Юриспруденция. Деятельность юристов

Черниловский З.М.

Римское частное право: Элементарный курс.

М.: Новый Юрист, 1997.— 224 с.

 

 

Аннотация

 

Элементарный курс римского права подготовлен выдающимся российским правоведом и замечательным педагогом- Зиновием Михайловичем Черниловским (1914 - 1995). Книга охватывает весь материал изучаемого в юридических вузах предмета "Римское частное право". Курс снабжен контрольными вопросами для самопроверки, казусами для "тренировки ума", а также примечаниями, развивающими и уточняющими основной сюжет.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов.

 

Римское право, как и римская республиканская государствен­ность, принадлежит к тем вековечным культурным, политическим и юридическим ценностям, которые явились на свет в нашем общем европейском доме около двух с половиной тысяч лет тому назад. Ро­дина римского права - античная Италия, а еще точнее - Рим, «веч­ный город», остающийся не только хранителем стародавних релик­вий, но и одним из крупнейших центров современной цивилизации.

По известному выражению, Рим трижды покорял мир: первый раз своими легионами, поставившими Италию в центр тогдашнего «orbis terrarum» - круга земель, омываемых Средиземным морем; второй раз - христианством, воспринятым и Древней Русью; третий раз - когда римское право было рецепировано (заимствовано) поз-днефеодальной Европой с тем, чтобы спустя столетия сделаться ос­новой десятков буржуазных кодификаций гражданского права, бес­конечным терминологическим источником, собранием понятий и определений, сохраняющим свой авторитет до наших дней.

Далеко не всегда, однако, ссылки на этот авторитет являются ос­новательными. Самым, к примеру, ходовым изречением, приписыва­емым римским юристам, может быть названо знаменитое «Dura lex sed lex» - «Строг закон, но закон».

Мы еще вернемся к этому изречению, а пока заметим, что в дей­ствительной жизни римского права то значительное, что в нем есть и так ценится, вышло из горнила, в котором архаическое «строгое пра­во» (ius strictum), восходящее к знаменитым Законам XII таблиц, было переплавлено с помощью свободного толкования с позиций «доброй совести» (bona fides) и «справедливости» (aequitas).

Не «строгое право», привязанное к опутывающему хозяйственной оборот закону, а право, опирающееся на «добрую совесть» и «спра­ведливость», т. е. нравственные принципы, отражающие в себе опре­деленный экономический и социальный интерес, - вот что придало римскому праву его непреходящее значение. И раньше всех это понял гениальный немецкий философ прошлого века Г. В. Ф. Гегель.

Отмечая «рассудочную последовательность римского правоведе­ния», Гегель, в противоположность традиционной догматике, под­черкивает, что еще большее значение имела явно обнаруживаемая «непоследовательность» римских юристов, римских преторов в их отношении к «строгому праву», когда оно приходило в противоречие с требованиями действительной жизни, реального интереса. Благо­даря такому истолкованию права римские преторы и юриспруден­ция вообще отступили, как писал Гегель, «от несправедливых и от­вратительных институтов» так называемого строгого права, не останавливаясь даже и перед тем, чтобы измышлять «пустые словес­ные различия», юридические фикции и многие другие способы удов­летворения справедливого интереса в ущерб старому праву и в обход его буквы ради его духа, его назначения*,

Речь идет, конечно, не о противопоставлении закона своекорыст-но понимаемой «целесообразности», а о таком его применении, при котором он отвечает требованиям морали настолько очевидным, что они не нуждаются в доказывании. На примере римского права, как мы, надеюсь, это увидим, корректирующая право справедливость сделалась в руках римских преторов могучим орудием, с помощью которого были сброшены старые путы, сдерживавшие оборот това­ров и денег, а также все другие виды хозяйственной активности, бы­ла преобразована старая римская семья на началах либерализма в отношениях между супругами с одной стороны, родителями и деть­ми - с другой.

В классическом праве, бывшем, прежде всего, творением прето­ров, находят себе защиту немыслимые в прежние времена дело­вые отношения, возникающие между рабами, когда им поручают «дело» (капитанами кораблей, управителями имений, лавочниками, торгующими от имени хозяина, и пр.), и свободными людьми, меж­ду этими последними и неполноправными либертинами-вольноот-пущенниками, но более всего - между всеми вместе взятыми и пере-гринами-иностранцами, требовавшими (в духе времени) уважения к законам и обычаям своих собственных стран. Из этого круговорота «общенародных», собственно римских, особенных и специфических прав и обыкновений при республиканской форме правления и при наличии благоприятной культурной среды разрабатывается и шли­фуется римскими юристами право абстрактной личности, с одной

И Гегель скажет об этом теми же словами, что и римские юристы: «Ближайшее рас­смотрение истории убеждает нас в том. что действия людей вытекают из их потреб­ностей их интересов, их характеров и способностей...» (Гегель. Соч. Т. VIII. М.. 1935).

стороны, и столь же абстрактное право частной собственности, - с другой. Римское частное право, напишут К. Маркс и Ф. Энгельс, есть «частное право в его классическом выражении».

Благодаря этим своим качествам римское право, как уже сказано, было рецепировано (заимствовано) западноевроепейским феодаль­ным правом на поздней ступени его развития (XII - XIII вв.). И как раз ко времени, ибо оно много способствовало развитию товарного производства и коммерческой деятельности, усовершенствованию финансовых операций, появлению и развитию буржуазных отноше­ний вообще.

С победой буржуазной революции во Франции (1789-1794) и особенно с появлением тех новых кодексов (граждан­ского, уголовного, процессуального), которые были созданы при На­полеоне Бонапарте в 1804-1810 гг., римское право становится об­щепризнанным источником буржуазного права, и более всего -гражданского.

Разумеется, как и на всем в истории, на римском праве, восприня­том буржуазными кодификациями, отложилось влияние перемен, принесенных буржуазными общественными отношениями, и тем не менее оно с удивительной последовательностью удержалось во всем, что касается основополагающих институтов. И не только во Фран­ции, разумеется, но и всех тех странах, которые взяли за образец на­полеоновские кодификации. Римское правовое наследство дает себя знать и в наши дни - прежде всего, его систематика, методы приспо­собления права к нуждам быстро текущей деловой жизни, его твор­ческий дух вообще, не говоря уже о терминологии, определениях, сентенциях и всем том, что вошло в мировую правотворческую и правоприменительную культуру.

Сентенции (суждения, определения, решения) римских юристов, таких, как Папиниан, оба Цельза, Павел, Ульпиан, Гай, до сих пор много цитируются в юридической науке, не только цивилистичес-кой. Немалый опыт содержится в римской государственности с ее системой «сдержек и противовесов», выработанной в лучшее время республиканской формы правления, в римском уголовном процессе и судопроизводстве вообще и т. д. Нельзя не пожалеть о том, что в свое время из нашего уголовного права и криминологии были изгна­ны римские термины и определения, а заодно и многие важные при­нципы (хотя само по себе императорское уголовное право, как оно собрано в 48-49 книгах Дигест, малопоучительно, и сам император Юстиниан называл эти книги «страшными»).

Исключение составляют, может быть, два выражения, обильно цитируемые, ибо они как нельзя лучше подходят к сложившемуся у нас правосознанию. Это уже упоминавшееся «Строг закон, но за­кон» и цитируемое много реже, но с не меньшей уверенностью в том, что и это «римское право»: «Pereat mundus etfiat iustitia» («Пусть по­гибнет мир, но да здравствует юстиция»).

К разочарованию тех, кто пытается опереться на эти изречения как на авторитет, заметим, что первое родилось в то время, когда раз­витие римской правовой науки полностью прекратилось и юстиция стала почти неотделимой от администрации. Именно в это постклас­сическое время зародилось и было поставлено на службу бескон­трольной императорской бюрократии «учение» о безусловном ис­полнении «строгого закона», каким бы он ни был в его отношении к праву вообще, социальным нуждам, элементарной логике. Более то­го, классическое римское право, как мы это увидим, развивалось в противовес так называемому строгому праву как его отрицание. Что же касается вздорной формулы насчет «пропади мир, был бы ис­полнен закон», ее происхождением мы обязаны германскому импе­ратору Фердинанду I (1503-1564), инициатору множества непопу­лярных реформ, служивших утверждению центральной власти, откуда, по всей видимости, и такая ревность к созданной им закон­ности.

Надеюсь, никто не припишет мне призыв к неисполнению стро­гих законов. Речь идет, раньше всего, об отношении римских юрис­тов и судов к старому, отжившему и потому препятствовавшему но­вым отношениям праву, а затем и о том, что суды, применяющие закон, должны обладать достаточной свободой для толкования зако­на в соответствии с принципами права, предназначением самого за­кона, не говоря уже о министерской инструкции и всех прочих под­законных актах исполнительной власти .

Римские юристы никогда не учили смотреть на закон как на «бук­ву», не допускающую ни толкования, ни комментирования, ни соот­ношения с практическими потребностями самой жизни. Что было введено для пользы людей, скажет юрист Модестин, нельзя под лю­бым предлогом, включая ссылки на право и справедливость, путем жестокого толкования обращать в строгость, идущую вразрез с бла­гополучием людей. Ему вторит Ульпиан: когда право противоречит

' См. об этом: З.М. Черниловский. В русле новых подходов//Сов. государство и право. 1988. Na 7. - Прим. издателя.

справедливости, следует предпочесть последнее, и, таким образом, справедливость имеет преимущество перед строгим пониманием права.

Ограничив свою задачу римским частным правом, т. е., как это формулирует Ульпиан, «правом, клонящимся к пользе отдель­ных лиц», мы оставляем за скобками рассмотрение римского пуб­личного права, включая государственное, уголовное и уголовно-про­цессуальное (по современной систематике). Гражданский же процесс будет по необходимости в центре нашего внимания уже по той причине, что частное право Рима может быть сведено к «системе исков», и это не преувеличение. Естественно, мы обратимся не толь­ко к искам, как они выражались формулой претора, приказам (ин­тердиктам) претора, но и к самому ходу судопроизводства по граж­данским спорам.

Изучение римского права требует немалых умственных усилий. Мы стремились к простоте изложения, к отбору самого важного, к допущению иллюстративного материала, ввели вопросы для са­мопроверки, казусы для решения возможных или действительно бывших судебных дел на основе «строгого» или преторского права.

Одна из задач курса состоит в том, чтобы выработать в изучаю­щем римское право юридическое мировоззрение, т. е. способность видеть тот или иной факт (случай) через призму права, в его юриди­ческой интерпретации, включая вопрос о соответствии или противо­речии закону, соответствии или противоречии его духу, его цели и даже такому критерию действенности права, каким является крите­рий нравственный.

В том, что касается определений (дефиниций), мы стремились к возможно большей свободе мысли, памятуя слова римского юриста Яволена: «Всякое определение в гражданском праве опасно». Поче­му? Потому, говорит он, что мало найдется случаев, когда оно, опре­деление, не может быть оспорено (эту мысль мы включили и в один из вопросников для обсуждения).

Дело в том еще, что юридические «формулы» не схожи с матема­тическими, как правило, однозначными (как любил выражаться из­вестный американский юрист нашего века О.В. Холмс). Юридичес­кое мышление, как мы полагаем, в чем-то сродни инженерному (свобода - в пределах законов природы), и не удивительно, что одни и те же проблемы в разных странах интерпретируются по-разному не только в законе, но и в судах.

Приведем для примера сравнительно свежие факты. Верховный суд США, наделенный правом конституционного надзора, отменил закон штата Техас, запрещавший аборты. Основанием для отмены послужило следующее рассуждение: нежелательные роды могут иметь неблагоприятные последствия для одинокой матери, которая, вероятно, должна будет отказаться от мысли о продолжении образо­вания, от надежды на брак, на желательную работу и т. д. Таким об­разом, окажется, что жизненный путь этой женщины будет избран не по ее собственной воле, а по диктату государства, что означает, как полагает Верховный суд, вторжение в права личности, гарантиро­ванные XIV поправкой к Конституции США, а значит, нарушение одного из основополагающих принципов правового государства.

Прямо противоположное решение принял Конституционный суд ФРГ, Конституция (Основной закон) которой объявляет республи­ку правовым государством. Разрешая аборт, решили здесь, закон ле­гализует убийство (плода) и обесценивает принципиальный посту­лат конституции, признающий человеческую жизнь наибольшей ценностью.

На чью бы сторону ни склонялись наши симпатии, нельзя не при­знать, что оба решения имеют под собой и законную, и нравственную основу. Вот почему мы пишем об «инженерном мышлении»: и суд, и право руководятся законом, и когда этот закон отвечает потребнос­тям общественной жизни, т. е. свободен от волюнтаризма, он приоб­ретает - с неизбежными поправками - ту же ценность, что и законы природы. И инженер, и юрист связаны законами, несмотря на все их различие, но и не лишены свободы выбора, усмотрения, решения, ко­торые могут не совпадать в подробностях и даже, как мы видели, в том или ином принципиально важном отношении.

Экономические отношения, которыми в конечном счете опреде­ляется законодательство, могут быть общими для целой группы стран, но тут выступают на сцену и другие факторы: национальные, культурные, географические и др., а там, где имеет место партийная или групповая борьба, - те или иные эгоистические интересы и т.д.

Сочетание связанности и свободы представляет собой одну из са­мых привлекательных черт юридической профессии, поскольку оно требует творческого отношения к праву вообще, и к каждому данно­му правоотношению в частности.

Из всего этого следует, естественно, что профессия юриста пред­полагает широкую эрудированность, знание этики, эстетики, фило­софии, художественной литературы и т. д. Мы уже не говорим о та­ком непременном требовании, как ясная и убедительная речь, знакомство с основами ораторского искусства, способность кратко и доказательно писать правовые документы всех видов, деловые бума­ги вообще.

Следуя старым образцам, не потерявшим своего значения, мы снабдили этот курс контрольными вопросами - для самопроверки и казусами (задачами) - для тренировки ума. После некоторого раз­мышления мы пришли к мысли отказаться от ответов на казусы. Эти ответы могут быть как строго определенными, так и многовариан­тными, хотя в большинстве случаев варианты будут сведены к «под­робностям», частностям, что в свою очередь далеко не малозначи­тельно.

Внимательный читатель заметит повторения, которые автор, сле­дуя поговорке «повторение - мать учения», намеренно вводит там, где считает это полезным.

Тем, кто пожелает более глубокого проникновения в предмет, мы рекомендуем прекрасный учебник, авторами которого были круп­нейшие цивилисты и романисты - незабвенные И.С. Перетерский, И.Б. Новицкий, К.А. Флейшиц, И.С. Розенталь, В.А. Краснокутс-кий. Это - «Римское частное право» (М., 1948). Хорошим пособием остается и более краткий курс И.Б. Новицкого под названием «Ос­новы римского гражданского права» (М., 1972).

Наконец, мы не можем не упомянуть фундаментальный труд чешского романиста Милана Бартошека «Энциклопедия римского права» (в русском переводе «Римское право: понятия, термины, оп­ределения». М., 1989)*

 

Глава I

ИСТОЧНИКИ РИМСКОГО ПРАВА

§1. Цивильное право (ius civile)

Римская государственность сложилась на исходе VI и с началом V в. до н. э., с реформой Сервия Туллия, главным достижением кото­рой следует считать признание богатства наряду и в противополож­ность знатности происхождения древних римских патрицианских родов. Признание богатства в качестве факта, дающего право на участие в дележе завоеванных земель и в управлении государством, было, без сомнения, победой плебса - первой и самой важной на его пути к политическому и правовому равенству с патрициями.

Естественным и логическим шагом в том же направлений яви­лась выработка единого свода законов, равно обязательного для всех тех граждан Рима, из которых составился «римский народ». Речь идет о знаменитых Законах XII таблиц (Leges duodecim tabularum), составленных особой коллегией децемвиров (decem viri - десять му­жей) и утвержденных народным собранием в середине V в. до н. э. (451-450). Их содержание (вернее, то, что дошло до наших дней) ох­ватывает все известные в ту пору области правового регулирования: право собственности и владения, семейное и наследственное право, обязательства из договора и из причинения вреда, преступление и наказание.

Поскольку наша задача - изложение римского классического права как оно сложилось на протяжении пяти столетий, обнимаю­щих два последних века республиканского Рима и три первых столе­тия римской монархии, мы, казалось бы, можем обойтись без упоми­нания Таблиц, ибо, по установившемуся мнению, они перестали быть действующим правом уже около середины II в. до н. э.

Верная в своей основе, такая точка зрения нуждается в немало­важной коррекции. Теряя шаг за шагом значение действующего пра­ва в том, что касалось форм и способов регулирования тех новых правоотношений, о которых децемвиры не имели и не могли иметь представления, Законы XII таблиц оставались священным заветом, указующим на авторитет права и законности вообще, ибо уже рим­ляне понимали, что расшатать уважение к закону легко и просто, восстановить же его власть и авторитет трудно и мучительно.

Всякий раз, когда ссылка на древний закон казалась возможной и оправданной, к ней охотно прибегали, как это хорошо видно из сочи­нений Цицерона, Гая и других выдающихся римских юристов, жив­ших в лучшие времена римского классического права. В сочинении «Об ораторе» Цицерон замечает: «Занимает ли кого наука о государ­стве... он увидит, что она целиком заключена в XII таблицах, так как там расписано все об общественном благе и о государственных уч­реждениях» (§43).

Особенно живучими оказались уголовно-правовые нормы Таблиц с их стремлением к возможно более жестокому возмездию за ви­ну. Влияние Таблиц несомненно и для позднего семейного права Ри­ма, в некоторой мере сохранявшего власть отца семейства (pater familias) над всеми его домочадцами, включая древние обряды (на­пример, высвобождения сына из-под отцовской власти). Оно оче­видно для сделок с недвижимостью ввиду их особой роли в общес­твенной жизни, в консервации традиционных форм завещательного распоряжения, в сохранении двухступенчатой формы гражданского процесса и т. д.

По всем этим причинам изучение Таблиц оставалось в Риме не­пременной предпосылкой обучения праву вообще, несмотря на воз­ражения тех, кто считал (как, например, известный оратор Анто­ний), что знакомство с древними законами бесполезно, ибо они перестали применяться и заменены другими. Нельзя не считаться с тем, что римский историк I века н. э. Тит Ливии (умер в 17 г.) счел возможным назвать Законы XII таблиц общепризнанным «источни­ком всего публичного и частного права» Рима («fons omnis publice privatique... iuris»).

Как бы там ни было, Законы XII таблиц кладут начало квирит-скому (ius Quiritium), или (что то же самое) цивильному (ius civile), праву Рима - древнейшей из его систем, возникавших разновремен­но, но действовавших в совокупности. Слово «квирит» происходит, как можно думать, от «Квиринус» - имени обожествленного рекса-царя Ромула (VIII в. до н. э.), распространенного на подвластный ему народ. Поэтому тот, кто ссылался на свое «квиритское право» на вещь, в особенности на землю, имел в виду древнейшее установление собственного римского «национального» права, выросшего на римской почве и не имеющего аналогов ни в какой другой правовой сис­теме. Аналогичное значение получает и выражение «цивильное пра­во» - «ius civile» (от римского civitas - город, политическая об­щность, народ, государство). Отсюда, кстати, происходит утвердившееся в русской юридической терминологии понятие «ци­вилистика», которое означает в одном случае «гражданское право», а в другом - науку о нем.

К цивильному праву относились и все те законы, которые прини­мались народными собраниями после XII таблиц. До 207 г. до н.э. за­коны принимались лишь центуриатными комициями (comitia cen-turiata), созданными реформой Сервия Туллия, а затем, по закону Гортензия, и плебейскими сходками. Законом объявля­лось все «то, что народ приказывает и устанавливает» («lex est, quod populus iubet atque constituit»). К числу законов относи­лись прежде всего те, которые имели своим содержанием «государ­ственное право», но более всего «земельный вопрос»: передел земель и установление максимального размера земельных угодий, находя­щихся в частном обладании; постановления, определявшие статус (правовое положение) завоеванных Римом провинций и горо­дов, и т. д.

Немногие, но важные законы касались частного права. Сошлем­ся для примера на закон Петелия (326 г. до н. э.), которым было за­прещено казнить или продавать в рабство (за границу) неоплат­ных должников; или закон Лициния - Секстия (IV в. до н. э.), которым частное землевладение ограничивалось 500 югерами (125 га) и определялось максимальное количество скота, приходяще­гося на одно хозяйство; знаменитый Аквилиев закон (286 г. до н. э.), которым устанавливалась денежная ответственность за убийство чу­жого раба или животного, за поджог либо иной вред, нанесенный чу­жому имуществу. Прибавим к сказанному законы о судоустройстве и судопроизводстве, тесно связанные с борьбой привилегированных сословий (нобилей и всадников) за право участия в судебных учреж­дениях.

Сравнительный анализ 800 дошедших до нас законов указывает на весьма примечательный факт: только 30 (или около того) из них касаются «частного права».

Нелишне заметить, что наше «закон» - это латинское «fer» (от­сюда слово «легальный»), тогда как «право» - это латинское «ius*, происходящее, скорее всего, от санскритского «/м», что значило «вя­зать», «связывать». Строгого различия между ius и lex во многих случаях не проводилось, и выражение «ex iure* можно было пони­мать и как «по праву», и как «по закону».

К чести римских юристов следует заметить: они отдавали себе от­чет в том, что никакие законы (и порознь, и вместе взятые) не спо­собны охватить все случаи, которые могут возникнуть как теперь, так и в будущем. И потому нужно добиваться того, чтобы законы ре­гулировали главное (большую часть случаев), не вдаваясь в мелоч­ное регламентирование. Так говорил юрист Юлиан, консул в 148 г., советник нескольких императоров (Д. 13.10)*. А юрист Тертуллиан (начало III в.) замечал, что лица и дела, на которые распространяет­ся данный закон, будут - в каком-нибудь не столь отдаленном вре­мени - лишь «подобны нынешним» (Д. 13.27).

Справедливость этих слов несомненна. И потому нельзя не согла­ситься с сентенцией Павла: обходит закон тот, кто, держась за слова, упускает из виду (нарушает) его смысл, его предназначение (Д. 3.29).

В тех же случаях, скажет по тому же поводу Яволен (Д. 50.17.200), когда стесненный законом судья не может найти без­упречное решение, надо стремиться к наименее несправедливому.

И наконец, Гай: надо всегда помнить о том, что могут встретиться случаи, когда решение может быть юридически обоснованным, но в то же время таким, что и исполнять несправедливо, и принуждение неуместно (Гай, V. 16).

Резюмируя сказанное, обратимся к формуле, которую находим в собрании римских юридических «сентенций», так называемых Ди-гестах: «закон либо предписывает, либо запрещает, либо дозволяет, либо наказывает» (Модестин, Д. 1.3.7).

Уже с конца I в. и тем более во II в. значение законов приобрета­ют рескрипты (распоряжения) императоров. К их разработке при­влекались выдающиеся юристы, многие из которых назначались на ответственные должности. Так продолжалось до III в., когда импера­торские канцелярии, бюрократический аппарат империи поглотили как правотворческий процесс, так и само толкование права. Тем и за­вершается история римской классической юриспруденции.

* Имеются в виду Дигесты Юстиниана, см. далее, § 5. Принятое в науке цитирование Дигест Юстиниана см. в § 6 настоящего издания.

§ 2. Право народов (ius gentium)

Можно полагать, что наряду с неполноправными плебеями, про­исхождение которых неизвестно, в Риме уже при царях или чуть позже проживали иностранцы, перегрины - ремесленники, торгов­цы, учителя, врачи, а затем и банкиры. Они прибывали в Рим из Гре­ции, и особенно из так называемой Великой Греции (юг Италии), Египта, Карфагена, Ближнего Востока и других регионов, ушедших далеко вперед по своей технической и гуманитарной культуре, вклю­чая правовую.

Спорные случаи, возникавшие в среде того или иного «землячес­тва», решались на основе своего же «национального» права - без вме­шательства римских властей. Это и брачно-семейные отноше­ния, и дела о наследстве, и некоторые другие. Здесь, как и повсеместно в древности, неуклонно соблюдался принцип персо­нального (личного) действия права. И лишь тогда, когда возникал спор между перегрином и римским гражданином, вмешивался ци­вильный претор.

Перегрины были лично свободными, обладали тем, что обнима­лось термином «коммерческое право» (ius commercii), но политичес­ких прав не имели, хотя и для них не исключалось персональное присвоение прав римского гражданина (за особые заслуги).

Лишенные мнимопатриотической мелочности, римские магис­траты (начальники), особенно претор, а вместе с ними и все общест­во охотно черпали тот новый опыт, который притекал с перегринами в римскую экономическую жизнь. И этот опыт много помог Риму, когда завоевания поставили перед ним задачу управления всей той массой земель, которые окружают Средиземное море. Теперь подав­ляющая масса перегринов проживала в завоеванных провинциях, управляемых римскими чиновниками во главе с проконсулами, про­преторами, прокураторами. Экономические связи с провинциями становились все теснее, чему немало способствовал перегринский претор (praetor peregrinus), действующий наряду с претором ци­вильным и, так же как он, наделенный правом издавать эдикты (при­казы) при вступлении в должность.

Поначалу перегринский претор выступал не только как судья, сколько как посредник, дтрем^вшийся найти компромиссное реше­ние, устраивавшее стороны, ибо прежние формы скрепления догово­ров (честное слово, клятвы) сделались уже недостаточными.

Мало-помалу из синтеза естественного права как права всех или многих народов земли с тем, что было наиболее употребительным в обычаях и праве перегринов, и ряда других нормативных и практи­ческих элементов складывается знаменитое ius gentium - право наро­дов, служившее разрешением споров между иностранцами и римля­нами, но так и оставшееся частью единого римского правового комплекса.

В праве народов даже ранее, чем в преторском праве, возни­кло и укрепилось убеждение в том, что мерилом должного права сле­дует считать «добрую совесть» и «справедливость», отказ от ненуж­ных и вредных формальностей, вынесенных из древности, простой и дешевый суд, основанный на принципах состязательности и свободной оценки доказательств. Особого упоминания заслужива­ет принципиально важное положение об обязанности суда доиски­ваться до действительной воли сторон правоотношения, их интере­са, как бы он ни был выражен в документах и прочих доказательствах.

Что же должно было привлекать в перегринском праве, в ius gen- . tium? Укажем на главное:

1) свобода от гнетущих, сковывающих деловую жизнь формаль-
ностей;

2) предпочтение подлинной воли участников правоотношения всем прочим обстоятельствам и формальностям;

3) письменная форма договорных связей;

4) простота судопроизводства - в противовес тяжеловесной архаике цивильного процесса;

5) атмосфера взаимного доверия сторон правоотношения, облегчавшая решение спорных случаев;

6) равенство (и равновесие интересов) сторон правоотношения;

7) третейский суд и т. п.

Теоретическое оправдание рецепции перегринского права римские юристы нашли в тех его чертах, которые оказалось возможными философски, и юридически - представить в качестве естественного права (ius naturale), будто бы «общего всем народам Земли», - как это можно сказать о естественной заботе о потомстве, о самозащите,о праве собственности и т. д.

Стало считаться, что естественное право может быть распростра­нено на сущностные элементы сделки (думал «продажа», а вышла «мена»), на признание идентичности лица (сын заступает место отца), на качество вещи (например, рабыня, в нарушение условий сделки, оказалась не девственницей) и т. д.

Во всех этих случаях естественное право могло служить и игно­рированию ошибки, и признанию сделки оспоримой, а в каких-то случаях и недействительной.

Обращение к праву народов будило мысль, ставило под сомнение сложившуюся традицию, и само «строгое право» XII таблиц как та­ковое позволяло ввести в рассмотрение спора упрощенную процеду­ру, свободную оценку доказательств, внимание к фактическим об­стоятельствам и социально оправданной защите экономических, семейных и прочих интересов. Здесь же обратим внимание на роль эксцепции как средства ревизии старого права и, забегая вперед, упомянем exceptio doli - «возражение из обмана», которое цивиль­ный претор, следуя за перегринским, использовал для пресечения всякого такого притязания, которое, будучи формально безупреч­ным по «строгому праву», находилось в противоречии с принципами справедливости.

§ 3. Преторское право (ius honorarium)

Преторское право - ius honorarium (praetorium) возникает как ес­тественный результат все углубляющегося несоответствия между возросшей деловой активностью и старыми, архаичными формами правового регулирования, восходящими к Законам XII таблиц.

В 367 г. до н. э. была учреждена одна из высших патрицианских магистратур - цивильный (городской) претор, в ведение которого поступили все судебные дела. Претор получил право созыва наро­дных собраний и представления законопроектов, начальствовал, когда его к тому призывали, армией и т. д. Как лицо, наделенное вы­сшей начальственной властью (imperium), претор получил право при вступлении в должность издавать эдикты, имевшие обязатель­ную силу, и выдавать приказы-интердикты, исполнение которых' обеспечивалось действенными санкциями.

Примечание. Стоя ниже консула в иерархии чинов, претор не под­чинялся ему, ибо по общему порядку ни одна римская магистратура не вмешивалась в дела другой. С 337 г. до н. э. претура становится дсн ступной и плебеям - в завершение процесса выравнивания прав пат­рициев и плебеев. В 242 г. до н. э. на помощь городскому претору приходит претор перегринский. Они действуют в контакте, особенно в спо­рах, где стороной являлся римский гражданин.

Эдикты обоих преторов писались на деревянной доске белыми или красными буквами и выставлялись на форуме, где совершал­ся суд.

Преторский эдикт, как и всякий другой, считался обязательным для издавшего его магистрата, а так как срок его полномочий ограни­чивался одним годом, то и эдикт действовал столько же. «Законом на год» называл его Цицерон. Но так обстояло дело в теории. На практике же всякий новый претор сохранял, по установившейся тра­диции, определенную часть эдикта, которая сделалась как бы обще­признанной частью римского права, а также то, что считал разум­ным, проверенным и оправданным. Если же он находил нужным прибавить что-либо «от себя», то обращался к тому новому, что вы­текало из судебной практики, деловых отношений, эдиктов своего коллеги по делам Перегринов, к своим собственным воззрениям на право.

Не исключалось, что претор, руководствуясь неотложными нуж­дами, был вправе вносить в эдикт дополнения в течение всего срока своих полномочий. Эти дополнения, как и эдикт в целом, были по своей форме «процессуальными», т. е. касались исков, допущенных и защищаемых претором. Но всякий раз, когда признавалось или от­рицалось правопритязание, менялось в чем-то и так называемое ма­териальное право, ибо какое-то новое фактическое отношение полу­чало признание и защиту в праве, а какое-нибудь другое ее утрачивало.

Преторы не могли отменять или приостанавливать действие за­конов. На то существовали народные собрания и, для каких-нибудь особых случаев, постановления сената (сенатусконсульты, senatus consulta), но правомочие претора на издание эдиктов оказалось не менее эффективным, чем отмена закона (к чему прибегали редко и неохотно).

Нелишне иметь в виду, что преторы принадлежали к верхам гражданской и военной администрации, входили в число самых име­нитых граждан римской аристократической республики. В знак своей высшей власти претор получал особую почетную стражу из шести ликторов, несших так называемые фасции - пучки перевязан­ных прутьев. За пределами Рима в них втыкали топор, могущий слу­жить орудием казни.

Роль и значение претора резко поднялись, когда на смену леги-сакционному процессу пришел процесс формулярный. На смену старым формулам, изобретенным в свое время жрецами-понтифика­ми, приходят формулы-иски, которые творит претор, творит, руко­водствуясь здравым смыслом, подкрепленным фолософскими и эти­ческими соображениями, отражавшими в конечном счете определенный экономический и социальный интерес. Это и «спра­ведливость», это и «добрая совесть», этой «истинная воля» участни­ков правоотношения, это и свободная оценка доказательств...

Адресованная судье формула претора была для него предписани­ем, которому следовало подчиняться, как и преторскому эдикту, вы­ставленному на площади ради того, чтобы никто не мог отговорить­ся незнанием права.

Как сказано в Дигестах, преторские эдикты устраняли, дополня­ли или корректировали «строгое право» XII таблиц. Quid est iures? -Что есть справедливость? - вот вопрос, который возникал в затруд­нительных случаях, а с ним возникло и развивалось преторское пра­во - ius honorarium (praetorium).

Примечание. Разберем для уяснения сказанного следующий слу­чай. Некий глава семейства (paterfamilias), назовем его Агерием, во­влеченный в заморскую торговлю, решил основать факторию в Афи­нах. Кого поставить во главе ее? Смышленого раба, да еще грека по рождению? Право этому не мешало - сделки, заключенные с рабом, признавались действительными. Но с оговоркой, которая делала их сомнительными: требовалось, чтобы такая сделка отвечала инте-1 ресам хозяина раба, т. е. не вызывала протеста с его стороны. Может быть, испробовать для этой роли старшего сына - Тиберия? Но для этого нужно было освободить его из-под отцовской власти, сделать его «лицом собственного права» (persona sui juris), т. е. независимым, полноправным.

Законы XII таблиц требовали для такого освобождения (emancipa tio) мнимой продажи в кабалу. После эманципации сын становился сво­бодным от отцовской власти и получал право совершать все допущен ные правом сделки с имуществом. Вместе с тем эманципированный сын лишался права на участие в наследовании отцовского имущест ва (как равно и в имуществе своих восходящих родственников). Пред видя такого рода невыгоду, Агерий мог обещать эманципированному сыну участие в наследовании с помощью простого упоминания в заве щании.

Получив деньги на обзаведение, Тиберий выехал в Афины и воз­главил семейную факторию к обоюдной выгоде - всей семьи и своей собственной. Спустя некоторое время он узнает о внезапной смерти отца, о том, что тот не оставил обещанного завещания и что два его брата, держась Законов XII таблиц, разделили между собой все отцов­ское наследство.

Тиберий спешит в Рим, чтобы найти защиту своих интересов у ци­вильного претора, так как ему было известно, что чрезмерная стро­гость Таблиц уже исправлена в пользу эманципированных.

Надежды Тиберия не напрасны. Опираясь на свой эдикт, пре­тор предписывает судье рассмотреть иск Тиберия к его братьям и, ес­ли фактические основания иска найдут подтверждение (показания­ми свидетелей, признанием ответчиков и пр.), присудить Тиберию ту часть имущества, которая следовала бы ему, будь он под властью отца.

- И я, подобно братьям, сделаюсь цивильным собственником этого имущества, претор?

- Нет, ты еще в течение известного срока останешься его преторским собственником, ибо твое право будет основано на моей защите. Но можешь не беспокоиться. Подобно тому как я сам, вступая в должность, объявил, что буду следовать принципу предшествующихэдиктов, так точно сделают и те, кто придет мне на смену. Имущество, предоставленное тебе судом по моему предписанию, прочно войдет всостав твоего хозяйства - in bonis, отчего его и называют бонитарной собственностью.

- И как долго буду я бонитарным собственником?

- Пока право приобретательной давности, установленное цивильным правом, не даст тебе права цивильного собственника, какие изначально получили твои сонаследники-братья.

(Прибавим, что с течением времени преторское право включило эманципированных сыновей в число законных наследников отцовско­го имущества).

В каком-нибудь другом случае претор мог отказать в иске, который с точки зрения цивильного права представлялся абсолютно законным, но противоречил уже сложившимся торговым обыкновениям и право­вому сознанию, выработанному на основе развитого товарооборота.

Некий продавец по своей неосведомленности продешевил при продаже конского молодняка, которым славилась старая Италия. Лошадь, как и некоторые другие вещи, отнесенные к разряду манципи* РУемых (res mancipi), могла продаваться только при том непременном

условии, что были соблюдены строгие формальности. Без этого сдел­ка считалась недействительной и подлежала расторжению по перво­му требованию любой из сторон.

Спохватившись насчет понесенных им убытков, продавец потребо­вал у претора иска, ссылаясь на то, что лошади были проданы путем простой передачи, как если бы речь шла о продаже утвари или укра­шения.

- Но деньги, запрошенные тобой, или те, на которые ты согласился, ты получил? - спросил претор.

- Да, но ведь манципации (так назывался обряд) не было. Как же с моим цивильным правом?

- А никак! Без моей защиты оно остается «голым», и в моем эдикте ты прочтешь, что я не буду потакать тем, кто, ссылаясь на Законы XII таблиц, стремится - по своей же вине - подорвать доверие, необ­
ходимое для нормального существования и действия договорных от­
ношений.

Такого разговора могло и не быть, и наша реконструкция грешит «модернизмом», но то, что дело шло в указанном направлении, несо­мненно.

В поисках справедливого урегулирования имущественных спо­ров преторы стали нередко прибегать к юридическим фикциям. Не­которые из них проникли в преторские формулы. Суть фик­ции состоит в добавлении заведомо несуществующего факта или, наоборот, в отходе от учета каких-либо, самих по себе бесспор­ных, обстоятельств. Будучи неопровержимой в принципе, юриди­ческая фикция сделалась важным орудием новой правотворческой

мысли.

При внешнем почтении к старому праву, праву Таблиц, претор в самом деле творил новое право, которое, по словам римского юриста Марциана, сделалось живым голосом цивильного права, эффективным средством удовлетворения новых жизненных интересов, возникших с ростом производства, торговли, распространением товарныхотношений вообще.

Правотворческая деятельность преторов стала сужаться с перехо­дом к империи - отчасти потому, что все главное для трансформа- ции старого права (и выработки стройной системы исков) было уже сделано, отчасти потому, что место преторского эдикта заняли pacпоряжения императора и сенатские постановления. Во II в. (в 130 г.) по приказу императора Адриана выдающийся римский юрист Юли

ан создал единый свод преторских эдиктов, неизменяемый «посто­янный эдикт (edictum perpetuum)», бывший важным источником права в течение нескольких столетий - вплоть до кодификационной деятельности императора Юстиниана.

Таким образом, хронологические рамки наибольшей преторской активности, преторского правотворчества - 250-80 г. до н. э.

О кодификации эдиктов, издаваемых перегринскими преторами, мы не имеем сведений, но можно сказать, что с началом III в. (с 212 г.), когда свободное население римских провинций получило права римских граждан, перегринское право, именуемое правом на­родов, потеряло свое исключительное значение и оба эти русла - ци­вильное и перегринское право - слились воедино.

Тот же процесс обнаруживается и в соотношении цивильного и преторского права. Об этом говорит византийский юрист VI в. Доро-фей, один из авторов Институций Юстиниана (учебника для современных ему юридических школ): «из обычая людей» и «последую­щих нововведений» постепенно, с течением времени «цивильное право стало приходить в согласие с правом преторским», отчего воз­никает «единообразие», т. е. слияние первоначально конфликтую­щих между собой источников права.

Так возникает единый правовой комплекс - римское классичес­кое право - предмет нашего изучения.

Юриспруденция. Деятельность юристов

В состав цивильного права входили и толкования римских юрис­тов (responsa, sententia).

Примечание. В самое древнее время толкование права и закона принадлежало в Риме высокопоставленной жреческой корпорации -понтификам. У них покупались судебные формулы, употреблявшиеся в легисакционном процессе. От них зависело и назначение присут­ственных дней, включая дни, отведенные для рассмотрения судебных споров.

Первым светским комментатором права был, насколько можно су­дить по отрывочным сведениям, некто Катус. Его «Комментарий» слу­жил руководством для ведения судебных споров, как они заявлялись и разрешались к началу II в. до н. э.; то был своего рода сборник су­дебных формул, без применения которых нечего было и думать о су­дебной защите притязания. Здесь же читатель находил критический обзор Законов XII таблиц.

Первым, от кого пошли знаменитые римские response – толкования, советы по сложным юридическим спорам, был, видимо, юрист Ка рункалий (середина III в. до н. э.). Он же сделал своей специальностью обучение праву.

 

В республиканский период деятельность юристов сводилась главным образом к 1) консультациям обращающихся за юридичес­кой помощью граждан (respondere); 2) редактированию деловых бумаг, прежде всего договоров, имевших особое значение или сложных по фабуле, соответственно их закону и пр, а также исков, заявляемых преторам (cavere); 3) руководству юридическими действиями сторон (без их непосредственной защиты в суде), т. е. функции адвоката (agere).

Результатом этой, достаточно ограниченной, деятельности рес­публиканских юристов, по словам Помпония (II в.), стало появление в Риме, наряду с цивильным правом, права, созданного толкованием знатоков.

В наши дни толкование закона (и права) предоставлено либо самому законодателю, либо тем или иным судебным инстанциям. В Риме право толкования законов принадлежало сенату. Но так как сенат занимался главным образом законами, имевшими публично правовой характер, частному праву было от него мало пользы. Занятый повседневными делами, претор, как равно и суды, нуждался в квалифицированном и авторитетном истолковании самого права и тех новых хозяйственных и социальных акций, которым следовало придать значение правоотношений и соответственно с тем законное урегулирование. В подобной ситуации и рождается консультация квалифицированных юристов.

Уже с этого времени сделалось очевидным, что ни одна правовая система не может должным образом функционировать без научной интерпретации права или закона, т. е. без юриспруденции как наука о праве, без научного комментирования права и закона по его смыслу, предназначению, практическому применению.

Поначалу толкование юридических актов было опутано консервативными сдержками. Но уже тогда вырабатывается важнейшего принципов - установление действительной воли участников правоотношения.

Классическим примером может служить дело Мания Курия, о ко- тором рассказывает Цицерон в одной из своих книг об ораторской искусстве. Дело это слушалось в 93 г. до н. э. в суде центумвиров, т. е

коллегии, составленной из 100 заседателей. Адвокатами тяжущихся выступили: на стороне Курия - знаменитый юрист и оратор Красе, на стороне Капония - не менее знаменитый Сцевола. Спор приобрел широкую известность, и послушать прения сторон собралось мно­жество народа.

Суть дела состояла в следующем. Некий римский гражданин, умирая, оставил завещание следующего содержания: «Если у меня родится сын и он умрет, не достигнув совершеннолетия (возраст, с которого начинается дееспособность, а вместе с ней право соста­вить завещание по собственному усмотрению), пусть моим наслед­ником будет Курий». Случилось так, что никто не родился: то ли же­на завещателя обманула умирающего, то ли она сама обманывалась, сказать невозможно. Претензию быть наследником заявил ближай­ший родственник умершего Капоний.

Сцевола, как пишет Цицерон, держась буквального текста, отста­ивал силу завещания и утверждал, что тот, кто назначен наследни­ком после сына (который родится после смерти отца и умрет до сво­его совершеннолетия), может быть наследником только в том случае, если сын действительно родится после смерти отца и уж за­тем умрет. Капоний - вот законный наследник!

Доказывая свой тезис, Сцевола многозначительно заявлял о том, что «опасно для народа, когда пренебрегают точным смыслом напи­санного, наобум гадают о намерениях писавшего и слова простых людей извращают инотолкованиями краснобаев».

С критикой Сцеволы выступил Красе, и эта его критика, его при­зыв уважать подлинные мысли и намерения завещателя вызвали вос­торг публики. Писавший завещание хотел одного, говорил Красс, -чтобы за отсутствием совершеннолетнего сына (умрет ли он или во­обще не родится), наследником сделался Маний Курий, и долг су­дей, во имя благой справедливости, уважать мысли и намерения за­вещателя.

Так с предельной ясностью были выявлены два противоположных подхода к истолкованию и применению права: первый предусматривал, что надо держаться буквального текста, второй - что надо видеть за текстом действительную волю законодателя, волю завещателя, действительную волю сторон правоотношения вообще.

Этот спор сохраняет свое значение и для нашего времени, поскольку одни правовые системы признают право судей на достаточно свободную интерпретацию права и закона, другие строго следуют букве закона.

Примечание. Решительным противником последних был и сам Цицерон. «Высшая законность, - напоминал он популярную пого­ворку, - есть высшая несправедливость (Summum ius est summa iniuria)».

Закон, полагали юристы того же направления, содержит в себе лишь самое главное, самое необходимое, но в решении конкретных дел надо держаться не буквы икона, а воли законодателя, для чего достаточно здравого смысла, способности отличать доброе от злого, справедливое от несправедливого. Это тем более важно, подчеркивал Цицерон, при множестве законов, их противоречивости, бессистемности.

Новый - и по-своему уникальный - импульс юриспруденция получает с началом империи (I в. до н. э.), когда толкования юристов (прямо названных и на то уполномоченных) получили значение пра­вотворчества, т. е. государственное признание.

Приходит время Юлиана, Помпония и Марциана, Ульпиана и Павла, обоих Цельзов - отца и сына, гениального и мужественного Папиниана и многих других, чьи responsa украсили Дигесты.

Респонса (консультации классических юристов, в особенное ти той знаменитой пятерки, которые указаны в законе «О цитирова нии юристов», изданном в 426 г., - Папиниана, Павла, Ульпиа на, Гая и Модестина) сохранили обязательное значение и после того, как римская юриспруденция пришла в упадок, т. е. с уста новлением самодержавной императорской власти - домината (IIIb.). Закон предписывал судьям и чиновникам империи держаться мне- ния тех из названных юристов, которые сходились между собой, со­ставляя большинство. При равенстве голосов предпочтение отдава лось мнению Папиниана, о котором нам известно, что он выдвинулся на императорской службе при императоре Септимии Севере, сделав- шись в 203 г. префектом претория, т. е. градоначальником столицы (и вторым лицом в государстве). Его перу принадлежат работы, сви- детельствующие об остроте мысли, точности и краткости формули ровок, самостоятельности суждений.

Примечание. После смерти императора Севера ему наследовали оба сына братья-соправители, из которых старшим был известный на годяй - Каракалла. По его приказу младший брат-соправитель бы убитна коленях матери. Папиниану было предложено написать «Ana логию убийства», от чего он решительно отказался: легче приняв

смерть, чем оправдывать преступление («поп tantum facile parricidium excusari posse, quam fieri»). За то и был убит.

Особого упоминания заслуживает Гай, юрист II в., о котором мы знаем только то, что он был преподавателем права и плодовитым писателем., ему принадлежат Институции - элементарное, сжатое, безупречно точное изложение римского права. По Институциям изу­чали право в юридических учебных заведениях Рима, Константино­поля, Бейрута, Классические юристы на Гая не ссылаются, из че­го можно заключить, что он не, был оригинальным мыслителем. Действительно, его слава восходит к IV — V вв., т. е. к тому време­ни, когда респонса перешла в руки императорской канцелярии, чи­новников.

Гай разделил свою книгу на три принципиально важных части. Первая посвящена правовому положению физических лиц, вторая -вещам, третья - обязательствам. Такую систему изложения, будь то кодекс или учебник, мы называем институционной.

Примечание. В заключение заметим, что римская респонса нача­лась с каутелярной (или «осмотрительной», «осторожной») юридичес­кой консультации и, отчасти, самой юриспруденции. Давались, напри­мер, такие разъяснения. Когда речь идет об обеспечении сделок, полезно требовать: 1) обеспечения залогом или стипуляцией (stipula-tio); 2) скрепления обязательства распиской должника; 3) гарантий яв­ки в суд (если это потребуется). Черты каутелярности со временем стирались, но не исчезли.

Дигесты Юстиниана

 

При всех своих достоинствах сочинение Гая, в том виде, как оно до нас дошло, не дает сколько-нибудь полного представления о римском классическом праве. На счастье, сохранились и дошли До времен рецепции римского права в Западной Европе (XI в.) Ди-есты византийского императора Юстиниана (483-565) - выход­ка из крестьян, умного администратора, полководца. Стремясь со-здать дисциплинированное и законопослушное чиновничество, Шести порядок в судах и дать своей империи единую и стройную правовую основу, Юстиниан призвал на помощь выдающихся юристов и поручил им составить: 1) систематический свод римс-

ко-византийского гражданского права, получивший название «Институции» («учебник»); 2) систематический свод императорских конституций (норм, правил, предписаний) - от времени императора Адриана, правившего Римом с 117 г. и известного в числе прочего тем, что он издал эдикт, которым регулировалось действие римского, права в отношении народов, включенных в состав империи; 3) самую значительную часть кодификации, которая получила название «Дигесты», что переводится как «собрание юридических текстов». По-гречески, т. е. на языке Византийской империи, это называется «Пандекты». Отсюда возникшее на германской почве «пандектное право», т. е. право, в той или иной мере основанное на тексте Дигест. По своему действительному значению Дигесты выйдут за рамки просто собрания римских юридических текстов. Эти тексты были отобраны с тем, чтобы служить в новой для них исторической эпохе - эпохе феодализации Византийской империи и другим специфи ческим интересам.

Для решения этой задачи в сравнительно немногочисленную ко миссию, возглавляемую одним из первых лиц империи Трибониа ном, - «комиссию 17-ти», вошли профессора византийских юридических школ и практикующие юристы, все отлично владевшие латынью, чему должен был научиться и сам император, неусыпно курировавший ход кодификации и его торопивший. Обладая значительной свободой, члены комиссии не включили в Дигесты все то, что уже не отвечало требованиям «справедливости», ушло в прошлое. Философская и вместе с тем прагматическая (практически полезная) концепция Дигест нашла свое выражение в обширной «конституции», предваряющей текст кодификации и названной «Концепцией Дигест» - De Conceptione Digestorum. Все, что вошло в текст Дигест сделалось законом, все, что не вошло (из римского права), стало «не
применяемым», оказалось за пределами права потеряло силу.

Завершив кодификацию права, Юстиниан запретил ее комментирование, полагая, что должным образом созданное право не нуждается в толковании и может быть им лишь испорчено. Та же мысль, вероятно, владела и Наполеоном I, когда, узнав о выходе Комментария к Гражданскому кодексу 1804 г. (составленному, кстати сказать, одним из авторов кодекса), он воскликнул свое известное «Пропал мой кодекс!»

Ни Юстиниан, ни Наполеон не сознавали, что определенность права, его принципов и норм и своего рода «неопределенность» их применения на практике объясняемы уже тем, что живу)

жизнь нельзя уложить в прокрустово ложе нормы, не говоря уже овечном движении общественных отношений, требующем сочетания строгого права и гибкого правосудия. Потому неизбежны комментарии и другие научные руководства, служащие правоприменительной, практике.

O масштабе деятельности, проделанной комиссией Трибониана, свиде­тельствует тот факт, что в течение трех лет было изучено 2000 книг, содержащих 3 000 000 строк. Из них было отобрано 150 000 строк., Они, составили 50 книг, каждая из которых была выдержана в определенной системе: книги, титулы, параграфы (последнее членение восходит к средним векам). Таким образом, при указании источника получается, например: Д. 15.3.17.

В Дигестах цитируются 39 юристов. Более всего отрывков (цитат) приходится на долю, знаменитого Ульпиана (1/3), за­тем идет Павел (1/6) и т. д. Из цитируемых юристов самые стар­шие жили во II в. до н. э., а самые младшие - в III в. К первым отно-сится Муций Сцевола (Ц в. до н. э.), к последним - Гермогиан Шв.

В конце 533 г. работа над Дигестами была завершена, и они сдела­лись законом. Первая из 50 книг содержит краткое освещение некоторых вопросов истории права, источников права, трактует о госу­дарственных (административных) учреждениях и их задачах. Здесь же говорится о субъектах права и, таким образом, о ли­цах, участвующих в обороте, об их правоспособности и дееспособ­ности, о том, что свобода лица есть естественная способность делать то, что желаешь, если это не противоречит закону, тогда как рабст­во есть установление, относящееся к праву народов, благодаря кото-, рому (и вопреки естественному праву) один становится подвласт­ным другому (1.5.4, Флорентин). Вторая - четвертая книги содержат нормы, относящиеся главным образом к суду и процессу, в том чис-, ле искам. В пятой - одиннадцатой книгах помещены нормы, регули-рующие наследственные и имущественные отношения, включая уче-ние об «обратном требовании», и др. Договорам купли-продажи посвящены книги 12-19, залоговому праву - книга 20, в книгах 23-25 излагаются нормы, касающиеся супружества и имуществен­ных отношений супругов, книги 26-27 рассказывают об опеке и по­учительстве, книги 28-38 (одна пятая всего текста!) обнимают все сколько-нибудь существенное о завещаниях, праве требования по за­вещаниям, наследованию по закону, что должно было в особенной тепени заботить имущие слои римского общества. Столь важный

для Рима вопрос о рабстве и об освобождении рабов находится в книre 40. Вербальные контракты регулируются книгами 45-46. Лишь две книги (47 и 48), которые сам Юстиниан назвал «страшными», трактуют о преступлениях и наказаниях. Книга 49 посвящена финансам, военному делу и апелляциям, и, наконец, в книге 50 представляют интерес титулы, посвященные «значению терминов»,и.некоторым общим понятиям, своего рода итог размышлений над правом
вообще.

Приведем два примера.

Павел так определяет слово «власть»: «С этим словом мы чаща всего связываем наделенную властью персону, административную власть, отцовскую власть над детьми, господскую власть над рабом

(Д.50.16.215).

А вот что касается «правового регулирования»: «Никто не может переносить на другого больше прав, нем те, которыми сам обладает (Ульпиан, Д.50.17.54)».

Внимательное прочтение Дигест наталкивает на убеждение в том что римская юриспруденция не чуралась аналогии права, когда eе можно было истолковать на пользу слабой стороне, не исключая аналогии с правом перегринским, что сыграло важную роль в истории римского классического права.

В совокупности с другими частями Юстиниановой кодификацш Дигесты образуют Свод римского права - Corpus iuris civilis. Свое на звание он получил от французского юриста (легиста) Готофреда (1549-1622), которому удалось первое, безукоризненное для своего времени, издание кодификации Юстиниана, потребовавшее не толь ко безупречной латыни, широкой эрудиции в римской истории культуре, нравах, но и высокой юридической техники. Оно вышло в свет в 1583 г.

Некоторые общие принципы

В своих сентенциях, т. е. взглядах, суждениях, римские юристы держались по большей части практических решений, отводя теории вопроса второстепенное значение. Тем не менее они не могли уклоняться от формулирования принципиальных положений, которым следует руководствоваться как юрисконсульту, так и судье. Вот некоторые из них, не потерявшие своего значения в наши дни. (Цитируя, мы будем указывать, как это принято в науке, то место в Дигестах, где цитата находится: номер книги, титул в книге и параграф, помещенного в титуле.)

Общим убеждением было то, что судебное решение должно при­ниматься либо единогласно, либо по большинству голосов; в послед­нем случае предполагается, что решение принято как бы всеми ₍д. 27.10.7).

Если злой умысел обвиняемого или ответчика останется недока­занным, всегда предполагается добросовестность и «каждый считается честным, если не доказано обратное». Когда «в завещании на­писано что-либо двусмысленно или даже неверно, необходимо благосклонное толкование, склоняющееся к вероятной воле завеща­теля» (Д- 34.5.24). То же о двусмысленном выражении в иске: надо толковать его так, чтобы дело, о котором говорится, «скорее име­ло бы силу, чем было уничтожено» (Д. 34.5.12). И вообще: «в двусмысленном выражении следует принимать волю того, кто это произнес» (Д. 50.17.96). А вот и недвусмысленно выражен­ный принцип, лежащий в основе презумпции невиновности, - со мнения в пользу обвиняемого (in dubio pro reo). Если, пишет Помпоний, существует сомнение в истинном статусе раба, следует признать его свободным (Д. 50.17.20). Еще резче у Ульпиана: лучше оставить преступление безнаказанным, чем осудить невиновного (Д. 48.19.5).

Когда отсутствует четкое правовое предписание, желательно решатъ дела по справедливости - скажет Павел (Д. 39.3.2), а Ульпиан пойдет еще дальше, утверждая, что, «когда право противоречит справедливости, должно предпочесть последнее (Д. 15.1.32)». Что же касается доказательств, то их должен представить не тот, кто отрица-ет, а тот, кто утверждает (Д. 22.3.2). Таким образом, «во всех делах... справедливость имеет преимущество перед строгим пониманием права» (Д. 7.62.6).

Обход закона, равно как и действия, противные духу закона, яв-ляются действиями contra legem, т. е. противоправными.

Примечание. Эти принципы далеко не мертвы. Сошлемся в качес­тве примера на Единый торговый кодекс США, допускающий аргумен­тацию, основанную на «доброй совести», «коммерческой разумнос­ти», «фактической честности в поведении или сделке», наконец, «на соблюдении разумной коммерческой честности в осуществле­нии торговых сделок». В каждом из таких случаев решение принадле­жит суду. Американские юристы, ипрежде всего судьи, отнюдь не стремятся к единообразному толкованию нормативного материала,

выдвигая на первый план «разумный интерес», «действительную цель» и т. д.*

 

 

Контрольные вопросы и казусы

1. Что следует понимать под источником права? В каких значениях они высту пают?

2. Если дозволено корректировать действие права с помощью «доброй совес ти» и «справедливости», то чем в свою очередь корректируется то и другое?

 

3. В чем заключается принципиальное различие между цивильным право» и правом народов? Когда и по каким причинам эти системы права сливаются во едино?

4. Почему мы относим респонса римских юристов к источникам права?

5. С какими из приведенных сентенций римских юристов вы согласны и каки вы считаете неприемлемыми?

6. Как согласовать (и возможно ли) известное «разрешено все то, что не запре щено» с сентенцией Павла (префект претория, рубеж II-III в. до н. э.): «не все, что дозволено, достойно уважения» (Д. 50.17.144)?

7. Меры, принятые государственной властью в чрезвычайных обстоятельства (война, стихийное бедствие, эпидемия и др.), могут:

а) толковаться как имеющие общее значение;

б) признаваться специальными и временными;

в) применяться по усмотрению судов .

(Павел отвечает на этот вопрос однозначно - Д. 50.70.162).

Глава II

ИСКИ

Перед тем как перейти к искам и их характеристике, нелишне ос­тановиться на самом гражданском процессе, в рамках которого осу­ществляется защита нарушенных прав. Речь идет о трех историчес­ки сменявших друг друга формах процесса древнейшей -легисакционной, сменившей ее формулярной - главной (хотя и не единственной) форме процесса периода преторского права, и о ког-ниционном судопроизводстве, возникшем уже с империей.

-33-

§ 7. Два слова о легисакционном процессе

 

То была не единственная форма процесса, известного древнейше­му праву Рима, но, насколько можно судить, самая универсальная.

В назначенный день истец и ответчик являлись на форум - к пре­тору. Здесь совершались символические действия, составлявшие первую стадию процесса.

Перед претором лежала спорная вещь или ее «образ» (например, кусок дерна, взятого со спорного участка). По знаку претора истец налагал на вещь свой прутик-виндикту (может быть, символичес­кое копье) и произносил, стремясь избежать роковой ошибки или оговорки, формулу, подходящую для данного случая (которой его снабдили создатели судебных формул и их хранители - понтифи­ки): «Я утверждаю, что эта земля принадлежит мне по праву квиритов, и я приобрел ее...» «Теперь ты»,— говорил претор ответчику, и действо повторялось. Затем претор назначал судью, день суда и сумму залога, который истец вносил на случай проигрыша. Залог в таких случаях оставался в казне. Целью залога было, как можно ду­мать, предупреждение необоснованных исков, сутяжничества, но суммы залога были настолько большими, что уже одно это возбуж­дало стремление заменить легисакционный процесс более простым и доступным.