Ретроспективное обоснование права наказывать и принципов назначения наказания

Ретроспективные теории наказания исходят из того, что этот институт исчерпывающим образом обосновывается с помощью указания на то, что было совершено преступником в прошлом, без каких бы то ни было рассуждений о благотворных последствиях применяемых санкций. Специфику этой позиции помогает выявить мысленный эксперимент И. Канта, предлагавшего представить островной народ, решивший разойтись по миру и определяющий судьбу уличенного и пойманного убийцы. И. Кант, выражая ретроспектвный подход к наказанию, утверждал, что убийца должен быть казнен исключительно для того, "чтобы каждый получил то, чего заслуживают его действия, и чтобы вина за кровавое злодеяние не пристала к народу, который не настоял на таком наказании". В рамках теории воздаяния можно выделить следующие подходы.

Теории интуитивной очевидности. Они апеллируют к общераспространенной тенденции рассматривать умышленное, инициативное причинение ущерба как достаточное основание для воздаяния. Преступление порождает негодование, находящее выражение в требовании покарать виновного. Едва ли не каждый человек готов, как Алеша Карамазов из романа Ф. М. Достоевского, в ответ на описание немотивированной жестокости в отношении беззащитной жертвы преступления проговорить "с бледною, перекосившеюся улыбкой": "Расстрелять!" Таким образом, воздаяние злодею по заслугам выступает как отдельная, неинструментальная ценность. Мир, в котором преступления влекут за собой наказания, лучше того мира, в котором этого не происходит. Основная сложность интуитивистских теорий состоит в том, что этика призвана осуществлять рациональную проверку интуитивных моральных суждений, она стремится установить логическую связь между общими принципами морали и частными нормами, а эти теории отказываются от такого анализа. Тезис о ценности заслуженного воздаяния не является столь же аксиоматическим очевидным и столь же общим, как тезис о равной ценности каждой человеческой личности и по крайней мере на первый взгляд противоречит ему. Значит, интуитивистские теории не решают моральную проблему наказания. Они просто отбрасывают нравственные интуиции, которые проблематизируют этот институт, в пользу тех, которые поддерживают его существование.

Теории потери права и согласия на его нарушение. Их сторонники принимают всерьез утверждение о том, что содержащееся в наказании принуждение делает его злом. Однако они предлагают способ демонстрации того, что наказание является злом только по видимости. Основной тезис данного подхода состоит в том, что человек, нарушивший право другого человека на неприкосновенность, сам частично лишается неприкосновенности. В более развернутой версии он приобретает следующий вид: обладание определенным правом, если речь идет о способном к сознательному выбору человеке, сопровождается обязанностью уважать подобные права других людей и основывается на исполнении этой обязанности, если же обязанность уважения не выполняется, то и право является утерянным. У истоков такой интерпретации - уже упоминавшиеся в предыдущих разделах локковская идея утраты агрессором права на жизнь и кантовское представление о "препятствии препятствию для свободы", которое вполне "совместимо со свободой, сообразной со всеобщими законами, т.е. бывает правым". С этой точки зрения наказание преступника не представляет собой неуважения к его личности (использования исключительно как средства) ни в связи с самим фактом принуждения, ни в связи с его целями, поскольку принуждение применяется не для увеличения благополучия других людей, а в силу утраты права.

Этот вывод оказывается под вопросом, если основным тестом, позволяющим проверить, имеет ли место уважительное отношение к личности другого человека, оказывается критерий его согласия с затрагивающими его интерес действиями других людей. Известно, что наказание является нежелательным для преступника действием, что он часто стремится его избежать и столь же часто претерпевает наказание без признания его необходимости. Если согласие представляет собой критерий нравственного отношения к человеку, то наказание действительно безнравственно. Однако существует возможность рассматривать преступника как лицо, заведомо давшее свое согласие на жесткое обращение с ним. Если ему заранее известно, что, причинив ущерб, он будет лишен иммунитета от причиняющих ущерб действий со стороны государства, то он подвергается ответному ущербу добровольно. Даже И. Кант, считавший идею согласия на наказание излишней и абсурдной, признает, что преступник сам предает себя "карающему закону", вернее, его ноуменальная, разумная личность проделывает это в отношении личности эмпирической. В современной этике эта кантовская мысль оформляется в виде идеи о гипотетическом рациональном согласии преступника на наказание.

Основное затруднение концепции утраты права таково: ей необходимо соотносить такую утрату с характером исходного правонарушения при определении конкретных мер наказания. Современное общество, отказавшееся от самых простых и очевидных правил симметричного воздаяния ("око за око, зуб за зуб"), оказывается лишено имеющей шансы на всеобщее одобрение шкалы, устанавливающей соответствие между тяжестью деяния и суровостью санкций. Кроме того, отсутствие у нарушителя права на неприкосновенность от определенного обращения не означает необходимости автоматически его применять. В свете этой теории государство имеет право наказывать своих граждан, но не имеет такой обязанности.

Теории устранения нечестных преимуществ в рамках кооперативной деятельности (теории нарушения правил честной игры). В этих теориях основная проблема наказания переформулируется следующим образом: является ли преступление достаточным основанием для наложения обществом на некоторых людей таких тягот, которые не наложены на других? Оправдание наказания в такой перспективе требует предъявления аргументов, демонстрирующих отсутствие нечестности в предполагаемом наказанием неравном распределении тягот и потерь. Главным аргументом служит необходимость устранения неоправданных преимуществ, получаемых преступником над законопослушными гражданами. В определенном смысле можно считать, что у истоков такого понимания наказания стоял Аристотель, который рассматривал наказание как изъятие нечестной "наживы" и восстановление равенства с помощью "убытка". В современной этике поведение преступника описывается в категориях теории игр с помощью понятия "безбилетничество", т.е. уклонение от тягот кооперативной деятельности при продолжающемся использовании ее преимуществ. В качестве тяготы, которую несут все члены общества, но избегает преступник, в данном случае выступает самоограничение, касающееся причинения ущерба окружающим.

Теории устранения нечестных преимуществ позволяют обосновать не только допустимость, но и необходимость наказания, однако, и они имеют свои недостатки. Такое понимание наказания не позволяет объяснить разницу в отношении общества к более и менее тяжким преступлениям. Кроме того, оно во многом расходится с восприятием преступления в рамках моральной интуиции. К примеру, убийство или изнасилование никогда не рассматриваются в качестве нечестного преимущества, полученного преступником над теми членами общества, которые не убивают и не насилуют. Они вызывают возмущение не потому, что кто-то позволил себе то, что я очень хочу сделать, но не позволяю себе, исходя из общего интереса, а потому что деянием была нарушена неприкосновенность чьей-то жизни, телесной целостности или собственности. Лишь некоторые преступления, например налоговые или связанные с нарушением правил дорожного движения, воспринимаются в соответствии с моделью нечестного преимущества.

Теории аннулирования преступления. Они следуют за известной мыслью Г. В. Ф. Гегеля о том, что "существование [преступления] и есть подлинное зло, которое необходимо устранить". Пока не свершится наказание, преступление не "было", а все еще "есть", т.е. а) преступник остается преступником, б) жертва остается ущемленной и униженной жертвой и в) общество не выносит достаточно очевидного осуждения совершенного действия. В свете этого рассуждения можно выделить три отграниченных друг от друга аспекта устранения (аннулирования) преступления: связанный со статусом нарушителя, связанный со статусом жертвы, связанный с коллективным осуждением нарушения. Наказание может рассматриваться в качестве процедуры искупления вины - восстановления преступника в сообществе равных граждан. Причиняя ущерб в ходе осуществления наказания, общество дает преступнику шанс снять с себя последствия совершенного деяния. Это рассуждение актуализирует мысль Г. В. Ф. Гегеля о праве преступника быть наказанным. В то же время наказание может рассматриваться как процедура реабилитации жертвы преступления. Если преступник не наказан или не считается достойным наказания, то выраженное в его действии неуважение к жертве остается ничем не скомпенсированным. А вот карательный ущерб, который причинен человеку, отрицавшему своим поступком равную ценность другого человека, представляет собой весомое символическое восстановление равенства между людьми. Наконец, наказание может считаться единственной полноценной формой выражения негативного отношения общества к тяжким нарушениям закона, единственной корректной формой коммуникации с преступником, сообщающей ему, какова подлинная природа совершенных им действий.

Основной сложностью теорий такого рода является отсутствие убедительных аргументов в пользу того, что аннулирование преступления может быть достигнуто только с помощью причинения преступнику ущерба, которое выступает в качестве самостоятельной цели. На стороне преступника ту же самую роль может играть раскаяние без применения карающих мер, на стороне жертвы - поддержка и сострадание окружающих или знание о раскаянии преступника, на стороне общества - недвусмысленность осуждающих деклараций, а также значительный масштаб и обязательность компенсации жертвам преступлений.

Кроме ретроспективных теорий, претендующих на полное обоснование пенитенциарной практики, т.е. приводящих аргументы в пользу того, что виновное нарушение определенных норм служит и необходимым и достаточным основанием для применения наказания, в этической мысли существуют гораздо менее амбициозные проявления ретрибутивистского подхода. Они исходят из возможности обосновать необходимость виновного нарушения для назначения наказания, но не их обязательную связь. Человек, не совершивший преступления, в любом случае сохраняет свой иммунитет от уголовных санкций, однако, это не означает, что, совершив преступление, он обязательно должен быть наказан. Схожую структуру имеет и иное рассуждение, касающееся уже не возможности наказания, а его пропорциональности: никто не должен быть наказан в большей степени, чем это предполагается тяжестью его виновного деяния, однако, это не означает, что наказание должно в точности ей соответствовать. Оба этих утверждения являются выражением такой позиции, как "негативный ретрибутивизм". Негативный ретрибутивизм предполагает, что и само существование системы наказания виновных, и мера причиняемого им ущерба требуют обоснования на проспективной основе. Ретроспективные соображения необходимы для определения того, потерял или не потерял данный человек какие-то из своих нрав, покусившись на права другого. Другими словами они служат внешним ограничением любых попыток достижения благотворных для общества результатов с помощью карательных институтов.