Современные организационно-правовые формы реализации венчурных инвестиционных проектов в России, Кейс для обсуждения "Акционерное общество как форма организации проектного бизнеса (риски и преимущества)"

Современные организационно-правовые формы реализации венчурных инвестиционных проектов в России

Особенности реализации инновационного проекта предъявляют специфические требования к организационно-правовой форме юридического лица, используемого в качестве проектной компании участниками инновационной (в том числе венчурной) предпринимательской деятельности. К числу таких требований относится следующие:

– обеспечение возможности осуществления постадийного внесения вкладов в компанию через ее капитал (commitments) в короткие сроки и наложения санкций за их невыполнение;

– наличие "корпоративного щита" (юридического лица, реализующего проект) при одновременно минимальных требованиях к его отчетности;

– ограниченная ответственность участников компании по ее обязательствам в пределах стоимости внесенных ими вкладов и пропорционально их размеру;

– организация управления, основанная на всеобъемлющем гибком соглашении сторон (участников), включая саму компанию и, в случае необходимости, иных лиц (в том числе не являющихся участниками компании), и обеспечение исполнения такого соглашения с использованием не подлежащих снижению санкций;

– возможность непропорционального распределения прав и обязанностей участников, прибыли и убытков, голосов и т.д.;

– возможность выпуска ценных бумаг (в том числе со специальными характеристиками, например особыми ликвидационными правам и);

– невозможность произвольного выхода (выдела доли) участников из венчурного (инновационного) бизнес-проекта в течение заранее установленного срока или до достижения установленной соглашением цели;

– максимально возможная конфиденциальность информации об инновационном (венчурном) бизнес-проекте для третьих лиц;

– минимальные затраты на ликвидацию компании (включая временные);

– возможность оценки вкладов в компанию по соглашению участников;

– возможность договорного установления специального порядка и условий оборота акций (долей) компании;

– возможность запрета на создание (финансирование) конкурирующих с данной компанией проектов, а также установление ответственности участников, вышедших из венчурного бизнес-проекта, за переманивание ключевых сотрудников компании;

– минимальная регуляторная нагрузка со стороны государства, в том числе упрощенный порядок ликвидации неуспешных компаний;

– возможность по условиям соглашения для внесения вкладов участниками в любой форме (как любых видов имущества, имущественных нрав и иных прав, имеющих денежную оценку, так и исключительно управленческих и профессиональных навыков (репутации, опыта и деловых связей и пр.);

– возможность участия в нескольких проектных компаниях одновременно;

– возможность обеспечения в определенных случаях приоритета участников перед кредиторами и одних участников перед другими в случае ликвидации (прекращения) компании.

В настоящее время в российском законодательстве организационно-правовые формы юридического лица, учитывающие особенности реализации венчурных (особо рисковых) бизнес-проектов, а также сложившиеся международные стандарты их осуществления, отсутствуют. Ни одна из существующих в российском праве организационно-правовых форм юридического лица не соответствует одновременно всему (или хотя бы большинству) из вышеуказанного набора требований.

Так, например, наиболее распространенные формы коммерческих организаций в России – общества с ограниченной ответственностью (ООО) и акционерные общества (АО) – хотя и соответствуют в некоторой степени ряду требований, предъявляемых инновационным бизнесом, не свободны от многих недостатков, серьезно затрудняющих их использование в инновационных (в том числе венчурных) проектах. Одним из таких недостатков является крайняя степень зарегулированности условий формирования (изменения) уставного капитала (в связи с отсутствием в российском акционерном законодательстве концепции "переменного капитала"), что серьезно затрудняет возможность реализации столь важного для венчурных компаний постадийного финансирования. Весьма негативную роль играет также невозможность заключения всеобъемлющих гибких соглашений между участниками (акционерами) общества, в полной мере соответствующих международной практике (например, в российских условиях невозможно участие в таких соглашениях самой компании, ее будущих участников и иных лиц, а объем допустимых для включения в такое соглашение положений жестко ограничен законодательно). Императивные положения действующего правового регулирования о приоритете прав кредиторов над участниками организации при ликвидации и банкротстве, которые не позволяют участникам инновационного (в том числе венчурного) бизнес-проекта обеспечить надлежащую защиту интеллектуальной собственности, также существенным образом снижают пригодность организационно-правовых форм АО и ООО для их использования в качестве проектных компаний.

Эти, а также иные недостатки существующих организационно-правовых форм коммерческих юридических лиц особенно негативно сказываются на малых и средних инновационных проектах, которые лишены возможности привлекать заемные средства, а развитие которых существенным образом зависит от договоренностей с инвесторами.

Другие формы юридических лиц, существующие в российском праве, также весьма далеки от соответствия требованиям международного инновационного (венчурного) сообщества. Так, например, товарищество на вере, несмотря на наличие переменного складочного капитала, позволяющего реализовывать поэтапное финансирование (commitments), не допускает возможности ограничения выхода участников из товарищества, что полностью противоречит самой природе и практике венчурной проектной деятельности. Кроме того, полный товарищ (управляющая компания) несет неограниченную имущественную ответственность по обязательствам товарищества и может участвовать только в одном товариществе на вере, следовательно, управлять только одним проектом, что делает эту форму абсолютно непривлекательной для венчурных капиталистов, а значит, и в целом для реализации венчурных проектов.

По итогам заседания Комиссии при Президенте РФ по модернизации и технологическому развитию экономики России от 27 июля 2010 г. № Пр-2279 Правительством Российской Федерации был подготовлен проект Федерального закона "О хозяйственных партнерствах" № 557159–5, внесенный 7 июня 2011 г. на рассмотрение в Государственную думу. В декабре 2011 г. вступил в силу Федеральный закон от 03.12.2011 № 380-ФЗ "О хозяйственных партнерствах", способствующий разрешению этой правовой коллизии.

Закон вводит в российское законодательство новую разновидность коммерческого юридического лица – хозяйственное партнерство, занимающее своего рода промежуточное положение между хозяйственным товариществом и обществом и в максимальной степени удовлетворяющее важнейшим требованиям, которые российские и иностранные венчурные инвесторы и предприниматели предъявляют к организационно-правовым формам, используемым для реализации венчурных и в целом инновационных проектов. Одновременно с объединением положительных свойств хозяйственных обществ (прежде всего в части ограничения ответственности) и хозяйственных товариществ (прежде всего в части гибкости управления) данный подход позволит реализовать большинство важнейших условий, выдвигаемых участниками венчурной проектной деятельности, а также избежать нежелательных радикальных изменений в уже сложившемся российском корпоративном законодательстве.

ОГЛАВЛЕНИЕ законопроекта подчинено задаче подробной регламентации различных применяемых по умолчанию гражданско-правовых аспектов создания, функционирования и прекращения хозяйственных партнерств, что позволит в короткие сроки сформировать непротиворечивую судебную практику для его использования в инновационных правоотношениях.

Основные характеристики правового регулирования хозяйственного партнерства состоят в следующем:

– в возможности заключения гибкого всеобъемлющего соглашения, включающего в себя участников компании, а также (в случае необходимости) иных лиц, что позволяет принимать участие в управлении партнерством лицам, не являющимся его участниками;

– организации гибкого постадийного финансирования за счет наличия складочного капитала;

– ограничении ответственности всех участников по сделкам, совершаемым компанией.

Хозяйственное партнерство, таким образом, согласно законопроекту получает относительно новое для российского законодательства правовое регулирование, но вместе с тем понятное и узнаваемое для международного венчурного сообщества и максимально соответствующее международным стандартам венчурной проектной деятельности.

Основным принципом нового правового регулирования хозяйственного партнерства является внедрение в его конструкцию максимального количества диспозитивных возможностей для участников устанавливать удобные для конкретного инновационного или иного проекта правила. Такой подход реализуется посредством включения в законопроект следующих особенностей договорного управления хозяйственным партнерством:

– государственная регистрация хозяйственного партнерства осуществляется на основании подлежащего государственной регистрации единственного учредительного документа – устава партнерства, содержащего ограниченный законом набор сведений, внутренние же вопросы функционирования и управления партнерством детально определяются соглашением об управлении партнерством, подлежащим обязательному нотариальному удостоверению по месту нахождения партнерства;

– условием участия любого лица в партнерстве является его вступление в соглашение об управлении партнерством; заключение данного соглашения возможно не только со всеми участниками партнерства (партнерами), но также с работниками и консультантами партнерства;

– предусматривается отсутствие избыточных императивных законодательных ограничений, сдерживающих сферу применения соглашения об управлении партнерством за счет возможности установления в нем различного объема прав и обязанностей разных участников партнерства, различного порядка и условий приема новых участников, выхода старых, различных условий распределения прибыли и голосов при принятии решений в отношении осуществления предпринимательской деятельности, приоритета прав одних участников перед другими, а также иных условий, необходимых в связи с различными условиями реализации проектов в инновационной сфере;

– предусматривается возможность включения в соглашение об управлении партнерством прав участника партнерства на непропорциональное принадлежащей ему доле в складочном капитале участие в управлении партнерством;

– допускается возможность для участников соглашения об управлении партнерством требовать (в том числе в судебном порядке) понуждения к исполнению условий соглашения об управлении партнерством в натуре нарушившей стороной (в том числе и самим партнерством) вне зависимости от применения гражданско-правовых санкций;

– предусматривается возможность признания недействительным решения партнерства, принятого в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения соглашения об управлении партнерством;

– реализовывается возможность на основании соглашения об управлении партнерством обеспечить приоритет прав участников партнерства друг перед другом при распределении имущества и иных объектов гражданских прав при ликвидации партнерства;

– допускается возможность (по условиям соглашения об управлении партнерством) ограничить на определенный срок выход участника из партнерства и возможность отчуждения им своей доли в складочном капитале.

Кроме того, закон предусматривает следующие ключевые характеристики правового регулирования новой организационно-правовой формы хозяйственного партнерства:

– наличие общей правоспособности, обеспечивающей возможности использовать преимущества новой организационно-правовой формы хозяйственного партнерства для осуществления не только инновационной, но и любой не противоречащей закону предпринимательской деятельности, за исключением видов деятельности, которые не могут осуществляться хозяйственными партнерствами, согласно перечню, утверждаемому Правительством РФ;

– наличие статуса юридического лица, позволяющего в полном объеме реализовать концепцию ограничения ответственности его участников, которые не будут отвечать по его обязательствам, а партнерство не будет отвечать по обязательствам своих участников;

– наличие в структуре имущества партнерства переменного складочного капитала, обеспечивающего любые приемлемые для участников инновационного венчурного бизнес-проекта условия поэтапного финансирования;

– возможность внесения любого имущества (за исключением ценных бумаг) в оплату складочного капитала;

– введение возможности для заключения по соглашению с кредитором-субъектом предпринимательской деятельности договоров, предусматривающих условия о полном или частичном прекращении обязательств партнерства перед таким кредитором при наступлении условий, указанных в договоре, из которого возникло данное обязательство;

– разделение складочного капитала партнерства на доли, которые по умолчанию являются свободно оборачиваемыми;

– отсутствие ограничений на участие одного и того же лица в нескольких хозяйственных партнерствах;

– отсутствие ограничений по участию в хозяйственных партнерствах любых юридических и физических лиц (в том числе иностранных юридических лиц и иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами по иностранному нраву);

– возможность защиты исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (в том числе при прекращении (ликвидации) партнерства) через использование механизма полного или частичного исполнения обязательств партнерства перед кредиторами – субъектами предпринимательской деятельности от имени партнерства одним или несколькими партнерами в случае, если для удовлетворения этих обязательств партнерством потребуется обращение взыскания на принадлежащие партнерству исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности;

– отсутствие жестких требований к органам управления партнерством, с введением в правовую конструкцию единственного обязательного требования к наличию единоличного исполнительного органа – директора партнерства;

– наличие ограничений на количество участников партнерства (не менее 2 и не более 50);

– возможность внесудебного исключения участника партнерства при невыполнении им в установленный срок обязанности по первоначальному или последующему внесению в складочный капитал вклада или части вклада;

– минимальные требования к партнерствам в части обязательной отчетности, учета и хранения документов и обязательного раскрытия информации;

– применение общих правил о хозяйственных обществах по российскому законодательству в случае, если законом не предусмотрено иное.

Таким образом, в правовой конструкции нового вида юридических лиц – хозяйственного партнерства – обеспечена реализация большинства важнейших из вышеперечисленных международно-признанных требований, предъявляемых к организационно-правовым формам венчурных (инновационных) проектов.

В 2011 г. также принят Федеральный закон от 28.11.2011 № 335-ФЗ "Об инвестиционном товариществе". Предметом правового регулирования данного закона являются отношения, возникающие в связи с заключением, исполнением и прекращением специальной разновидности договора простого товарищества – инвестиционного товарищества, на основе которого могут объединяться средства нескольких инвесторов или организационно-управленческие и предпринимательские усилия для реализации проектов, прежде всего в сфере инновационной экономики.

Договор об инвестиционном товариществе занимает своего рода промежуточное положение между товариществом на вере и договором о совместной деятельности, обеспечив сохранение их в неизменном виде и возможность дальнейшего применения для тех целей, для которых они пригодны и могут быть использованы. Основным принципом правового регулирования договора об инвестиционном товариществе является внедрение в его конструкцию максимального количества диспозитивных возможностей для участников устанавливать удобные им для данного конкретного инновационного или иного проекта или случая правила.

Действие закона распространяется на следующий круг лиц:

• физические лица, выступающие в качестве индивидуальных предпринимателей, юридические лица, независимо от организационно-правовой формы и формы собственности, осуществляющие совместную инвестиционную деятельность с использованием договора об инвестиционном товариществе;

• иностранные юридические лица в соответствии с применимым законодательством;

• органы государственной власти, уполномоченные на осуществление государственного регулирования в установленной сфере деятельности.

К ключевым особенностям правового регулирования договора об инвестиционном товариществе следует отнести следующее:

– наличие в договоре об инвестиционном товариществе двух категорий участников – управляющих товарищей и обычных товарищей с различным объемом прав и обязанностей, а также с различным объемом ответственности;

– невозможность внесения обычными (неуправляющими) товарищами вклада в общее дело не в денежной форме;

– отсутствие ограничений на участие как управляющих товарищей, так и обычных товарищей в нескольких договорах инвестиционного товарищества;

– ограничения по участию в договоре инвестиционного товарищества для физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями;

– отсутствие ограничений по участию в договоре инвестиционного товарищества коммерческих юридических лиц, в том числе иностранных юридических лиц и иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами по иностранному праву (с учетом требований применимого законодательства), а также некоммерческих организаций (с учетом их правоспособности);

– возможность для управляющего товарища являться одновременно и обычным товарищем, и наоборот;

– полная солидарная ответственность всех участников договора по общим внедоговорным обязательствам, а также по договорным обязательствам, не связанным с осуществлением предпринимательской деятельности;

– ограниченный объем ответственности обычных (неуправляющих) товарищей по общим договорным обязательствам, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности (перед кредиторами, осуществляющими предпринимательскую деятельность) в пределах стоимости их вкладов в общее дело и пропорционально им;

– возможность (по условиям договора об инвестиционном товариществе) создания товарищами инвестиционного комитета для целей коллективного участия в ведении общих дел;

– невозможность для товарища требовать расторжения договора инвестиционного товарищества, заключенного с указанием срока или с указанием цели в качестве отменительного условия в отношениях между собой и остальными товарищами по уважительной причине;

– введение особенностей в порядке выдела доли товарища по требованию его кредитора (введение возможности перевода на кредитора прав и обязанностей должника по договору инвестиционного товарищества);

– введение механизмов коллективного ведения общих дел управляющими товарищами (в случае, если управляющих товарищей в договоре несколько);

– возможность определения в условиях договора об инвестиционном товариществе различного объема прав и обязанностей управляющих товарищей и обычных товарищей, различного порядка и условий приема новых товарищей, выхода старых, различных условий распределения прибыли и голосов при принятии решений в отношении осуществления совместной инвестиционной деятельности, а также иных условий, необходимых в связи с различными условиями реализации инвестиционных бизнес-проектов в инновационной сфере;

– введение обязательного нотариального удостоверения договора инвестиционного товарищества и всех приложений к нему, включая политику ведения общих дел (инвестиционную декларацию), соглашений участников договора о полной и (или) частичной уступке своих прав по договору инвестиционного товарищества, а также доверенности на ведение общих дел;

– введение возможности полной или частичной уступки прав по договору инвестиционного товарищества, в том числе путем отчуждения права на получение прибыли по договору инвестиционного товарищества.

Кейс для обсуждения "Акционерное общество как форма организации проектного бизнеса (риски и преимущества)"

Открытое акционерное общество "Нижегородский масложировой комбинат" (НМЖК), объединяющее крупные сырьевые, производящие и сбытовые активы масложировой отрасли, находится под угрозой недружественного поглощения. В состав НМЖК входят Екатериновский (Саратовская область) и Кущевский (Краснодарский край) элеваторы, несколько предприятий по заготовке маслосырья, Шуйский и Оренбургский маслоэкстракционные заводы. Самарский жиркомбинат, ЗАО "Торговый дом НМЖК". Годовой оборот компании составляет 85 млн долл. НМЖК является крупнейшим производителем маргариновой продукции (25% российского рынка) и входит в первую тройку производителей майонеза (18,5% рынка).

Около 90% акций НМЖК принадлежит ООО "ПКФ-Профит", учредителями которого являются топ-менеджеры предприятия Николай Нестеров, Галина Сидорок и Вячеслав Романов. Они же составляют совет директоров компании. Никто из них не может продать свою долю акций самостоятельно, для этого требуется коллегиальное решение учредителей.

Первые признаки интереса к активам предприятия появились в августе-сентябре 2002 г., когда рядом с проходными комбината началась активная скупка акций, за которые предлагали 12 долл. при текущей стоимости около 200 руб. Затем миноритарный акционер НМЖК Алексей Мартынов, владелец 20 акций (0,0027% от уставного капитала) общества, обвинил руководство компании в том, что оно не внесло в положенные сроки изменения в уставные документы АО, предусмотренные Федеральным законом от 26.12.1995 № 208-ФЗ "Об акционерных обществах", и потребовал отстранения от должности генерального директора НМЖК Николая Нестерова и смены состава совета директоров комбината. По его жалобе 5 ноября 2002 г. реестр НМЖК был изъят судебным приставом у Нижегородского регистратора, после чего пропал. Затем на сайтах интернет-изданий появились анонимные рекламные предложения о продаже 90% акций НМЖК. При этом никаких переговоров о продаже акций на комбинате не велось.

Интерес к комбинату обозначил пока только один человек – Павел Свирский, вице-президент компании "Ринако". "Ринако" входит в группу МДМ, которая в 2002 г. уже вела скупку сельскохозяйственных активов – "Смолмяса", но не для себя, а в интересах агропромышленного холдинга "Агрос", входящего в группу "Интеррос".

Такая ситуация не единичный случай. Многие успешно работающие российские акционерные компании испытывали на себе давление со стороны конкурентов, которые, стремясь захватить собственность, не гнушаются никакими средствами.