Субъекты девелоперской деятельности

Реализация проектов в сфере недвижимости требует значительных капиталовложений. В связи с этим роль лиц, осуществляющих инвестиции в данную область деятельности, является одной из ключевых для нее. Специализированными субъектами, передающими свои материальные ценности, в первую очередь денежные средства, лицам, непосредственно организующим и (или) производящим строительные работы, являются инвесторы. Основным нормативным правовым актом, регламентирующим их деятельность, является Федеральный закон "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений". Указанным Законом инвесторы определяются как лица, осуществляющие "капитальные вложения на территории Российской Федерации с использованием собственных и (или) привлеченных средств в соответствии с законодательством Российской Федерации" (п. 2 ст. 4). Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности.

Наряду с инвесторами субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица. Согласно ст. 4 данного Закона субъекты инвестиционной деятельности могут совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемыми между ними.

Девелопер также, как правило, вкладывает собственные и аккумулирует привлеченные денежные средства для реализации проектов, направленных на строительство и реконструкцию объектов недвижимости. Действительно, по сведениям специалистов, объем так называемого рынка fee-девелопмента, сегодня не превышает 100–200 млн долл, в год^[1], что несопоставимо с общими объемами строительной отрасли. Используя дозволение о возможности совмещения двух и более статусов субъектов инвестиционной деятельности, девелоперы принимают на себя права и обязанности как инвесторов, так и заказчиков. Таким образом, статус инвестора в большинстве случаев является одной из составляющих статуса девелопера.

Застройщики, до последнего времени безраздельно доминировавшие в отечественной строительной отрасли и по сей день вводящие в строй основную массу объектов недвижимости, зачастую отождествляются с девелоперами. С практической точки зрения этому есть определенные основания. Во-первых, значительная часть ныне именующих себя девелоперами коммерческих структур изначально реализовывала проекты исключительно в качестве застройщиков (таков генезис практически всех крупных отечественных компаний в девелоперской отрасли). Во-вторых, соответствующий функционал присущ девелоперам и сегодня. Смешению понятий способствуют и ныне установленные нормативные дефиниции термина "застройщик", конечно, вкупе с отсутствием легального определения девелопмента.

Для целей различных нормативных правовых актов и, соответственно, регламентации отдельных сегментов правоотношений в сфере строительства законодатель ввел сразу несколько дефинитивных норм, определяющих термин "застройщик". Так, в соответствии с Федеральным законом "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" застройщиком признается "гражданин или юридическое лицо, имеющие намерение осуществить строительство, реконструкцию архитектурного объекта, для строительства которого требуется разрешение на строительство". В свою очередь, ГрК РФ в п. 16 ст. 1 определил застройщика как "физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта". Наконец, в еще одном законодательном акте – Федеральном законе "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее в этой главе – Закон об участии в долевом строительстве) термин "застройщик" трактуется как "юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства в соответствии с настоящим Федеральным законом для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основании полученного разрешения на строительство" (п. 1 ст. 2).

Анализируя приведенные дефиниции, констатируем, что именно вторая из них может быть признана наиболее унифицированной, а следовательно, в первую очередь принята за основу для сравнения с ОГЛАВЛЕНИЕм термина "девелопер", так как в Федеральном законе "Об архитектурной деятельности в Российской Федерации" понятие "застройщик" употребляется исключительно в целях определения круга лиц, которым требуется получение разрешения на строительство. Что касается определения, данного в Законе об участии в долевом строительстве, то оно хотя и направлено на фиксацию основных требований к тем застройщикам, которые привлекают денежные средства третьих лиц для строительства объектов недвижимости на основе договора долевого строительства, кроме объектов производственного назначения, также должно лечь в основу сравнительного анализа в неспецифицированной части (обусловленной исключительно регулятивной направленностью закона), ибо положения данного Закона нередко используются девелоперами.

Итак, ГрК РФ указывает нам на то, что застройщиками могут быть как юридические, так и физические лица, а Закон об участии в долевом строительстве говорит о застройщиках исключительно как об организациях. Несмотря на то, что сегодня отечественное законодательство не ограничивает отдельных граждан в ведении девелоперской деятельности, следует констатировать исторически сложившееся мнение о возможности осуществления девелопмента исключительно юридическими лицами, что обусловливается сложностью и многогранностью ее осуществления. Очевидно, что даже в абстрактной ситуации, в рамках которой гражданин выполняет девелоперские функции, ему необходим статус индивидуального предпринимателя, так как девелопмент направлен на извлечение прибыли и системен в своей основе. Однако, на наш взгляд, в будущем законодательно должно быть установлено императивное ограничение субъектного состава девелоперов исключительно коммерческими юридическими лицами. Обе рассматриваемые дефиниции понятия "застройщик" указывают на необходимость принадлежности субъекту, реализующему данную функцию, земельного участка, на котором осуществляются строительные работы. При этом ГрК РФ не раскрывает оснований этой принадлежности, в то время как Закон об участии в долевом строительстве указывает в качестве основания принадлежности лишь право собственности или аренды. Ситуация с сужением перечня оснований владения земельными участками, используемыми для долевого строительства, объясняется следующим. Земельный кодекс РФ помимо права собственности устанавливает еще пять оснований использования земельных участков, как-то: постоянное (бессрочное) пользование, пожизненное наследуемое владение земельными участками, ограниченное пользование чужими земельными участками (сервитут), аренда земельных участков, безвозмездное срочное пользование земельными участками (гл. 4 ЗК РФ). Из них первые два в принципе не могут использоваться субъектами, обычно производящими застройку, сервитут же не подразумевает возможности осуществления на его основе строительных работ на земельном участке. Следовательно, все они не подходят для долевого строительства. Что касается безвозмездного срочного пользования, то здесь законодатель, на наш взгляд, опрометчиво ограничил право застройщиков на его использование при реализации проектов долевого строительства, так как никаких вразумительных оснований для этого не имеется. Отечественной цивилистикой данный вопрос фактически оставлен без внимания. Как бы то ни было, констатируем, что застройщик в рамках Закона об участии в долевом строительстве сильно ограничен в выборе инструментов получения прав на земельный участок под строительство. Градостроительный кодекс РФ в свою очередь допускает принадлежность застройщику земельного участка на любом законном основании, так как является нормативным актом более широкого применения. Что касается прав на земельные участки, на которых производится реконструкция или строительство девелоперами, то, полагаем, они требуются лишь в том случае, если девелопер выступает в качестве застройщика, чего может и не происходить.

Учитывая изложенное и проанализировав более обширный зарубежный опыт девелоперской деятельности, мы приходим к выводу о том, что девелопер и застройщик относятся к разным группам субъектов строительной отрасли. Безусловно, девелопер может выступать в роли застройщика, но даже и в этом случае его функции будут значительно шире. Так, В. В. Кущенко пишет именно о девелоперах, а не о застройщиках как о центральных фигурах любого проекта в области коммерческой недвижимости, описывая их как профессиональные компании, занимающиеся развитием проекта. "Задача этих компаний – построить объект, вдохнуть в него жизнь и выгодно реализовать. Девелопер разрабатывает идею проекта, формирует команду профессионалов, привлекает финансовые ресурсы и реализует проект"^[2].

Наконец, еще одной группой участников рынка недвижимости, с которой следует сравнить девелоперов, являются риэлторы. Данным термином обозначаются профессиональные посредники, совершающие операции с недвижимостью. Учитывая нередкое использование девелоперами институтов агентирования, поручения и комиссии, такое сравнение напрашивается само собой.

Термин "риэлтор" происходит от английского слова "realty", что переводится на русский как "недвижимость"^[3]. Введение

этого термина в профессиональный оборот произошло в начале XX в. в США^[4]. Интересно, что написание его в британских и американских словарях разнится: первые, в отличие от вторых, пишут это слово со строчной буквы и определяют его значение как "агент по недвижимости". При этом указывается на то, что "realtor" – это американизм, которому соответствует британское "estate agent"^[5]. Имеется путаница в отношении написания слова "риэлтор" и в русском языке, которая из чисто орфографической уже переросла в семантическую. Так, ряд агентств недвижимости – членов Российской гильдии риэлторов – пользуются написанием "риэлтор", указывая на свое членство в данной саморегулируемой организации и соблюдении Кодекса этики, принятой в ее рамках. Поскольку слово "риэлтор" является зарегистрированным торговым знаком, то не имеют права на использование буквы "о" в слове "риэлтор" те агентства недвижимости, которые не являются членами РГР. Появление риэлторов и агентств недвижимости в отечественном гражданско-правовом обороте было обусловлено все усложняющимися экономическими и правовыми механизмами по распоряжению недвижимым имуществом. Сегодня же рынок недвижимости уже нельзя представить без этих посреднических организаций.

Сегодня деятельность агентств недвижимости не заканчивается приисканием контрагентов, желающих, с одной стороны, осуществить отчуждение, а с другой – приобрести вещные права на объекты недвижимого имущества. Ими также оказывается всевозможная юридическая поддержка, связанная с недвижимостью и его оборотом. Ряд холдингов, работающих на рынке недвижимости и осуществляющих наряду с иными посреднические функции, также предлагает ряд дополнительных, связанных с риэлторством опций, таких, например, как поручение при совершении сделки с объектом недвижимости. Тем не менее риэлтор в классическом его понимании все же остается профессиональным посредником, способствующим совершению сделок с недвижимостью. Функции девелопера, которые уже неоднократно перечислялись нами, безусловно, намного обширнее. Вместе с тем по окончании строительства или реконструкции он нередко берет на себя посреднические функции, действуя на рынке недвижимости от лица собственников соответствующих объектов, тем самым принимая на себя обязанности риэлтора. Кроме того, обе эти категории лиц роднит отсутствие формализованного специализированного правового статуса.

Подводя итог сравнительному анализу девелоперов и иных участников рынка недвижимости, а также исследованию сущности девелопмента, сделаем ряд выводов. В первую очередь следует подчеркнуть, что ни одна из рассмотренных групп субъектов в области строительства и недвижимости не имеет не только однородного, но и более или менее сходного правового статуса и функций с девелоперами. Вместе с тем девелопер нередко берет на себя ответственность за исполнение значительного объема обязательств, требующих наличия у него сразу нескольких статусов, в том числе инвестора, застройщика и риэлтора. Однако ни минимально требуемого к исполнению, ни максимально возможного круга обязанностей при реализации проектов в области строительства и реконструкции недвижимости действующим российским законодательством по отношению к девелоперам не установлено, в силу чего можно констатировать невозможность в сегодняшних условиях дать сколь либо четкое правовое определение термина "девелопер". Приходится признать, что на данный момент это понятие носит в большей степени экономический характер. Поэтому и дефиниции его весьма противоречивы.

Девелопером именуют и "предпринимателя, который инициирует и обеспечивает реализацию оптимального варианта развития объекта недвижимости, включая организацию финансирования проекта"^[6], и лицо, действующее в "области управления бизнесом, недвижимостью, строительством, ориентированной на увеличение стоимости объектов и приносимых ими доходов посредством учета изменяющейся ситуации, оценки рисков, использования возможностей развития, удачного вложения капитала"^[7]. Оба этих описания, как и целый ряд иных, которые можно встретить в современной отечественной и иностранной литературе, по сути своей верны, но при этом не могут лечь в основу правового определения термина "девелопер". Тем не менее на основе информации, рассмотренной нами в текущей главе, и базируясь на общих представлениях о должном статусе девелоперов, попытаемся сформулировать юридически корректную дефиницию рассматриваемого понятия.

Девелопер – это коммерческое юридическое лицо, имеющее в качестве цели своей деятельности изменение потребительских свойств объектов недвижимого имущества для их дальнейшего возмездного отчуждения или распоряжения иным образом, направленного на извлечение прибыли, которое совмещает функции двух и более субъектов инвестиционной деятельности при реализации проектов в области строительства и реконструкции объектов недвижимого имущества. Безусловно, представленное определение также не в полной мере отражает характеристики, присущие девелоперу. В частности, не отражена его организационная роль в строительных проектах, недостаточно четко прописаны функции девелопера. Однако, на наш взгляд, до момента нормативного закрепления статуса девелопера сформулированная дефиниция является компромиссной и наиболее оптимальной.

Профессиональный девелопмент в России переживает период становления. В настоящее время только наметилась тенденция к выделению его в особый вид предпринимательской деятельности среди иных субъектов инвестиционностроительных процессов. Терминология, характеризующая вопросы развития недвижимости, находится в стадии формирования. Именно этим обусловлены трудности в определении места девелопмента в правовом регулировании рынка недвижимости.

Тем не менее имеющаяся нормативная база позволяет, хотя и с некоторыми пробелами и несоответствиями, регулировать правоотношения, складывающиеся при обороте объектов недвижимости. Усиление инвестиционной активности в последние несколько лет, устойчивый рост масштабов строительства, особенно жилищного, совершенствование методов кредитования свидетельствуют о перспективности данного направления предпринимательской деятельности. По-видимому, в ближайшие годы следует ожидать дальнейшего развития этих тенденций. Это, в свою очередь, потребует совершенствования нормативного регулирования отношений, связанных с оборотом недвижимости, дополнений и корректировки некоторых положений законодательства. Наибольшую тревогу у участников девелоперских проектов, особенно у инвесторов, вызывают вопросы закрепления права собственности на объекты недвижимости, защита этого права, а также гарантии государства, в конечном итоге обеспечивающие собственникам нерушимость этого абсолютного права.

Подводя итог всему сказанному выше, нельзя не затронуть тематику потенциальных способов регулятивного воздействия государства на процесс девелопмента и организации данной отрасли с правовых позиций. Государственное регулирование экономики с правовой точки зрения представляет собой правовое воздействие, в том числе в виде правового регулирования, в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности для обеспечения публичных интересов (общества и государства)^[8]. Сегодня в нашей стране и за рубежом распространены две основные формы правового регулирования предпринимательской деятельности: административное регулирование и саморегулирование. Первая подразумевает под собой активное отраслевое нормотворчество со стороны государства, использование разрешительных механизмов, в том числе лицензирования, интенсивное воздействие и контроль за отраслью хозяйствования. Вторая форма основана на профессиональном общественном воздействии, что де-факто означает самостоятельную выработку субъектами отрасли в рамках действующего законодательства отраслевых норм и контроль за их исполнением через профессиональные объединения, членство в которых зачастую является обязательным условием занятия определенной предпринимательской деятельностью.

Таким образом, в самом общем виде под саморегулированием понимается создание организаций для защиты прав неограниченного круга лиц, т.е. публично-правовых организаций с функциями, свойственными органам государственной власти^[9]. Законодательно данный способ государственного воздействия определен как "самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности и ОГЛАВЛЕНИЕм которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил"^[10]. На данный момент законодателем девелопмент де-факто поставлен в один ряд с видами предпринимательской деятельности, не требующими специального регулирования. Однако сложившаяся практика напоминает о тенденции в последовательности применения способов административного регулирования и саморегулирования. Так, ряд видов предпринимательской деятельности в нашей стране на стадии своего формирования был подвержен активному административному воздействию, включая механизм лицензирования, однако в последние несколько лет начался процесс их перевода на саморегулирование. Примером этому может служить оценочная деятельность^[11], деятельность в области инженерных изысканий, подготовки проектной документации, строительства, реконструкции, капитального ремонта^[12], аудита^[13].