуникаций и работ по восстановлению элементов благоустройства (асфальта, тротуаров, зеленых насаждений, ограждений)^[15] как связанных с устранением последствий выполнения ремонтных работ инженерных коммуникаций.

В целом суды^[16] признают возможным оценивать технологическую взаимосвязанность с использованием Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029–2001 (КДЕС ред. 1)^[17] и Общероссийского классификатора услуг населению ОК 002–93 (ОКУН)^[18]. Вместе с тем не всегда ссылка на классификаторы технико-экономической информации воспринимается позитивно. Такого рода обстоятельство следует квалифицировать как дополнительное, оцениваемое на основании и в совокупности с иными^[19].

Включение в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, следствием которого является ограничение конкуренции, может выражаться в следующих обстоятельствах: объединении в один лот различных по функциональным характеристикам продуктов питания^[20] или различных видов услуг (лицензируемых и нелицензируемых)^[21]; передачи имущества водопроводно-канализационного хозяйства, теплосетевого хозяйства и электросетевого хозяйства в составе единого лота^[13]; включении в один лот нескольких плавсредств^[23].

Нарушение установленных антимонопольных требований является основанием д ля признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа. Это право реализуется наравне с правом на дачу предписаний (п. 23 постановления ВАС РФ № 30). Самостоятельные действия антимонопольного органа, базирующиеся на делегированном ему праве выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, не должны выходить за рамки установленной компетенции. В частности, недопустимой представляется выдача предписания о признании недействительным конкурса^[24]. Поэтому основным способом защиты общественных интересов, выражающихся в обеспечении конкурентной среды при проведении торгов, является обращение в суд.