Глава III. НЕЗАВИСИМЫЕ ГОСУДАРСТВА
518. Подтверждение прежнего права. Эволюция права, имевшая место во времена колонизации, была необходима для африканского и мальгашского населения. И получение независимости африканскими странами и Мадагаскаром ни в коем случае не означало реакции на эту эволюцию. Напротив, новые руководители выразили желание ее завершить.
Все право западного толка, установленное державами-колонизаторами, было подтверждено в новых государствах, и даже в странах, провозгласивших себя социалистическими, ни один человек не выступил с требованием его отмены. Ни один из названных законов не был отменен в плане возврата к прошлому. Напротив, меры, принятые в тех или иных странах, отчетливо свидетельствуют о стремлении сохранить и усовершенствовать "современное право", введенное в эпоху колониализма.
Независимость привела к власти новых людей и заставила по-новому взглянуть на многие проблемы. Руководители независимых государств куда больше, чем их европейские предшественники, были озабочены тем, чтобы обеспечить развитие своих стран, а также упрочить их традиционно сложившиеся ценности. Отсюда мощная волна реформ, затронувших как публичное, так и частное право.
В сфере публичного права западная конституционная модель плюралистической демократии оказалась неприемлемой для африканского общества. От нее отказались во всех странах, предпочтя президентский режим, часто представлявший собой диктатуру, исключающую участие граждан в осуществлении власти. Однако такую ситуацию многие считают временной и надеются на модернизацию социальных и экономических структур и сознания, необходимую для формирования демократического режима.
В сфере частного права противоречия не столь значительны. С одной стороны, очевидно стремление реабилитировать обычай и подтвердить свою приверженность к принципам и моральной ценности обычного права. С другой стороны, все согласны с необходимостью отказаться от ряда норм, поломать многие структуры, мешающие развитию страны, все озабочены тем, чтобы укрепить единство страны -- часто непрочное -- с помощью национального права, которое выступает в этой связи как инструмент революционной трансформации, но в таком качестве часто отходит от традиционного обычая.
519. Реабилитация традиционных ценностей. Вместе с независимостью возобладало новое отношение к традиционному праву. В настоящее время судьбы новых государств взяли в свои руки африканцы, воспитанные в среде обычаев. Они стремятся утвердить и сохранить определенные моральные ценности, которые научились уважать в этой среде, и считают, что очищенные от некоторых злоупотреблений обычаи могут составить основу частноправовых отношений между африканцами. В традиционном образе жизни не все необходимо отвергать. В частности, солидарность между членами группы является тем позитивным элементом, который следует сохранить. Африка и Мадагаскар не должны впасть в крайность индивидуализма, которая в наше время осуждается и на самом Западе. Слова "африканский социализм" находятся там в почете'.
Деколонизация сопровождалась многими декларациями о большом значении обычного права, необходимости его сохранения. Это была реакция на презрительное отношение к этому праву в период колониализма.
На Мадагаскаре в 1957 году представительная ассамблея приняла решение о кодификации обычаев. В Танганьике в 1961 году (а ранее в Сенегале) было сделано то же самое. В Нигерии региональные ассамблеи взяли на себя инициативу подготовки компиляций, придававших обычаям санкционированный властью характер.
Большая работа по систематизации обычного африканского права проводилась под эгидой Школы восточных и африканских исследований Лондонского университета при поддержке Фонда Наффильда и с участием заинтересованных государств. Опубликован ряд томов, излагающих обычное право и право наследования в Кении (1968--1969 годы), брачное, вещное, наследственное и обязательственное право в Малави (1970--1971 годы), семейное право Ботсваны (1972 год).
520. Политика африканских руководителей. Новые руководители, вышедшие из кругов, приобщенных к западному образу жизни, в своих речах охотно и даже экзальтированно говорят об африканизме и негритюде. Они различаются в том плане, что модель для одних -- страны либеральной экономики, а для других -- страны коллективистской экономики. Как одни, так и другие, стремясь развивать и модернизировать свои страны, в конечном итоге действуют в ущерб обычаю.
Несомненно, было бы трудно сохранять в течение длительного времени бок о бок современное публичное право, основанное на определенных принципал, и обычное частное право, основанное на противоположных процессах. Единство нации плохо совместимо со слишком большой сплоченностью трибы; развитие экономики требует, чтобы зависимость индивида от семьи и племени ослабла. Африканские руководители оказались перед выбором. Обычное право -- принадлежность группы, рамки которой не могут быть произвольно расширены. Стремление унифицировать право в масштабах нации повлекло новацию обычаев. Стержень обычного права -- идея гармонии и примирения. Попытками реализовать правление права, понимаемого как гарантия субъективных прав, видя в законах и прецедентах правила, которые должны строго соблюдаться, а не быть лишь исходным пунктом для полюбовного мирового соглашения,-- всем этим отняли у обычного права то, что составляло его сущность.
В конечном итоге не имело значения, что закон или судебная практика воспринимали и санкционировали какие-то решения, даваемые обычаем. Если действительно хотели уважать и продолжать африканскую традицию, следовало торжественно подтвердить свойственные обычаю гибкие формы эволюции и гибкие процессуальные формы. Другими словами, нужно было допустить плюралистическую концепцию общества: группам, которые создали тот или иной обычай, следовало разрешить продолжать руководствоваться данным обычаем. Без этого не может быть подлинного обычного права. Государство не может, не разрушая обычай, подменять собой в процессе установления обычая и отправления на его основе правосудия первичные общественные группы.
Новые государства не последовали по этому пути, и к тому были, по правде говоря, весьма веские основания. Новое право могло быть в той или иной стране в определенной мере основано на обычаях. Но общегосударственное право не является больше правом обычным, причем даже и тогда, когда считают нужным сохранить это понятие в официальной терминологии.
521. Реформа в области судоустройства. Во времена колониализма существовали главным образом две категории судов: одна специализировалась на применении обычного права, другая применяла современное право. Когда африканские страны стали независимыми, эта двойственность была поставлена под вопрос. Показалось неприемлемым существование в одном и том же государстве двух видов юстиции, из которых один справедливо или несправедливо, но рассматривался как низший по отношению к другому. Поэтому в ряде стран были проведены важные реформы в области судоустройства; эти реформы включили туземные суды в единую судебную систему, различие между судами современного права и обычного права перестало существовать.
Эти реформы имеют весьма значительные последствия в том, что касается обычного права. Применяемое непосредственно юристами, обычное право неизбежно меняет свою природу, потому что ему придают противоречащую этой природе строгость и определенность. Понятия юристов и понятия обычного права вступают в противоречие. Применение обычного права под контролем юристов и, более того, передача его непосредственно в руки юристов влекут за собой большую опасность ускорения упадка традиционного права.
Обратимся к странам английского языка. До независимости обычное право в странах Английской Западной Африки, когда на него ссылались в судах английского права, рассматривалось как факт. Подобный подход стал невозможен, ибо никакое право не может рассматриваться как иностранное в своей собственной стране.
Может показаться, что, став полноправным, обычное право получило известное повышение в ранге, ибо отныне оно применяется как равноправное. Однако именно в процессе применения оно и искажается, поскольку судьи воспитаны в духе английского общего права, чуждого обычаю. Новая, все более полная публикация, сборники судебной практики, посвященные обычному праву, были призваны спасти его, но в то же время способствовали его упадку, ибо, будучи зафиксированным, обычное право потеряло при этом свою душу. Обычай, полностью ставший правом, имеет мало общего с традиционным обычаем. Деколонизация не послужила реабилитации обычая; в действительности она спела ему отходную.
522. Современное общество и обычай. Современные правовые системы стран Африки могут с успехом воспринять некоторые элементы, идущие от традиции обычного права. Однако они не могут не отказаться от того, что составляет сущность этого права.
Уже христианство и ислам подорвали обычное право, ибо на место понятия космического равновесия (которое оказалось бы подорванным, если бы нарушались запреты) они выдвинули идею божественного закона. Современная рационалистическая мысль лишила обычное право самой его основы, ибо она окончательно отрывает право от верований и мифов прошлого.
Обычное право обслуживало общества, замкнутые на самих себе. Современное право -- это по необходимости некое jus gentium, созданное для общества, в котором смешались многочисленные общины прошлого. Им не может стать право какой-то одной или другой из этих общин. Руководители многих стран стремятся создать из всех этих общинных прав одно национальное право, надеясь таким образом упрочить в юридическом плане национальное единство, которое пока еще во многих странах недостаточно.
Обычное право свойственно сельским статичным обществам. Руководители молодых государств стремятся к кардинальным реформам, затрагивающим сам строй общества, устраняющий культурный барьер, который сегодня разделяет население города и деревни, образованных людей и массу жителей. Эти руководители хотят развивать новые секторы в экономике, осуществить земельные реформы. При таких установках новое право не может быть слепком с обычаев; его четкая цель состоит в том, чтобы по многим параметрам изменить образ жизни населения. Как заявил министр юстиции Мадагаскара, "цель закона -- трансформировать традиции, чтобы открыть путь социальной и экономической эмансипации; он не может поэтому не войти в противоречие с обычаем".
523. Кодификация африканского права. Во всех молодых государствах проведена огромная законодательная работа. В странах французского языка после получения независимости принято свыше ста кодексов; в Эфиопии опубликовано в период 1957--1965 годов пять кодексов, соответствующих моделям наполеоновских кодексов. Равным образом приняты крупные законы в странах английского языка -- Гане, Нигерии, странах Восточной Африки.
Эта законодательная деятельность охватывает прежде всего такие сферы современного права, как уголовное, судоустройство, обязательственное и договорное право. Этим дело не ограничилось, и законодательные реформы затронули и сферу "персонального статуса" африканцев. В Сенегале, Гане, Кении реформировано земельное право; в странах французского языка, а также Танганьике не побоялись изменений в некоторых отношениях революционного плана в семейном праве.
Эта законодательная деятельность влечет за собой два вопроса. Первый: в какой мере соблюдаются новые законы; второй: не чрезмерно ли копируют в Африке западные модели?
524. Стойкость традиционного образа жизни. Не следует обманывать себя: любые новые законы, особенно те, которые направлены на принципиальные реформы семейных структур, сталкиваются с противодействием населения и не изменили образа жизни большинства. За фасадом законов крестьяне продолжают жить так же, как жили их предки, игнорируя "право городов" и институты, установленные "интеллектуалами". По достоверным данным, от 80 до 90% населения продолжают жить по старинке, избегая всякой модернизации. Соблюдаются старые обычаи, избегают обращения в государственные суды, предпочитая арбитраж или, еще более часто, примирение в соответствии с традициями.
Все это, разумеется, не означает, что изданные властями законы бесполезны. Опережая общественное мнение и нравы, которые они пытаются реформировать, законы эти значимы в плане воспитания и убеждения, подобно jus commune далекого прошлого, преподававшемуся в европейских университетах. Новые нормы говорят об образе общества, которое стремятся создать, и не следует ожидать их полного и немедленного применения, подобного тому, что имеет место в европейских правовых системах. Сам законодатель должен быть осторожен и предоставить судьям большую свободу действий при реализации принятых им норм. В необходимых случаях эти нормы могут рассматриваться скорее как модель, призванная руководить поведением людей, а не как обращенный к ним строгий приказ.
525. Проблемы применения права. С другой стороны, в слаборазвитых странах нужно принимать во внимание отличающиеся от европейских условия применения права. Полезно расширять преподавание права, публиковать сборники законов и судебной практики, учебники по праву, облегчать документацию в области африканского законодательства. Однако эта работа не может дать в Африке те же результаты, что в Европе. Из-за отсутствия достаточного числа профессиональных юристов правовые нормы рискуют остаться мертвой буквой. Они могут быть использованы в своих интересах лишь наиболее развитыми элементами населения и послужить, таким образом, не ослаблению, как этого хотят, а усилению привилегированной позиции этих элементов.
Даже в индустриально развитых странах в последнее время осознали, что низшие слои населения далеки от знания своих прав и умения их использовать. В США, Англии, во Франции обнаружилась полная несостоятельность системы юридической помощи. Еще более остро стоит эта проблема в Африке: может быть, здесь представит особый интерес опыт марксистско-ленинских стран, где, как нас уверяют, эта проблема решена с большим успехом. Следует обратить внимание также на норму Гражданского федерального кодекса Мексики 1928 года, которая позволяет судьям отказаться от применения правила "незнание закона не есть оправдание" -- если при определенных обстоятельствах и учитывая социальное положение заинтересованных лиц применение этой нормы не соответствует справедливости.
526. Приоритет идеи развития. Можно задать вопрос: а не следовали ли страны Африки в правовой области слишком близко за образцом европейских стран? Требуется, по мнению некоторых, реформируя право Африки и Мадагаскара направить его развитие на тот путь, который в наибольшей степени соответствует особым условиям и нуждам этих стран.
Право очень часто понималось и создавалось в Африке в соответствии с европейским взглядом, согласно которому на первый план ставились проблемы стран, развитых в экономическом и социальном планах. Лозунгом стран Африки и Мадагаскара сейчас стало развитие. Право должно в этих странах приниматься как право развития; все другие соображения становятся второстепенными по сравнению с этой основной целью.
Речь, конечно, не идет об отказе в Африке от моральных ценностей или от достоинства человека. Но в слаборазвитых странах законно стремление подчинить индивидуумы единству более, чем мы подготовлены допустить это в Европе. Такой подход соответствует духу традиционного обычая. Отсюда вытекают несомненные различия в иерархии публичного и частного права; в обществах, где прогресс должен ожидаться скорее от инициативы государства, чем от инициативы некомпетентных и не свободных от предрассудков частных лиц, роль публичного и частного права в регламентации общественных отношений различна.
Отсюда вытекает и различие решений по сравнению с европейскими странами: естественные права человека должны быть гарантированы, но они могут иметь более строгие ограничения, чем в Европе; "священный" характер права собственности не должен служить препятствием аграрным реформам, законодательство о сельскохозяйственном кредите должно учитывать, что крестьяне зачастую являются должниками, и предусматривать мероприятия, направленные на то, чтобы помешать уплачивать получаемые от государства займы злоупотребляющим кредиторам или использовать их на непроизводительные расходы -- оплату свадебных или похоронных церемоний.
527. Опасность законов или конвенций европейского происхождения. Очень часто страны Африки и Мадагаскара получали в различных областях законы, не приспособленные к их конкретным условиям и нуждам, законы, являющиеся лишь простым, слегка измененным вариантом законов, созданных для европейской страны. Можно порицать колониальных администраторов за то, что они прибегали к подобной легкой процедуре. Но эта опасность скорее увеличилась, чем уменьшилась после деколонизации. Страны Африки бедны, у них очень мало юристов, способных глубоко изучить вопрос о том, какое законодательство подходит для той или иной страны. Поэтому и возникает не меньший, чем до независимости, риск, что они несознательно последуют за образцами, от которых они должны были бы удаляться.
То, что верно в отношении законов, верно и в отношении международных конвенций. Крайне желательно, чтобы страны Африки активно участвовали в международной жизни. Нельзя не признать, что при подготовке многих действующих конвенций интересы этих стран или не были представлены совсем, или были представлены плохо, и даже присутствие африканских делегаций на конференциях, где принимаются международные конвенции, является лишь формальной гарантией их интересов.
528. Необходимость координации работ. Каждая африканская страна может, конечно, получить хорошие законы, обратясь к экспертам, достаточно сведущим, для того чтобы учесть специфические условия данной страны. Разумный эксперт не предложит при этом такого закона, который ласкал бы взоры теоретиков права в его стране. Однако весьма досадно, что такого рода работы ведутся без всякой координации, в результате чего многие лица в разных странах занимаются тем, что мог бы с пользой сделать один человек к выгоде всех.
Можно лишь глубоко сожалеть о том, что в эпоху, когда лишь достаточно обширные объединения дают достаточно шансов для развития, Африка раздроблена на 40 с лишним государств, тем более что эта балканизация Африки есть не что иное, как сохранение территориального деления, искусственно созданного колонизаторами. Она представляет большую опасность, если будет иметь следствием раздробление права, чего, в общем, не было в период колонизации. В момент, когда государства Европы стремятся вернуться к идее общего для них права, государствам Африки не следует, игнорируя урок истории, впадать в юридический провинциализм, противоречащий как интересам их развития, так и идее права.
Многие в Африке понимают это. Страны французского языка сотрудничают в области индустриальной собственности, морского права. По частной инициативе созданы сборники судебной практики по определенным вопросам, охватывающие решения судов разных англоязычных стран. Однако сделанного недостаточно. Желательно, чтобы отказу от бессмысленного дробления права в Африке способствовали Организация африканского единства, более узкие региональные организации, созданные на континенте, Комиссия ООН по праву международной торговли и другие подобные учреждения.
Завоевание независимости вызвало энтузиазм народов Африки. Однако самое основное -- всестороннее развитие теперь уже независимых стран -- еще предстоит осуществить. Деколонизация способствует развитию, но, взятая сама по себе, она недостаточна, а в некоторых отношениях даже затрудняет его. В строго юридическом плане деколонизация толкает новые государства к национализму, который не должен иметь места. Развитие права в странах Африки и на Мадагаскаре, столь необходимое для их прогресса, будет облегчено, если они останутся верны общей традиции стран романской правовой семьи и стран общего права и, отказавшись от национального пути развития своих правовых систем, будут сообща добиваться, реализуя принцип справедливости, расцвета своей цивилизации.
Английское право в некоторых отношениях даже ближе к римскому праву: его эволюция в своих основных чертах воспроизвела развитие последнего, хотя и совершенно своеобразным образом. Об этом свидетельствуют первостепенное значение форм исков, казуистический характер правовой нормы, пренебрежение общими формулами и систематизацией
"Законы варваров" (большинство на латинском языке) опубликованы в серии "Monumenta Germaniae Historica".
Новые уставы, которые маркиз де Помбаль дал в 1772 году Университету в Коимбре, предписывали, что отныне преподавание должно вестись не на базе римского права, а основываться на сравнительном праве и принципах, признаваемых всеми цивилизованными народами.
Позднее мы отметим то же в мусульманских странах, где только нормы личного статута оказались достаточно развитыми, чтобы сохранить свое значение до наших дней.
См.: Dawson J.P. The Oracles of the Law, р. 307, 324--348. Этот автор отмечает, что наиболее влиятельными юристами во Франции были не профессора права, а практики и среди редакторов Гражданского кодекса не было ни одного профессора.
Еще в 1827 году Цахарие писал, что должен "существовать во всей Европе союз, по крайней мере между толкователями гражданского права и теми, кто изучает его природу, который не смогут нарушить различия политического порядка". Известно, что работа Цахарие послужила образцом для Обри и Ро и их знаменитого курса французского гражданского права.
Судьбы континентального права были бы иными, если бы французский кодекс, принятый в Бельгии, Голландии, Люксембурге, в Рейнских провинциях и Бадене, в Польше и Италии, был принят также во всей Германии.
107 К02 78 (28 ноября 1923 года). После этого решения были приняты законы, имевшие целью переоценку кредитов и охватившие ряд определенных ситуаций, но в остальном отсылавших к суду, призванному действовать в соответствии с "общими приниципами права". Таким образом, практика рейхсгерихта была постфактум легитимирована.
Эта традиция была использована при подготовке так называемого Народного гражданского кодекса, которым национал-социалистский режим намеревался заменить ГГУ. Была подготовлена первая часть этого кодекса, включившая "основные правила", но кодекс так и не вступил в силу.
Впрочем, видны изменения к лучшему. Служба сравнительных юридических исследований Французского национального центра научных исследований выписывает с 1973 года "Собрание постановлений правительства СССР" и "Собрание постановлений правительства РСФСР", а также с 1973 года "Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР", издаваемый ежемесячно Министерством юстиции СССР.
В списках народных заседателей, избранных в 1970 году,--более 600 000 лиц.
О воспитательной роли суда говорит ст. 3 Основ законодательства о судоустройстве 1958 года. См. также Основы гражданского судопроизводства 1961 года, ст. 2.
Следует уточнить, что это понятие не имеет ничего общего с известным в романских системах понятием "потребляемая вещь".
Пункты 263--265, так называемая "Оговорка о режиме наибольшего благоприятствования", не приводятся. Они исключены автором в последнем французском издании книги.
Некоторые из них сохраняют эти связи и ныне. Британское содружество насчитывает в настоящее время 36 государств-членов.
Французский был придворным языком до воцарения Тюдоров в конце XV века. Естественно, что этот же язык использовали королевские суды и по мере расширения их компетенции английский язык вытеснялся из судебной сферы. Хотя позднее начался обратный процесс и с XVI века в судах преобладал английский язык, тем не менее лишь в 1731 году (после неудачных попыток, предпринимавшихся в 1362 и в 1650 годах при Кромвеле) он был объявлен официальным, а французский и латынь это качество потеряли.
Фискальный иммунитет не получил в Англии такого распространения, как во Франции; королевский централизованный налог не был отменен в Англии в XI и XII веках.
Собственник, разумеется, всегда хозяин у себя, но может возникнуть вопрос, кто является собственником. Для решения этого вопроса вполне естественно обращение к королевской юрисдикции.
Это объясняет, почему суд присяжных появился именно в Англии и то значение, которое этот институт сохранил в судебной системе страны.
'Эффективность исполнения решения суда лорд-канцлера обеспечивалась арестом нарушителя или наложением секвестра на его имущество. Суды общего права заявили, что они будут считать действовавшим в условиях законной обороны того, кто воспротивится этим мерам, даже если он убьет чиновника, на которого канцлер возложил исполнение.
Чтобы избежать двусмысленного толкования, в Англии ныне избегают употреблять понятие "equity" в смысле справедливости в ее понимании, распространенном на континенте. В этом последнем случае используют понятия "juslice", "fairness", "good conscience".
Однако следует оговорить, что имущество, образующее доверительную собственность, не может пойти в покрытие личных долгов трасти.
Категория доверительной собственности развивалась, но осталась категорией, совершенно отличной от договора, хотя в основе ее в большинстве случаев лежит соглашение, которое мы склонны считать договорным.
Тепиr -- вид реального права, имеющего своим объектом недвижимость.
Блэкстон в своих четырехтомных "Комментариях английского права" (1765--1769 годы) посвящает договорному праву всего 26 страниц, а первая английская книга о договорном праве -- впрочем, весьма посредственная -- была опубликована в 1847 году.
В последнее время строгость доказательственного права несколько ослаблена. В 1968 году лорд-канцлер в палате лордов говорил даже о своей уверенности в том, что в ближайшие двадцать лет от существующей регламентации порядка представления доказательств останется весьма немного.
"Justice before Truth" -- вот руководящий принцип английского права: соблюдение норм, регулирующих отправление правосудия, обязательно даже в тех исключительных случаях, когда это идет в ущерб истине.
Термин "jurisprudence" ("судебная практика") употребляется в данном случае в его французском значении, то есть речь идет о судебных решениях. Английский термин "jurisprudence" имеет иное значение: он означает то, что во Франции называют общей теорией и философией права. Французский же термин "jurisprudence" переводится на английский язык как "the decisions of the Courts" ("судебные решения").
'После 1969 года в отдельных случаях стало возможным прямое обжалование в палату лордов решений Высокого суда.
В Лондоне и некоторых других крупных городах мировой судья заменен постоянно действующим, оплачиваемым магистратом.
Насчитывается около 4000 барристеров, и из них около тысячи в провинции. Барристеры обладают монопольным правом выступать в Высоких судах.Солиситоры, их число составляет примерно 28000, выполняют роль юридических советников, подготовляющих для барристера досье по делу. Сами же они могут выступать лишь в нижестоящих судах. Некоторые из них выполняют особые обязанности и именуются "публичными нотариусами", но это совсем не то же самое, что французские нотариусы.
Оговорка Генриха VIII состоит в указании, что правила, которые администрация установит в пределах предоставленных ей определенным законом полномочий, рассматриваются как часть этого закона.
Эта позиция близка к концепции, принятой в социалистических странах, согласно которой под правом понимают лишь те нормы, соблюдение которых обеспечено государственным принуждением.
Таковы решения, вынесенные в других странах общего права или же Судебным комитетом Тайного совета.
Этот дуализм выдвигает проблему и в плане международных отношений. Заключаемые американскими дипломатами соглашения, направленные на то, чтобы избежать двойного обложения налогами, действительны только в отношении федеральных налогов; США связаны этими соглашениями только в отношении налогов, устанавливаемых федеральными властями.
В этих случаях говорят о "превалировании федерального закона". В качестве примера можно указать на признание неконституционным закона о подрывной деятельности против правительства США, принятого в штате Пенсильвания в связи с делом Нельсона (один из антикоммунистических одиозных процессов, проводившихся в США в пятидесятых годах на основании так называемого закона Смита.-- Прим. перев.). Верховный суд США указал, что федеральный закон Смита содержит положения, которые не требуют и не допускают каких-либо дополнений законодательством штатов. Вместе с тем закон Пенсильвании был признан сохраняющим силу в той степени, в какой речь идет о подрывной деятельности против правительства штата Пенсильвания.
Компания железных дорог в штате Кентукки предоставила другой компании -- компании такси и транспорта того же штата -- привилегию пользоваться принадлежащими ей земельными участками и предлагать свои услуги ее клиентам. Такая привилегия противоречит публичному порядку штата Кентукки. Чтобы обойти действие этой оговорки, общество самоликвидировалось и вновь было создано в Теннесси, изменив таким образом свое "гражданство". Федеральные суды получили право рассматривать споры между обществом и его конкурентами и пришли к выводу, что договор о предоставлении исключительного права, противоречащий публичному порядку штата Кентукки, не считается таковым по общему праву всей страны.
Верховный суд не мог рассматривать дело сам, так как имелись споры о том, какова же норма общего права Пенсильвании.
Издание Restatement of the Law (см. п. 148 настоящего раздела) свидетельствует, что в 95--98% случаев существует совпадение между системами общего права различных штатов по решению рассматриваемых дел
Верховный суд Канады в отличие от американского правомочен толковать не только федеральные, но и провинциальные законы, если цена иска превышает 10 000 долларов. В нем также 9 судей, причем три -- из юристов Квебека.
Публичный нотариус в Америке -- это не юрист и ничего общего не имеет с нотариусом во Франции и еще меньше-- с публичным нотариусом в Англии. Публичный нотариус в США -- лицо, получившее право удостоверять подписи тех, кому это необходимо по той или иной причине. Должность публичного нотариуса не требует никаких особых способностей, ее доверяют совершенно разным категориям граждан.
В знаменитом деле Дреда Скотта, которое лежит у истоков Гражданской войны, Верховный суд установил (1856 год), что конгресс не вправе запрещать штатам признавать рабство. По делу Лохнер против штата Нью-Йорк в 1905 году суд признал неконституционным закон штата, ограничивший еженедельную продолжительность рабочего вре мени булочников 60 часами, а в 1910 году (дело Хаммер против Даген-харта) объявил неконституционным закон Конгресса, запрещавший детям от 14 до 16 лет работать по ночам и свыше 40 часов в неделю.
См. решение по делу: Национальное бюро трудовых отношений против "Стальной К° Джонс и Лауглин", 301 US 1 (1937) (признание конституционным Акта о национальных трудовых отношениях, устанавливающего комплекс положений по вопросам трудового права для всех предприятий промышленности, связанных с торговлей).
Шиит--арабское слово, означающее ересь.
Для мусульманского юриста речь может идти только о толковании, а не о создании права.
Даже в церковных государствах до их исчезновения в 1870 году всегда существовало гражданское право, независимое от канонического права; такое же положение сложилось в наше время в Ватикане.
В некоторых арабских странах суды кади формально существуют. Но они стали судами государственными, рассматривающими и споры по личному статусу, в которых обе стороны или одна из сторон -- немусульмане. Такая перестройка стала возможной потому, что в этих странах и немусульмане при решении вопросов наследования руководствуются мусульманским правом.
В Кувейте в 1963 году принят Торговый кодекс, содержащий главу о договорах. Тем самым здесь отказались от Гражданского кодекса, планировавшегося ранее.
При рецепции швейцарского Гражданского кодекса в него были внесены важные изменения (например, расширены основания развода). Кроме того, Турция сохранила свой Торговый кодекс и, следовательно, не была принята третья часть федерального Обязательственного кодекса, касающаяся ценных бумаг и торговых обществ.
Население Индии в 1977 году составляло 623 миллиона человек, из которых огромное большинство (примерно 85%) входит в индусскую общину. У индуизма немало приверженцев в Пакистане, Бангладеш, Малайзии, Южном Йемене и Восточной Африке. Он составляет основу правовой системы Непала.
Мир подчиняется регрессивной эволюции, включающей четыре периода. Мы живем в последнем периоде, и, следовательно, в самом тяжелом и варварском из всех четырех.
Дамдупат и соглашения бенами -- это то, что осталось от индусских понятий в англизированном ныне договорном праве. Первое относится к залоговому праву, второе близко понятиям фидуции и траста.
Кодификация индусского договорного и наследственного права по образцу "бесценных пандектов Юстиниана" была предложена Вильямом Джоном лорду Корнуэлу в 1788 году. Эти дигесты, законченные в 1797 году пандитом Яганнатха, были переведены на английский язык Колбруком. Идея кодификации индусского права снова была выдвинута 1-й Законодательной комиссией, созданной в 1833 году.
И. Нельсон говорил в 1881 году о "чудовище, называемом индусским правом". Мэн показывает, что англичане действовали так, как будто хотели применять в Англии право посредством лиц, имеющих в своем распоряжении только Глэнвилла, Флета, Брэктона и Кока.
"Я считаю страшным абсурдом,-- говорит один из членов этого суда,-- применять в отношении Мараван доктрину индусского права... Однако сегодня слишком поздно уже действовать в соответствии с моим пониманием этой абсурдности. Но я хотел бы, чтобы было известно о том, что я все это понимаю". Надо отметить тем не менее, что закон о мадрасском гражданском суде 1873 года говорит обо "всех обычаях, имеющих силу закона и применяющихся в отношении лиц и имущества". Однако Высший суд Мадраса учитывал эту норму только при рассмотрении дел, возникших на востоке провинции.
Такой осведомленный автор, как Мэн, например, признался, что он грешен в чрезмерной систематизации при описании владения в индусском праве; влияние этой работы на суды также повлекло за собой деформацию индусского права.
Подобным образом в Риме jus civile распространялось только на римских граждан и пришлось создавать другую систему -- jus gentium -- для отношений, в которых участвовали и неримские граждане,
Исключение составлял только штат Бомбей.
Так, отказались от применения английского права в отношении соблюдения воскресных дней, от уголовных санкций, предусматривавшихся английским правом в случае самоубийства, от норм, запрещавших иностранцам иметь недвижимость, и от многих технических норм английского права. Сеталвад говорит в этой связи о "выборочном применении" английского права.
Целесообразно разделять в связи с изучаемым вопросом провинции, непосредственно управлявшиеся англичанами, и индийские княжества. До установления независимости княжества занимали одну треть всей территории страны, в них проживала четвертая часть всего населения Индии.
Различие между королевскими судами и судами компании было ликвидировано ранее, но регламенты, определяющие порядок отправления правосудия, были воспроизведены в новом законе.
Регламент VII 1852 года в Бенгалии оговаривает, что формулу "справедливость и совесть" не следует толковать как обосновывающую применение английского или какого-либо иного иностранного права. Важно, чтобы судьи сами решали в каждом случае, соответствует ли избранная ими норма требованиям справедливости в понимании индийского общества.
Комиссия вполне справедливо отметила в 1882 году, что в том, что касается мусульманского права, предложенный кодекс не может дать положительных результатов, учитывая саму природу этого права. Законодатель не должен был, по мнению комиссии, компрометировать себя таким проектом.
Еще ранее сочли необходимым двумя актами 1790 и 1827 годов глубоко реформировать уголовное право как отсталое и оставлявшее большой простор для произвола.
В частности, вторая комиссия заседала в Лондоне в 1853--1855 годах.
Закон о Верховном суде 1861 года ликвидировал и местные суды, и верховные суды, существовавшие в президенциях. Эти суды были заменены в ряде провинций высшими судами, а в некоторых провинциях аналогичные функции были временно переданы судебным комиссариатам, впредь до создания высших судов.
Даже в вопросах уголовного права суд присяжных был обязателен только в президенциях. Кодекс предоставляет каждой провинции право применять или не применять этот институт в той мере, в какой она сочтет это необходимым. Практика здесь весьма разнообразна. Юридическая комиссия, созданная в 1955 году, рекомендовала ликвидировать присяжных как "английский институт, не получивший развития и не укоренившийся в Индии".
Это именно так, хотя традиционно в Индии судьи рекрутируются двумя способами: из адвокатуры, как в Англии, или из числа чиновников.
Любопытно отметить, однако, что не только английские авторы, но и Судебный комитет неоднократно предостерегали суды Индии против их тенденции слишком слепо следовать английским прецедентам, не пригодным для Индии.
"В Индии право справедливости действует в рамках, а не в противовес общему праву".
Речь идет о существующем в силу закона праве требовать от доверительного собственника выполнения своих обязанностей. Индийский закон о доверительной собственности не регулирует отношений, связанных с семейной собственностью; это специально оговорено в законе.
Деление Индии на штаты, установленное Конституцией 1950 года, неоднократно модифицировалось. Сегодня в государстве 22 штата и некоторое число территорий.
В Индии говорят на 179 языках и 544 диалектах.
Это должно было произойти, согласно Конституции, в середине 60-х годов, с оговоркой, что в области права это произойдет позднее, к дате, которую установит парламент. Специальная комиссия занимается модернизацией хинди в целях перевода понятий общего права.
Закон о земельной реформе штата Бихар предусматривал, что возмещение за изъятую землю варьируется в зависимости от его состояния. И в других штатах были проведены радикальные реформы, ограничивавшие допускаемые размеры частной собственности 8 и даже 5 гектарами обрабатываемой земли.
Над низшими судами находятся суды дистриктов по гражданским делам и сессионные суды -- по уголовным. Далее инстанция -- высокие суды, причем некоторые из них охватывают несколько штатов и территорий.
В 1947 году отменена возможность обращения в Судебный комитет Тайного совета.
Кроме Малайзии и Бирмы, находившихся под английским господством. Обычное право этих стран, испытавшее влияние ислама и индусского права, было во многих отношениях точно скопировано по моделям общего права.
По традиции спорные вопросы решаются на основе чувства гуманности, затем -- ритов, затем -- разума и лишь после всего этого может последовать обращение к праву.
Согласно легенде, право (фа) изобрел варварский народ, называвшийся миао в XXIII веке до нашей эры; бог затем истребил этот народ.
В VII веке император Кан Ши открыто заявлял: "Число тяжб беспримерно возрастет, если люди не будут бояться обращаться в суды, надеясь легко найти там справедливость... Половины наших подданных не хватит, чтобы решать споры другой половины. Поэтому я требую, чтобы с теми, кто обращается в суд, обходились безжалостно, так чтобы они почувствовали отвращение к праву и тряслись от страха от одной мысли предстать перед судьей".
Первые кодексы утеряны. Из сохранившихся самый старый датирован VII веком нашей эры (династия Тан). Кодекс разделен на две. части: первая--уголовное право (лю), вторая--административные правила (лин). После падения империи действовал кодекс, именуемый Татзин Люли, опубликованный в 1648 году. Его первая часть содержала 457 норм (лю), которые около 1800 года были исправлены и дополнены еще 1800 нормами, содержащими правила применения (ли). Все нормы были разбиты на шесть разделов в зависимости от того, какой из шести органов высшего управления они интересовали.
Эти кодексы продолжают действовать на Тайване.
Конституция 1954 года содержит широкую декларацию прав, а ее ст. 78 гарантирует независимость судей.
Япония не знала эгалитарных установок, свойственных старокитайскому обществу.
Португальцы познакомили Европу с японцами в 1542 году. Распространение христианства стало угрозой для общественного строя Японии.
Число отказов от исков в 1959 году составило 40% общего числа дел. Отказа от иска удавалось добиться даже Верховному суду.
Процедура шотей установилась в период с 1920 по 1930 год в связи с Законами об отношениях собственников с арендаторами и нанимателями. В настоящее время она урегулирована Законом о примирении по гражданским делам 1951 года.
Французская Экваториальная Африка и Бельгийское Конго были населены примерно 1500 народностями. Только в Судане их насчитыва лось 579, в английской Западной Африке -- 200, на Мадагаскаре -- 19. В Сенегале в 1961 году было официально признано 68 обычаев, из них 20 исламских и 7 христианских.
Мальгашское слово <фомба> -- обычай предков -- означает этимологически защитную оболочку мироздания. Любое нарушение фомба -- грех и опасность для универсума, лица и его группы.
Глукмэн отмечает отсутствие формализма в африканском процессе, в частности норм, определяющих поведение судей.
Законодательство Бельгийского Конго различало гражданский статус, приобретаемый путем внесения в специальный список, и промежуточный статус, предоставляемый обладателям особого "удостоверения гражданских заслуг".
На Востоке Африки Уголовный кодекс Индии был заменен в 1930 году новым кодексом. Танганьика восприняла в 1902 году английский Закон о собственности и т. д.
Можно вместе с М. Глукмэном и А..Шиллером оплакивать отказ от обычного права и подчеркивать неудобства, порождаемые невосприятием африканской средой современного права, но будет ли возможно и предпочтительно сделать из Африки то, что авторы называют "антропологическим зоопарком"?
Суды обычного права сохранились лишь в Либерии и Того. Однако имеются автономные суды шариата.
Председатель Верховного суда Сенегала Кеба М'Байе приводит следующую формулу одного из африканских деятелей: "Право какой бы трибы мы ни избрали, 3/4 населения вынуждены будут руководствоваться нормами, которые им столь же чужды, как французский или итальянский закон. Почему же мы должны лишать себя преимуществ современного законодательства, тем более что в этом случае ни одна триба, ни один клан не могут хвастаться тем, что предпочтение отдано его праву?"