См.также.; Diosdi С. Ownership in ancientand preclassical Romanlaw.Buda-pcst, 1970. Вэтой работе большоевнимание уделено концепции относительной собственности М. Каэсра.
лось лишь к защите от внешних посягательств (оставим в стороне очень важный в архаике вопрос о разграничении внут-!реннего и внешнего вещного мира). Это владение не затрагивало право и, главное, оставаясь чисто материальным, и не могло его затронуть. Вовлечение владения в право могло произойти лишь с углублением тех идеальных связей, которые возникали вокруг вещей. Ведущей архаичной формой вещно-личного единства была в римском праве, как известно, семья, familia. Однако в ее рамках владение вещами как отдельный объект защиты Не выделялось, а устанавливаемые на почве перехода вещей связи приводили к правам личного, относительного характера. Заслуживал бы внимания, конечно, вопрос, могло ли так же установиться и владение по праву, которое всегда считалось "по природе" неспособным к существованию in solidum, а тем более в форме относительной связи (невозможно представить относительность corpus'а владения), если бы попытки рассмотрения этого вопроса не приводили к рассуждениям, неизбежно включающим за посылки результаты последующего исторического развития, а оно дает такое понимание фактического владения, которое всегда подразумевает существование где-то собственника и тем самым прочно связывает владение с собственностью, пусть и в форме оппозиции'.
Д. Дождев показал, что первоначально владение сформировалось в отличной от частной, семейной, публичной сфере (проявленной, например, в статусе воина), где "существуют только отдельные личности", и это фиксируется позитивным правом, закрепляющим "непосредственную связь вещи с ее конкретным распорядителем". Юридическое признание исключительности этой связи приводит к возможности устранить любое другое лицо, включая прежнего распорядителя и семейную группу. Такая защита приводит к возникновению вещного права; владение — "первое нормативное признание индивидуальной принадлежности вещи в прямом смысле этого слова"2.
' Есть определенные основания для высказывания: фактическое (незаконное) владение существует, поскольку существует собственность, хотя междуними и "нетничего общего"; при установлении факта исчезновения собственника частное право стремится восстановить собственностьна стороне владельца, если только не имеется публнчноправовых препятствий. Тогда утрата владением большей части юридического содержания в условияхнеразвитого или разрушенногоправа —и прежде всего права собственности — может объясняться именноотсутствием другого членаоппозиции: ведь явление, получающее своебытие как сторона противоположности, деградирует, когда противная сторона исчезает.
2 Дож-дев Д. В. Основание защиты владения.С. 134.
Очень упрощая картину, можно предложить весьма условную схему, объясняющую расхождение собственности л владения тем, что первая развивалась на почве famiUa, усложняясь и углубляясь по мере признания правом автономии лица, а второе, будучи сразу признано публичным правом, и дальше существовало преимущественно в этой сфере, тем более что внешний характер владения вполне соответствовал "простым и надежным" инструментам публичного права.
В римском праве мы обнаруживаем защиту владения независимо от права посредством владельческих интердиктов. Сами по себе эти формы, в наибольшей степени-^отражающие "чистое бытие" владения (вспомним вновь знаменитое высказывание: "Между владением и собственностью нет ничего общего"), не могли привести к устойчивому состоянию, поскольку принципиально исключали выяснение вопроса о праве и сосредоточивались на временной защите фактически существующего положения.
Нетрудно, конечно, заметить, что отрицание общего между владением и собственностью на самом деле знаменует тот этап, когда эти явления уже находятся в тесном взаимодействии и их общность дает о себе знать, заставляя юристов проводить указанные разграничения, решительно провозглашая их нетождество.
Речь идет о связи между владельческим интердиктом, который именно в контексте упомянутого высказывания Ульпиана рассматривается не в своем, самостоятельном значении, а как предваряющий виндикацию этап: решение спора о владении проставляло благоприятную позицию ответчику (им был владелец, установленный интердиктным производством) и соответственно затрудняло задачи истца, на которого в силу известного процессуального правила возлагалось бремя доказы-вания собственности уже не в посессорном, а в петиторном процессе'.
На этой почве и появляются основания считать владение "предвестником собственности"2, а это суждение имплицитно уже содержит возможность последующего поглощения владения собственностью, что фиксируется теорией, не признающейза владением качеств права.
' Кажется, именно в этом контексте приобретает смысл заявление: "Источник теории юридического владения следует искать в распределении роли сторон в rei vindicalio" (Сальковский К. Основы системы и истории римского гражданского права. Киев, 1910. С. 218).
1 Дождев Д.В.Римское частное право. С. 334.
Тот момент, когда подчинение владения .собственности привело к-изменению и упрощению его первоначального содержаний, можно заметить в известном высказываний Ульпиа-на, которое следовало бы привести подробно. Речь идет о виндикации, когда собственник доказал, что вещь его, и требует ее от владельца. Ульпиан оспаривает ранее высказанные суждения: "Некоторые, как, например. Пегас, считали, что этим иском объемлется лишь такое владение, которое имеется при интердиктах uti possidetis и utribi. Наконец, он говорит, что нельзя виндицировать от того, кому вещь дана на хранение, или предоставлена в ссуду» или сдана внаем, или кто вступил во владение для исполнения легатов или вследствие предоставления приданого либо для охраны (интересов) ребенка, находящегося во чреве, или от того, кому не предоставлено обеспечения вследствие угрожающего ему вреда (cautio damni infecti), так как все эти лица не владеют". Я же думаю, что можно требовать (вещь) от всех, кто держит вещь и имеет возможность ее отдать"2. Здесь видно, как разнообразие владельческих отношений, их сложное юридическое содержание нивелируются перед правом собственности, сохраняя, пожалуй, только качество факта, уступающего праву.
Начавшееся тесное взаимодействие владения и собственности резко обостряет проблему этогоих качественного различия3, которая в то же время — проблема понятия владения. Во всяком случае владение, если оставить в стороне его историю в праве, относится к сфере актуального, вещественного4, оно существует во времени и как право, и как факт5, владение — это "действительность собственности", по словам Иеринга, тогда как в развитии собственности можно заметить движение в сфере идеального, спиритуального. Собственность (впрочем, как и любое право) сама по себе лишена вещественности, не выступает как физическое усилие или даже состояние, чего нельзя, конечно, сказать о владении. Собственность со времен
1 Не владеют& классическом смысле, держат вешь для другого.
^игесты.Уи^.Указ.иад.С. 130.
) Определение Днгест: posscssio — это то, на что нет собственности; при всей категоричности противопоставление выражает, конечно, и наличие обшей почвы, на которой оно и возможно.
4 Известно, что владение не могло устанавливаться на бестелесные веши, например сервитуты (Дигесты. V111.1-14; V111.2.32 идр. Указ, изд. С. 159,163).
5 В этом планеможно указать на выведение владенияиз прскарного, т.е. по определениювременного, отношения Дернбургом,хотя эта теория и небыла поддержанадругими юристами.
классики не Может быть ограничена во времени' (из-за чего приходится прибегать к иным формам, например узуфрукту, для установления "временной собственности"), она не ограничена и в пространстве, ибо не может быть такой столь малой либо великой вещи, относительно которой не могла бы быть уета^ новлена собственность по причинам пространственного характера. В то время как владение, первоначально охватывавшее только движимые вещи, которые можно было схватить, только позже, когда источником правового развития уже была собственность, смогло идеально распространиться и на недвижимость. Соотношениеих как материальной и спиритуальной сторон (которое, конечно, не совпадает с corpus и animus владения) возникающего абсолютного права в какой-то мере позволяет понять некоторые начальные моменты развития (например, по мере возрастания значения сознания и воли лица усиливалось значение идеальной стороны возникающего права и т.д.).
В этой динамике строго однонаправленное, а значит, и параллельное движение было невозможно, так как сами источники права были лишены монизма: вместе с отделением личности от общности, (причем и от племени, и от семьи) происходило отделение вещей от лиц. Все эти процессы шли в разных плоскостях и с разным ускорением.
Применительно к ранним этапам римского права затруднительно говорить о четком противопоставлении владения и собственности. В иных архаичных системах такое разделение, насколько известно, проводилось еще слабее или не проводилось вовсе. Например, довольно глубокая догматическая разработка оснований собственности в древнеиндийском праве, сменившая период, когда "понятия "собственность" и "владение" не дифференцированы", привела к выделению трех оснований (процессуальных "праманов") собственности: документа, свидетельских показаний и пользования, причем последнее, имея сходство с древним римским usus и так же порождая приобретение по давности, учитывает волю прежнего собственника, отказавшегося от вещи. Можно, однако, заметить, что при этом владение никак не выделяется, будучи поглощено либо собственностью, либо пользованием2.
' На раннем этапе допускалось право собственности на время (МеберД.И. Русское гражданскоеправо. Ч. 2. С. 6 и др.), что, по-видимому, можно считать реликтом еще болеераннего сходствапо ряду признаковМеждупродажей иарендой.
1 Самозванцев А.М.Система юридической аргументации в древнеиндийском праве //Древняя Индия:Язык, культура, текст.М.: Наука, 1985. С. 260—263.
Утратаманципацией универсального значения и вытеснениеее традицией через становление бонитарной собственности, сыгравшей рольпереходной формы', придает владениюновоекачество перехода ксобственности, которое оно уже неутрачивает в дальнейшем.Владение начинаетиграть роль знака, вестника собственности, заняв центральное место в ритуале традиции (этонужно специально подчеркнуть,ибо передача вещи вне системы традициине порождаетюридическогоэффекта, соответственно и владение остается юридически бессодержательным, "бесцветным", по словамКазера). Обозначив переход собственности, владение и послесовершения традиции продолжает, конечно, служитьзнаком собственности(ведь нахождение вещи у данного лица — следствиетого, чтоона им получена по традиции). В результате юридическое значение (постоянное употребление слов с корнем "знак" —несамый лучший стиль, но здесь это несет и дополнительный смысл, подчеркивая, что знаковость владения — способ обретения им правовых, т.е. идеальных, качеств) владения надстраивается над его материальностью, аих связанность, состоящая в кажности для собственника материальной субстанции вещи, не столько проясняет юридическую ситуацию,сколько вводит ц нее новые усложняющие элементы2.
Но продолжает существовать и отдельная владельческая защита, никак не увязанная с каким-либо правом и прямо противопоставленная ему.
Такая множественность явлений владения приводит к различным попыткам их разграничения. Можно указать, например, на владение для давности, владение, не приводящее к приобретению по давности, по дающее владельческую защиту, владение для другого (deientio — держание, опосредованное владение, владение слуги), не дающее никакой защиты детептору. по предоставляющее такую защиту номинальному владельцу.
' Само натащи- — бопитарнал (прьторскап) собственность — уже вы-[юлит явление i;i пределы владения, в тоже время это еще и не собственность. Эпнекисрус придаст этому нрану промежуточное положение между владением и louci ценностью: "оно сильнее владения, но слабее собственное и" (Энпскисрус Л. Курс германского гражданского права. Т. ]. Полутом 1. М., im С. 271),
; Например, «полис тривиальное замечание Д.И. Менера, что владение 1н:1Ч1пелы!ыми вещами, и частности недвижимостью, самопо себе достав-ляс1 собственнику выгоды, укрепляя его кредитоспособность, привлекав инимапиг к ситуации окончательного смешивания материально)! и знаковой сути владения.
Отдельно стоит владение как материальная сторона собственности, которое вовсе не имеет значения, пока не'противопоставлено собственности в качестве объекта защиты- При этом владение как материальная сторона права в той же мере присуще и другим правам на вещи, в том числе основанным на обязательстве.
Наконец, в нашей системе права выделяется еще и "правомочие владения", которое, как можно заключить из некоторых высказываний, может передаваться собственником третьим лицам.
На этомвесьма пестромфоне продолжается древняя дискуссия о том, является ли владениеправом или фактом'. Признание владения правом (или фактом) всовременном праве имеет главнымобразом системныепоследствия, что предопределяет обострениеэтой проблемы в периоды кодификации.В наших условиях этот вопрос связан,кроме того, с проблемой "триады", а также с техническими аспектами прежде всегосудебной практики. Норассмотрение его крайне затруднено,если учесть, что классическая постановка проблемы имеет в виду незаконноевладение,владениебез основания (для смягчениятермина Д.И. Мейер предлагал называтьего незаконным, ноюридическим), а в текущей отечественной юридической практике чащевсего подразумевается владение,полученное по сделкеот собственника, т.е. законное. Но найти общую почву незаконному и законномувладению почтиневозможно, а применительно к дискуссиио сути владения отождествлятьих просто бессмысленно.
Дернбург, считающий владениефактом2, сопоставляет владение с известными определениямисубъективного права:если, по Виндшейду, право есть"господствоволи, дарованное правопорядком",то владение отвечает этимпризнакам. К тому же выводу можно прийти, если вслед заИерингом считатьправом охраняемый интерес. Но если полагатьправом "участие в житейскихблагах", то владение,не являясь само по себе таковым,правом не становится^.