Доходы, полученные от использования авторских или иных смежных прав. 11 страница
Понятие предпринимательской деятельности дано в абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ: предпринимательская деятельность есть самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.
Л.В. Щенникова, анализируя понятие предпринимательской деятельности, указывает, что, по существу, ни один из признаков легального определения не может быть принят как сущностный. Она обоснованно указывает, что под это понятие подпадает практически любая экономическая деятельность, от занятия которой граждане получают любой, даже незначительный доход. В качестве наглядного примера такой деятельности она указывает репетиторство, платные лекции преподавателя вуза, написание репортажей пенсионером-журналистом и т.д. В то же время закон исключает из предпринимательской деятельность нотариусов, адвокатов, арбитражных управляющих, которые, в отличие от вышеуказанных граждан, получают значительный доход <1>.
--------------------------------
<1> Щенникова Л.В. Предпринимательская деятельность как гражданско-правовая категория // Цивилистические записки: Межвузовский сб. науч. трудов. М.: Статут, 2005. Вып. 4. С. 76.
Рассмотрим последовательно все признаки предпринимательской деятельности, выводимые из определения.
1. Направленность на получение прибыли. Данный признак, на первый взгляд, не вызывает возражений. Однако, как указывает М. Моисеев, после принятия Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" <1>, где предпринимательская деятельность была определена как инициативная самостоятельная деятельность граждан и их объединений, направленная на получение прибыли, этот признак породил определенные трудности: оказалось, что даже для однократного возмездного распоряжения имуществом необходима была государственная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя <2>.
--------------------------------
<1> Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-1 "О предприятиях и предпринимательской деятельности" // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. N 30. Ст. 418.
<2> Моисеев М. Предпринимательская деятельность граждан: понятие и конститутивные признаки // Хозяйство и право. 1997. N 3. С. 73.
Кроме того, Верховный Суд РФ обращает внимание на то, что само по себе отсутствие прибыли не влияет на квалификацию правонарушений <1>.
--------------------------------
<1> Пункт 13 Постановления Пленума ВС РФ от 24 октября 2006 г. N 18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса РФ об административных правонарушениях" // Бюллетень ВС РФ. 2006. N 12.
2. Систематичность. Недостаточность предыдущего признака повлекла необходимость дополнить определение признаком систематического характера осуществления прибыли. Между тем, ввиду отсутствия устоявшегося толкования термина "систематический", его применение также порождает споры. Так, в судебной практике имел место случай возбуждения уголовного дела по ст. 171 УК РФ в связи с получением гражданином дохода в крупном размере на основании одного-единственного договора займа. Суд сделал вывод о том, что заключенный гражданином "один договор займа представляет собой однократное действие, регулярность выплат процентов за пользование денежными средствами является лишь порядком исполнения обязательств, а не совокупностью систематических действий, направленных на извлечение прибыли в результате возмездного удовлетворения потребностей третьих лиц" <1>.
--------------------------------
<1> Цит. по: Верин В.П. О некоторых вопросах судебной практики по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем // Бюллетень ВС РФ. 2005. N 2. С. 27.
3. Риск. Анализируя признак рискового характера предпринимательской деятельности, С.Э. Жилинский указывает, что риск необязательно присутствует в деятельности каждого предпринимателя <1>. В то же время фактически любая человеческая деятельность имеет элементы риска. Федеральная налоговая служба разъяснила, что предпринимательский риск гражданина заключается в вероятности наступления событий, в результате которых продолжение осуществления данной деятельности станет невозможным <2>.
--------------------------------
<1> Жилинский С.Э. Предпринимательское право. М.: Норма; Инфра-М, 2000. С. 50.
<2> Письмо ФНС России от 8 февраля 2013 г. N ЕД-3-3/412@ // СПС "КонсультантПлюс".
4. Самостоятельность. Как и рисковый характер, признак инициативности, самостоятельности присущ практически всякому виду деятельности человека.
5. Деятельность, т.е. "система постоянно и целенаправленно осуществляемых действий по производству товаров, выполнению работ или оказанию услуг" <1>. По мнению М. Моисеева, в ГК РФ "сделана неудачная попытка охватить в одном предложении всю гамму возможных источников получения прибыли" <2>. Как будет показано ниже, многие сделки формально подпадают под этот перечень, однако по сути своей предпринимательскими не являются.
--------------------------------
<1> Курбатов А.Я. Обеспечение баланса частных и публичных интересов - основная задача права на современном этапе // Хозяйство и право. 2001. N 6. С. 94.
<2> Моисеев М. Указ. соч. С. 74.
Более правильным считаем законодательное решение, предлагаемое в Торговом уложении Германии. В нем дается понятие торгового промысла, под которым понимаются определенные виды сделок <1>.
--------------------------------
<1> Торговое уложение Германии // Пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 7 - 8.
Еще Г.Ф. Шершеневич, положительно оценивая опыт Германского торгового уложения, пытался построить систему торговых сделок <1>. Л.В. Щенникова также полагает, что такой перечень необходим, и он должен составлять объективный признак предпринимательской деятельности <2>.
--------------------------------
<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М.: Спарк, 1994. С. 47.
<2> См.: Щенникова Л.В. Указ. соч. С. 83.
Вообще, экстенсивное определение, как принято считать в логике, не может отражать сущностных признаков понятия. Однако в данном случае оно помогает избежать неопределенности в вопросе о том, в каких именно случаях требуется государственная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя.
6. Государственная регистрация. Как справедливо замечают почти все авторы, данный признак характеризует субъекта, но не саму деятельность. Он является формальным, а не сущностным признаком <1>, тем более что, как указывалось выше, в силу п. 4 ст. 23 ГК РФ, к сделкам, совершенным гражданином, осуществляющим предпринимательскую деятельность без соответствующей государственной регистрации, могут быть применены правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.
--------------------------------
<1> См.: Щенникова Л.В. Указ. соч. С. 78; Курбатов А.Я. Обеспечение баланса частных и публичных интересов - основная задача права на современном этапе. С. 95.
По мнению Л.В. Щенниковой, субъективный признак должен заключаться в ином - наличии у лица профессиональных знаний и занятии такой деятельностью в качестве профессии <1>. Такое положение находит отражение в законодательстве многих зарубежных стран.
--------------------------------
<1> Щенникова Л.В. Указ. соч. С. 84.
Налоговая служба также выделила ряд признаков, свидетельствующих об осуществлении гражданином предпринимательской деятельности, в частности:
- изготовление или приобретение имущества с целью последующего извлечения прибыли от его использования или реализации;
- хозяйственный учет операций, связанных с осуществлением сделок;
- взаимосвязанность всех совершаемых гражданином в определенный период времени сделок;
- устойчивые связи с продавцами, покупателями, прочими контрагентами <1>.
--------------------------------
<1> Письмо ФНС России от 8 февраля 2013 г. N ЕД-3-3/412@.
Представляется, что существенным критерием отграничения предпринимательской деятельности от иной экономической деятельности должно служить использование труда иных лиц, объединение ресурсов для получения экономического результата.
Для того чтобы дать более точное определение понятия предпринимательской деятельности, думается, необходимо рассматривать его в системе с понятием экономической деятельности. Оно является, как было указано выше, более широким понятием.
Данное понятие в законодательстве РФ не определено. В методических рекомендациях Статистической комиссии ООН (и это определение вошло в Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг) экономическая деятельность определяется как процесс, сочетание действий, приводящих к получению определенного перечня продукции. Это достигается тогда, когда объединяются ресурсы (оборудование, рабочая сила, технологии, сырье и материалы) и производственный процесс для создания конкретных товаров и услуг <1>. Между тем при таком подходе экономическая деятельность фактически сливается с предпринимательской.
--------------------------------
<1> ОК 004-93. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг (утв. Постановлением Госстандарта России от 6 августа 1993 г. N 17) // СПС "КонсультантПлюс".
Некоторые авторы отмечают, что экономическая деятельность - это один из видов экономической активности человека, форма участия индивида в общественном производстве и способ получения финансовых средств для обеспечения жизнедеятельности его самого и членов его семьи <1>. Такой подход, напротив, представляется чрезмерно широким: тогда экономическая деятельность включает в себя в том числе и трудовую деятельность. Между тем, исходя из содержания ст. 34 Конституции РФ, ст. 27 АПК РФ РФ, есть все основания полагать, что экономическая деятельность должна предполагать большую степень самостоятельности, инициативности.
--------------------------------
<1> Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник: В 2 т. / Под ред. О.М. Олейник. М.: Юристъ, 1999. Т. 1. С. 16.
Более точным представляется следующий подход к понятию экономической деятельности: под экономической деятельностью понимается совокупность действий на разных уровнях хозяйствования, в результате которых люди удовлетворяют свои потребности посредством производства и обмена материальными благами и услугами. Деятельность становится экономической тогда, когда она ставит целью либо имеет следствием производство и обмен товарами или услугами. Экономическая деятельность имеет определенную сферу приложения сил: сельскохозяйственную, промышленную, кустарную, деятельность в области импорта, экспорта, деятельность лиц свободных профессий и т.д. Термин употребляется также в общем смысле, для характеристики объема всей экономической жизни <1> (именно в широком смысле рассматривается, по-видимому, экономическая деятельность в предыдущем определении).
--------------------------------
<1> http://abc.informbureau.com/html/yeiiiiexaneass_aassoaeuiinou.html (дата обращения: 15 ноября 2013 г.).
Поскольку понятие экономической деятельности является таким многоаспектным, вполне логичным выглядит предложение А.Я. Курбатова выделять два вида экономической деятельности: активную (по производству и реализации товаров, работ, услуг) и пассивную (размещение денежных средств в кредитные организации, сдача имущества в аренду, передача в доверительное управление и т.п.) <1>. Активную экономическую деятельность при этом предлагается именовать хозяйственной деятельностью, а хозяйственную деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли, - предпринимательской <2>.
--------------------------------
<1> См.: Курбатов А.Я. Обеспечение баланса частных и публичных интересов - основная задача права на современном этапе // Хозяйство и право. 2001. N 6. С. 95 - 96.
<2> См.: Там же. С. 96.
С этим утверждением следует согласиться, если учесть, что деятельность некоммерческих организаций, связанную с производством товаров, работ, услуг, разработчики Концепции развития гражданского законодательства предлагают именовать "приносящей доход деятельностью" <1>. Такая деятельность будет отличаться от предпринимательской только отсутствием направленности на систематическое извлечение прибыли.
--------------------------------
<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.) // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11.
Представляется, что под активной экономической деятельностью следует понимать самостоятельную, систематически осуществляемую на свой риск деятельность по продаже товаров, выполнению работ, оказанию услуг лицами, являющимися профессионалами в соответствующей области, а под пассивной экономической деятельностью - основанную на риске деятельность по получению дохода от пользования имуществом и заключения иных гражданско-правовых сделок, не связанную с использованием лицом своих профессиональных навыков. В качестве более широкого понятия предлагаем использовать понятие экономической жизни, куда, наряду с экономической деятельностью, следует включать трудовые и потребительские отношения.
На основе сделанных выводов проанализируем основные виды деятельности, приносящей гражданам доход, на предмет их отнесения к предпринимательской или иной экономической деятельности. За основу возьмем налогооблагаемые виды доходов (ст. 208 НК РФ):
Дивиденды и проценты.
Самый простой и безрисковый способ получения дохода - заключение договора банковского вклада и получение дохода в виде процентов. Такая деятельность, безусловно, не требует государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, даже если у гражданина десятки вкладов на крупные суммы. С учетом Федерального закона от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" <1> граждане не несут даже риска банкротства банка (в пределах сумм вкладов до 1400000 руб.).
--------------------------------
<1> Российская газета. 2003. 27 дек.
Участники хозяйственных обществ (ООО, АО) получают доход в виде дивидендов (ст. ст. 42, 43 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах") или распределения прибыли (ст. 28 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" <1>). Таким образом, налицо использование имущества (денежные средства для покупки акций либо вклад в уставный капитал ООО в денежной или иной форме) в целях систематического получения прибыли на началах риска (факт получения хозяйственным обществом прибыли носит вероятностный характер).
--------------------------------
<1> Российская газета. 1998. 17 февр.
Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ участие в хозяйственных обществах не является предпринимательской деятельностью (она относится к иной не запрещенной законом экономической деятельности), однако и она влечет определенные экономические риски, так как само хозяйственное общество предпринимательскую деятельность осуществляет <1>.
--------------------------------
<1> Постановление Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. N 3-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона "Об акционерных обществах", регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании "Кадет Истеблишмент" и запросом Октябрьского районного суда города Пензы" // Вестник КС РФ. 2004. N 2. С. 36.
В этой же группе следует рассмотреть получение дохода в виде процентов по договору займа <1>. Согласно ст. 809 ГК РФ договор займа может быть как процентным, так и беспроцентным. Договор между гражданами на сумму свыше 50 МРОТ (5000 руб.) предполагается возмездным (п. 3 указанной статьи).
--------------------------------
<1> Пункт 1 ст. 208 НК РФ говорит лишь о процентах, получаемых от организаций. Между тем договоры займа могут заключаться и между гражданами.
Очевидно, что все эти виды вложения денег должны быть отнесены к пассивной экономической деятельности.
Несмотря на это, в судебной практике, как выше уже указывалось, имел место случай возбуждения уголовного дела по ст. 171 УК РФ в связи с получением гражданином дохода в крупном размере на основании договора займа. Суд оправдал гражданина, сославшись лишь на то, что заключение одного договора займа не образует систематического характера извлечения прибыли <1>. Из этого вывода следует, что, если гражданин систематически получает доход, передавая денежные средства по договорам займа, ему следует зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя. Данный вывод представляется спорным. Поскольку в этих случаях не происходит объединения и организации ресурсов, то деятельность не следует признавать предпринимательской и обязанность регистрации может быть оправдана лишь фискальными целями.
--------------------------------
<1> Цит. по: Верин В.П. Указ. соч. С. 27.
Аналогичным образом деятельность по передаче имущества под выплату ренты следует рассматривать как пассивную экономическую, но не как предпринимательскую. В данном случае предпринимательскую деятельность может осуществлять лишь лицо, которому имущество передано.
2. Страховые выплаты. В данном случае предпринимательскую деятельность осуществляет, безусловно, лишь страховая организация; страховая выплата направлена лишь на возмещение причиненного ущерба. Гражданин, получающий такой доход, не осуществляет даже пассивной экономической деятельности.
Доходы, полученные от использования авторских или иных смежных прав.
По действующему законодательству использование авторских или смежных прав возможно различными способами, их примерный перечень дан в ст. ст. 1270 (авторские права), 1317 (право на исполнение), 1324 (право на фонограмму), 1330 (право организаций эфирного и кабельного вещания), 1334 (право изготовителя базы данных), 1339 (право публикатора) ГК РФ <1>.
--------------------------------
<1> Гражданский кодекс РФ (часть четвертая) от 18 декабря 2006 г. N 230-ФЗ // Российская газета. 2006. 22 дек.
Представляется, что в зависимости от способа использования произведения такая деятельность может быть как предпринимательской, так и пассивной экономической. Например, если гражданин передал исключительное право на произведение на основании лицензионного договора, он будет получать платежи, не осуществляя никакую профессиональную деятельность. Такие платежи аналогичны арендным, о природе которых будет сказано ниже. Если же лицо осуществляет, скажем, распространение произведения путем продажи, полагаем, такая деятельность должна признаваться предпринимательской и лицо, ее осуществляющее, обязано зарегистрироваться в таком качестве.
4. Доходы, полученные от сдачи в аренду или иного использования имущества (сюда же отнесем п. 9 - доходы, полученные от использования трубопроводов, линий электропередачи (ЛЭП), линий оптиковолоконной и (или) беспроводной связи, иных средств связи, включая компьютерные сети, на территории Российской Федерации).
Согласно ст. 606 ГК РФ по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.
Передавая имущество в аренду, его собственник осуществляет правомочие распоряжения им в целях получения от него периодического дохода в виде арендной платы. Между тем к предпринимательской деятельности отнесена в том числе деятельность, связанная с пользованием имуществом. В литературе под правомочием пользования понимается извлечение полезных свойств вещи <1>. Передача арендатору правомочия пользования вещью является частным случаем реализации предусмотренного в ст. 209 ГК РФ права передавать третьим лицам, оставаясь собственником, права пользования имуществом. При передаче собственником иному лицу права пользования этим имуществом по договору аренды сам собственник временно утрачивает указанное право - его осуществляет арендатор.
--------------------------------
<1> См.: Ахметьянова З.А. Вещное право: Учебник. М.: Статут, 2011. С. 91.
Налоговые органы неоднократно давали разъяснения по вопросу о необходимости государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя при сдаче имущества в аренду. Данные разъяснения имеют противоречивый характер, однако в большинстве своем они указывают на отсутствие необходимости такой регистрации. Так, МНС в письме от 6 июля 2004 г. N 04-3-01/398 "О сдаче помещений в аренду (наем)" разъяснило, что регистрация в качестве индивидуального предпринимателя не требуется, если в деятельности по сдаче имущества в аренду отсутствуют признаки, характеризующие ее как профессиональную деятельность (объединение ресурсов в производственный процесс, затраты на производство, выпуск продукции). Согласно указанному разъяснению арендодатель "не осуществляет на свой риск какой-либо экономической деятельности, поскольку именно арендатор осуществляет деятельность с использованием арендованного имущества" <1>.
--------------------------------
<1> СПС "КонсультантПлюс".
Многие ученые (В.И. Тюнин <1>, С.Н. Шаляев <2> и др.), основываясь в том числе и на вышеизложенных аргументах, также считают, что сдача имущества в аренду не является предпринимательской деятельностью и для ее осуществления физическому лицу не требуется регистрация в качестве индивидуального предпринимателя.
--------------------------------
<1> См.: Тюнин В.И. Ответственность за незаконное предпринимательство при сдаче в аренду помещений // Уголовный процесс. 2011. N 9. С. 50 - 57.
<2> См.: Шаляев С.Н. О регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя при сдаче имущества в аренду // Налоговый вестник. 2008. N 10. С. 3 - 6.
Между тем Верховный Суд РФ дал на этот счет довольно расплывчатое разъяснение: если не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство <1>. Из этого следует, что, если лицо приобретает недвижимое имущество в целях сдачи его внаем, оно должно регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя.
--------------------------------
<1> Пункт 2 Постановления Пленума ВС РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" // Бюллетень ВС РФ. 2005. N 1. С. 3.
В то же время совсем недавно Верховный Суд РФ отменил решения о привлечении гражданина к уголовной ответственности за сдачу квартиры внаем посуточно, а также по часам, сославшись на вышеуказанное Постановление и письма налоговых органов <1>. При этом цели и мотивы приобретения жилого помещения судом не исследовались.
--------------------------------
<1> Постановление ВС РФ от 10 января 2012 г. N 51-АД11-7 // СПС "КонсультантПлюс".
Представляется, что, независимо от систематичности, сдача имущества в аренду является пассивной экономической деятельностью граждан.