Трудовая и служебная (публичная) концепции отношений государственной службы

В правовой литературе не решен принципиальный вопрос: является государственная служба разновидностью труда, основанного на договоре свободного найма (и в этом случае она должна регулироваться трудовым законодательством), или же государственная служба представляет собой деятельность личного состава государственных органов по выполнению властных функций государства (в таком случае она не может быть организована по канонам свободного трудового предпринимательства).

Наличие этого противоречия оказывает большое влияние на параметры правового регулирования государственной службы. "С учетом того, что этот институт традиционно рассматривается в рамках именно административного права как подотрасли публичного права, возникает вопрос, следует ли на него распространять действие норм трудового права, относящихся к частному праву, либо нужно вообще вывести государственно-служебные отношения из сферы действия трудового права, обеспечив их в рамках своей отрасли права необходимой нормативной правовой базой", — совершенно правильно определяет проблему Н. Ю. Хаманева.

Один из вариантов решения проблемы предлагает Д. Н. Бахрах, по мнению которого должность есть комплексное правовое образование, состоящее из норм административного, трудового и иных отраслей права.

Это распространенная точка зрения. Например, исследуя место и роль института государственной гражданской службы в системе законодательства Российской Федерации, Р. Д. Курбанов отстаивает мнение о том, что государственная служба имеет смешанный (договорный и административный) характер: "субсидиарное регулирование норм трудового права, смешанный метод правового регулирования, сочетающий в себе элементы административно-властного и диспозитивно-договорного воздействия".

Разберем этот вопрос подробнее.

Отношения государственной службы можно рассматривать в двух аспектах: в плане отношений государственного служащего с государством или органом государства, где он служит, и в плане отношений государственного служащего с гражданами, которые не подчинены ему по службе, но в контактах с которыми и протекает основная часть рабочего времени государственного служащего. Второй тип правоотношений большинство ученых называет однозначно административными. Они непосредственно связаны со служебным статусом государственного служащего. А по первому типу правоотношений существуют различные точки зрения.

Отличие трудовых отношений от служебных можно уяснить, например, из определения трудовых отношений, сделанного Пленумом Верховного Суда РФ для судей-практиков, в соответствии с которым трудовыми являются такие правоотношения, которые основаны на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (ст. 15 ТК РФ). Судьями-практиками отличия трудовой и служебной концепций в некоторых случаях при применении ТК РФ или документов о государственной службе проводятся с трудом.

А в доктрине встречается мнение, что и пиратство может быть формой государственной службы. Например, доктор юридических наук, профессор НовГУ С. И. Митина пишет: "В условиях острых межгосударственных противоречий, дипломатического противостояния и постоянных войн пиратство неизбежно превращалось в орудие преодоления как внутригосударственных экономических проблем, так и разрешения стратегических внешнеполитических задач. Следует заметить, что данная формула сохранила свою актуальность на все последующие времена. Привлечение на государственную службу или тайное использование в политических целях пиратства является с древнейших времен признаком кризиса законной власти. В этом случае и любую иную деятельность лиц по заказу государства, в том числе и ad hoc (специальный посланник), в том числе и деятельность резидента разведки в иностранном государстве (Анна Чапман, например), следует квалифицировать как службу государству, а не как наем на трудовую деятельность".

Например, п. 2 приказа Минобразования России от 23 августа 2002 г. № 3115 "О трудовых договорах с директорами подведомственных образовательных учреждений среднего профессионального образования" гласит: "Назначение на должность (утверждение в должности) директоров подведомственных образовательных учреждений среднего профессионального образования приказом Министерства осуществлять после заключения с ними трудового договора". Здесь упомянуты два документа, допускающие директора к выполнению своих обязанностей. Один — трудовой договор, инструмент цивилистического плана; другой — приказ, инструмент административного указания. Один должен относиться к частному праву, другой — к публичному. Один должен регулироваться гражданским или трудовым правом, второй — административным или служебным. Этот пример демонстрирует, как важно проводить четкое терминологическое отличие правовых актов и в системе отраслей права.

Деятельность государственного служащего регулируется нормами не трудового, а административного права и права государственной службы как его части, которое предусматривает неравенство сторон, особый порядок разрешения трудовых споров, а также дополнительные ограничения, налагаемые на работника, считает А. В. Оболонский. А. Ф. Ноздрачев называет отношения между государственными служащими и государством государственно-служебными.

Чем же отличается государственный служащий от иного трудящегося, рабочего? Служащий реализует государственную власть, а рабочий продает свою рабочую силу. Последний за создание материального прибавочного продукта получает договорную компенсацию в соответствии с достигнутым уровнем эксплуатации. В трудовом правоотношении происходит продажа своего труда, в служебном — выполнение долга.

Представляется очень четкой, заслуживающей внимания позиция А. А. Гришковца: "Закрепленное в ч. 4 ст. 32 Конституции РФ право на равный доступ к государственной службе является специфической формой реализации права гражданина на участие в управлении государством, а не формой реализации конституционного права на труд, как полагают отдельные ученые-юристы, например профессор Ю. М. Козлов". Профессор Ю. Н. Старилов предлагает критерий для разграничения трудовых и служебных отношений: подразделение права на публичное и частное. Трудо-правовая концепция государственной службы, по мнению профессора Н. М. Казанцева, является образчиком цивилистической деформации публичного права, она ставит во главу угла публично-правового института госслужбы не общее, не его связь с государством, а индивидуальное — отношение исполнения государственной должности отдельным лицом. Такое мышление порочно тем, что порождает тенденцию безответственности и некомпетентности, — полагает он.

Отметим, что государственная служба, хотя и может пониматься в определенном смысле как процесс труда, выполнение властных полномочий государственными служащими, имеет принципиальные отличия от понятия "труд вообще". Отличий этих немало, что демонстрирует табл. 1.

Таблица 1. Критерии, по которым различаются труд вообще и государственная служба

Критерии	Вид деятельности
	труд вообще	государственная служба
Комплектование	Свобода предложения	Повинность
Основание начала	По договору	Обязанность
Источник правового регулирования	Трудовой кодекс	Устав
Возмездность	Исключительно за деньги	Может и бесплатно
Характер возмещения	Зарплата	Жалованье, оклад
Права субъекта	Общегражданские	Ограничены
Отношения субъектов	Материальные, договорные	Властные
Рабочий день	8 часов	Не нормирован
Характер правосубъектности	Права и обязанности	Компетенция, полномочия
Ответственность	Трудовая	Дисциплинарная
Пенсия	Ординарная	Повышенная
Обеспечение принуждением	Принуждение государственное или частное	Только государственное принуждение

Публичное право применяется к отношениям государственного служащего, частное право — к отношениям иного наемного работника, трудящегося.

Содержит довольно много двусмысленностей ст. 73 Закона № 79-ФЗ, которая гласит, что федеральные законы, иные нормативные правовые акты РФ, законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной данным Законом. Е. Г. Бабелюк совершенно обоснованно более категорична: "Представляется, что нормы частноправовых отраслей (гражданского, трудового и др.) должны применяться к отношениям, связанным с государственной службой, только в случае прямого указания на это в законодательстве о государственной службе, которое должно быть общим, а не специальным". По ее мнению, данное положение ст. 73 указанного Закона не соответствует публично-правовой природе института государственной службы.

Новые ведомственные акты после административной реформы 2003—2004 гг. уже точно и недвусмысленно (в отношении концепции) называют правила выполнения государственными служащими своих обязанностей на рабочем месте трудовыми (например, Правила внутреннего трудового распорядка центрального аппарата ФМС России, утв. приказом ФМС России от 5 марта 2008 г. № 48). При этом в этом же документе проступки служащих называются дисциплинарными, а не трудовыми.

Мы поддерживаем предложение Ю. Н. Старилова: "Целесообразно в ближайшем будущем освободить институт государственной службы от действия норм трудового права".

В свое время А. Е. Пашерстник весьма метко заметил, что "линия разграничения между трудовым и административным правом лежит в плоскости различия между положением служащих в трудовом процессе и их положением во внешней среде. Отношения с внешней средой являются областью административного права, отношения в процессе труда — областью трудового права".

В результате проведенного исследования соотношения трудовой и служебной концепции в правовом регулировании государственной гражданской службы представляется правильным подход В. А. Прокошина: "Нормы трудового права, регулирующие дисциплинарную ответственность, рассматриваются общими по сравнению со служебными нормами, регулирующими отношения по государственной и муниципальной службе, которые являются специальными и приоритетными в использовании". Иными словами, и здесь применимо общепризнанное правило римского права, согласно которому специальный закон преодолевает закон общий (lex specialis derogat legi generali).

Ввиду противоречивости законодательства юрист обязан уметь разобраться, нормы какой отрасли или нормы какого института права применяются в каждом конкретном случае. В зависимости от этого необходимо использовать соответствующий источник правового регулирования.