Профессия иностранца и характер работы
Иностранные граждане и лица без гражданства (далее – иностранцы) пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами России, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации1. Поэтому иностранцы вправе свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию в России, но с учетом специальных требований, которые могут быть предусмотрены федеральными законами и международными договорами2.
К числу основных федеральных законов, устанавливающих особенности ответственности, режима въезда, пребывания, налогообложения, выезда, а также ограничения трудовой деятельности в России иностранных граждан, следует отнести:
– Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»;
– Федеральный закон от 18.07.2006 № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации»;
– Федеральный закон от 15.08.1996 № 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»;
– Трудовой кодекс РФ;
– Кодекс РФ об административных правонарушениях;
– Налоговый кодекс РФ.
Кроме того, многие важные вопросы, связанные с пребыванием и трудовой деятельностью в РФ иностранцев, урегулированы подзаконными нормативными правовыми актами, которые приняты как на уровне Президента РФ и Правительства РФ, так и на уровне федеральных министерств и ведомств. Среди них в первую очередь надо отметить:
– Указ Президента РФ от 17.06.2008 № 977 «О порядке въезда в Российскую Федерацию и выезда из Российской Федерации лиц без гражданства, состоявших в гражданстве СССР и проживающих в Латвийской Республике или Эстонской Республике»;
– постановление Правительства РФ от 09.06.2003 № 335 «Об утверждении Положения об установлении формы визы, порядка и условий ее оформления и выдачи, продления срока ее действия, восстановления ее в случае утраты, а также Порядка аннулирования визы»;
– постановление Правительства РФ от 15.11.2006 № 681 «О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации»;
– постановление Правительства РФ от 18.03.2008 № 183 «Об утверждении Правил подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу»;
– постановление Правительства РФ от 15.01.2007 № 9 «О порядке осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации»;
– приказ ФМС России № 1, Минздравсоцразвития России № 4, Минтранса России № 1, Госкомрыболовства России № 2 от 11.01.2008.
Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные федеральным законом, применяться должны правила международного договора3. Именно поэтому особое место в числе нормативных регуляторов трудовой деятельности иностранцев в РФ занимают международные договоры по вопросам внешней трудовой миграции.
Наибольшее число таких договоров в настоящее время у России заключено с государствами – членами СНГ, поскольку в силу известных исторических, языковых, экономических и даже географических причин граждане этих государств составляют основную массу иностранных работников, осуществляющих трудовую деятельность на территории РФ. Кроме того, исторически сложилось так, что в России трудится немало граждан Китая и Вьетнама.
В качестве примера приведем хотя и заключенные в разное время, но действующие многосторонние и двусторонние международные договоры и другие международные правовые акты:
– соглашение от 15.04.1994 «О сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов»;
– решение Высшего Совета Сообщества Беларуси и России от 22.06.1996 № 4 «О равных правах граждан на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-трудовых гарантий»;
– соглашение от 16.10.2004 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Таджикистан «О трудовой деятельности и защите прав граждан Российской Федерации в Республике Таджикистан и граждан Республики Таджикистан в Российской Федерации»;
– соглашение от 28.03.1996 между Правительством Российской Федерации и Правительством Киргизской Республики «О трудовой деятельности и социальной защите трудящихся-мигрантов» (в ред. от 22.09.2003);
– соглашение от 19.07.1994 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Армения «О трудовой деятельности и социальной защите граждан Российской Федерации, работающих на территории Республики Армения, и граждан Республики Армения, работающих на территории Российской Федерации»;
– соглашение от 27.05.1993 между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Молдова «О трудовой деятельности и социальной защите граждан Российской Федерации и Республики Молдова, работающих за пределами границ своих государств»;
– соглашение от 14.01.1993 между Правительством Российской Федерации и Правительством Украины «О трудовой деятельности и социальной защите граждан России и Украины, работающих за пределами границ своих государств»;
– соглашение от 03.11.2000 между Правительством Российской Федерации и Правительством Китайской Народной Республики «О временной трудовой деятельности граждан Российской Федерации в Китайской Народной Республике и граждан Китайской Народной Республики в Российской Федерации»;
– соглашение от 29.09.1992 между Правительством Российской Федерации и Правительством Социалистической Республики Вьетнам «О принципах направления и приема вьетнамских граждан на работу на предприятиях, в объединениях и организациях Российской Федерации».
В России на трудовые отношения с участием иностранцев распространяются нормы, установленные трудовым законодательством РФ и иными российскими правовыми актами, содержащими нормы трудового права, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации4.
Однако использование в РФ труда иностранцев осуществляется по общему правилу в разрешительном порядке. То есть работодатель вправе привлекать иностранных работников только при наличии у него соответствующего разрешения. Иностранные работники в свою очередь имеют право на трудовую деятельность в России только при наличии у них разрешения на работу5.
А вот специальные правила осуществления иностранцами трудовой деятельности на территории нашей страны устанавливаются в зависимости от нескольких факторов:
– гражданства иностранца;
– режима его въезда на территорию РФ (визовый или безвизовый);
– особенностей его правового положения (постоянно проживает в РФ, временно проживает в РФ или временно пребывает в РФ);
– профессии, должности, вида деятельности, а также характера выполняемой им работы;
– его социально-правового статуса.
Рассмотрим каждый фактор.
Прием на работу граждан Республики Беларусь – один из ярких примеров влияния гражданства на деятельность иностранцев в России.
Как известно, Российская Федерация и Республика Беларусь создали Союзное государство6. В результате этого граждане государств – участников Союза одновременно признаны гражданами Союзного государства7. Иными словами, граждане РФ и граждане Республики Беларусь имеют общее (союзное) гражданство.
Граждане Союзного государства пользуются равными правами и несут равные обязанности на территории государств-участников (иное может быть предусмотрено законодательными актами государств-участников, а также договорами между ними)8.
Более того, в отношении социально-трудовых прав имеются и специальные нормы. В частности, гражданам России и Беларуси обеспечиваются равные права на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-правовых гарантий на территориях России и Беларуси. Также они имеют равные права в оплате труда, режиме рабочего времени и времени отдыха, охране и условиях труда и других вопросах трудовых отношений. Их трудовая деятельность регулируется на основе трудового договора (контракта) в соответствии с законодательством о труде9.
И наконец, в упоминавшемся ранее решении Высшего Совета Сообщества Беларуси и России от 22.06.1996 № 4 прямо указывается, что установленный национальным законодательством порядок регулирования привлечения и использования иностранной рабочей силы в отношении граждан Республики Беларусь в Российской Федерации не применяется10.
Следовательно, в настоящее время работающие в России граждане Республики Беларусь не признаются иностранными работниками, и на них не распространяются специальные требования и ограничения, установленные российским законодательством, регламентирующим порядок привлечения и использования иностранной рабочей силы. Никакие разрешения на работу и уведомления о приеме на работу ни российским работодателям, ни их работникам из Беларуси не нужны. Заключение трудовых договоров, переводы, увольнения, установление режима работы и времени отдыха, оплата труда, предоставление отпусков, гарантий и компенсаций для граждан Республики Беларусь происходят по тем же правилам и в том же порядке, что и для граждан РФ, то есть по общим нормам ТК РФ.
Другим примером является ситуация с гражданами Киргизской Республики. Дело в том, что действующий международный договор между Российской Федерацией и Киргизской Республикой предусматривает прием на работу временно пребывающих в РФ граждан Киргизии только по срочному трудовому договору. Трудовой договор должен заключаться либо на срок до двух лет (с возможностью продления еще до одного года), либо на срок до шести месяцев один раз в течение календарного года (на сезонных работах)11.
Как видим, в этом примере положения международного договора устанавливают целый ряд исключений из общих правил, закрепленных российским трудовым и миграционным законодательством.
Во-первых, заключение срочного трудового договора с иностранным работником – гражданином Киргизии обязательно. Между тем в соответствии с требованиями законодательства о необходимости применения к трудовым отношениям с иностранцами норм российского трудового права трудовые договоры с работниками должны заключаться на неопределенный срок12. А вот срочные трудовые договоры, напротив, заключаются тогда, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Основной перечень таких случаев приведен в части 1 статьи 59 ТК РФ (например, необходимость исполнения обязанностей временно отсутствующего сотрудника, за которым сохраняются место работы и должность), а другие должны устанавливаться федеральными законами.
Во-вторых, срочный трудовой договор с иностранным работником – гражданином Киргизии может быть пролонгирован. По общему же правилу, установленному частью 4 статьи 58 ТК РФ, срочные трудовые договоры вообще не могут пролонгироваться.
В-третьих, срок трудового договора с иностранным работником – гражданином Киргизии не привязан к периоду действия разрешения на работу, который не превышает одного года (ведь выдача разрешений на работу производится ФМС России только в пределах ежегодно устанавливаемой Правительством РФ квоты)13.
Таким образом, гражданство иностранца, безусловно, влияет на особенности осуществления им трудовой деятельности на территории России. Работодателям следует учитывать данный фактор как при принятии кадровых решений, так и при оформлении разрешительных и кадровых документов.
Порядок въезда иностранца в Россию очень важен, поскольку законодатель предъявляет принципиально разные требования к труду «визового» и «безвизового» иностранного работника.
Как известно, иностранцы могут въезжать на территорию РФ либо на основании визы («визовые» иностранцы), либо в безвизовом режиме («безвизовые» иностранцы)14. Правила въезда зависят от того, гражданин какой страны прибывает в Россию. Например, граждане Молдовы вправе въехать в нашу страну без визы15. А вот граждане Туркменистана, не имеющие дипломатических и служебных паспортов, должны получить визу для въезда в Россию16. Министерство иностранных дел России в одном из своих писем приводит перечень государств с установленным для граждан каждого из них режимом въезда на территорию РФ17.
Для приема на работу «визового» иностранца работодателю необходимо:
– получить для себя разрешение на привлечение и использование иностранной рабочей силы18;
– оформить для иностранного работника разрешение на работу19;
– оформить для иностранца приглашение на въезд в целях осуществления трудовой деятельности, на основании которого ему будет выдана рабочая виза;
– уведомить налоговый орган по месту своего учета20, орган исполнительной власти субъекта РФ, ведающий вопросами занятости населения21, а также государственную инспекцию труда по соответствующему субъекту РФ22 о привлечении и об использовании иностранной рабочей силы и о заключении трудового договора (гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг)) с указанным иностранцем.
Получается, все основные разрешительные и уведомительные документы в данном случае оформляет именно работодатель. Причем на каждом этапе оформления трудовых отношений с «визовым» иностранцем работодателю следует учитывать специфические требования действующих в этой области нормативных правовых актов. Проиллюстрируем этот вывод на получении лишь одного документа –разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы.
Разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы оформляет только ФМС России, а не ее территориальные органы23. Но она может и отказать в его выдаче по различным основаниям. Обратите внимание, что в числе оснований к отказу в выдаче данного разрешения может быть указано:
– отсутствие у работодателя возможности обеспечить иностранных работников жильем в населенных пунктах, в которых предполагается их привлечение к работе;
– неустраненные нарушения порядка привлечения и использования иностранных работников, допущенные при выполнении квот в предыдущем и текущем годах;
– непогашенная задолженность по оплате труда работников за период, превышающий 3 месяца;
– выявленные государственной инспекцией труда и неустраненные нарушения трудового законодательства в предыдущем и текущем годах24.
Для получения разрешения одного заявления недостаточно. Необходимо заключение органа службы занятости населения субъекта РФ о целесообразности привлечения и использования иностранных работников по соответствующим профессиям, специальностям, должностям, которое выдается на основании соответствующих запросов ФМС России или ее территориальных органов25. Но орган службы занятости вполне может выдать заключение о нецелесообразности привлечения и использования иностранных работников. Это, в частности, возможно:
– при подтверждении факта отсутствия в регистре получателей государственных услуг в сфере занятости населения сведений о потребности работодателя в работниках для замещения свободных рабочих мест (вакантных должностей) по профессиям, специальностям, должностям;
– наличии в регистре получателей государственных услуг в сфере занятости населения (банке работников) данных о гражданах, ищущих работу и зарегистрированных в целях поиска подходящей работы и в качестве безработных граждан, имеющих необходимую профессиональную квалификацию и уровень профессиональной подготовки по профессиям, специальностям, должностям, на которые работодатель планирует привлечь иностранных работников;
– наличии сведений об отказе работодателя от привлечения для работы российских граждан, проживающих в трудоизбыточных регионах (муниципальных образованиях, населенных пунктах) или в другой местности и имеющих необходимую профессиональную квалификацию или уровень профессиональной подготовки26.
При положительном решении вопроса в дальнейшем использование труда «визового» иностранца налагает на работодателя дополнительные обязанности. Например, он должен будет:
– направлять в территориальный орган ФМС России информацию о нарушении данным иностранным работником условий трудового договора, а также о досрочном расторжении договора (для этого предоставлено 3 дня);
– уведомлять территориальный орган ФМС России, территориальный орган МВД России и территориальный орган ФСБ России о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания (для этого опять-таки предоставлено 3 дня)27.
Для приема на работу «безвизового» иностранца работодателю необходимо:
– проверить наличие у иностранного работника разрешения на работу на территории данного субъекта РФ28;
– уведомить территориальный орган ФМС и орган исполнительной власти субъекта РФ, ведающий вопросами занятости населения, о привлечении и об использовании иностранной рабочей силы29;
– проконтролировать соблюдение иностранным работником 30-дневного срока представления в орган ФМС России, выдавший разрешение на работу, медицинских документов (справки, подтверждающей отсутствие у иностранца заболевания наркоманией и предусмотренных постановлением Правительства РФ от 02.04.2003 № 188 инфекционных заболеваний, а также сертификата об отсутствии у него ВИЧ-инфекции), если разрешение на работу выдано на срок более 90 суток30;
– проконтролировать по миграционной карте иностранца продление ему по решению территориального органа ФМС России срока временного пребывания в РФ31.
Иными словами, в данном случае работодателю уже не придется получать разрешение на привлечение и использование иностранной рабочей силы, а разрешение на работу такой иностранец вполне может оформить для себя самостоятельно. Набор уведомительных документов здесь иной.
Оформление трудовых отношений с «безвизовым» иностранцем также не лишено определенных нюансов и сложностей.
В частности, с 30 марта 2008 года значительно сократился срок и ужесточился порядок уведомления работодателями территориальных органов ФМС России и органов исполнительной власти субъектов РФ, ведающих вопросами занятости населения, о привлечении и об использовании иностранной рабочей силы из «безвизовых» государств.
Законодатель подразделяет всех иностранцев на проживающих в РФ постоянно или временно и временно пребывающих на территории России.
Постоянно проживающий в РФ иностранец – это лицо, получившее вид на жительство на территории РФ. Вид на жительство – документ, выданный иностранцу в подтверждение его прав на постоянное проживание в России, а также на свободный выезд из РФ и въезд в нее38. Он выдается сроком на 5 лет, по окончании которого его действие может быть продлено по заявлению иностранца также на 5 лет.
Временно проживающий в РФ иностранец – это лицо, получившее разрешение на временное проживание, подтверждающее права иностранца временно проживать в России до получения вида на жительство39. Оно выдается сроком на 3 года. Важно учесть, что иностранец вправе претендовать на получение вида на жительство не ранее, чем он проживет в России один год на основании разрешения на временное проживание40.
Временно пребывающий в РФ иностранец – это лицо, прибывшее в РФ на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившее миграционную карту. Такой иностранец не имеет ни вида на жительство, ни разрешения на временное проживание41. Миграционная карта является документом, который содержит информацию об иностранце и о сроке его нахождения в РФ, подтверждает право «безвизового» иностранца на временное пребывание в России, а также служит для контроля за временем его нахождения в нашей стране.
Вообще, иностранными работниками признаются лишь иностранные граждане, временно пребывающие в Российской Федерации и осуществляющие в установленном порядке трудовую деятельность42. Следовательно, ни постоянно, ни временно проживающие в РФ иностранцы, которые трудятся в России, в настоящее время не могут быть признаны иностранными работниками.
Несмотря на то что постоянно и временно проживающие в РФ иностранцы формально не признаются иностранными работниками, режим их трудовой деятельности в России различен. В силу прямого указания закона на постоянно проживающих в РФ иностранцев не распространяется разрешительный порядок осуществления трудовой деятельности43. Иными словами, если иностранец имеет действующий вид на жительство в РФ, то для заключения с ним трудового договора работодателю не нужно будет получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников, а иностранному гражданину не потребуется оформление разрешения на работу. В данном случае работодателю не придется специально уведомлять какие-либо компетентные государственные органы о приеме на работу иностранца, а трудовые отношения следует оформлять по тем же правилам, которые установлены ТК РФ для граждан России.
На временно проживающих в РФ иностранцев, равно как и на временно пребывающих в РФ иностранных граждан, напротив, распространяется разрешительный порядок осуществления трудовой деятельности44. То есть, если иностранец имеет действующие разрешение на временное проживание в РФ или миграционную карту, для заключения с ним трудового договора работодателю нужно получить разрешение на привлечение и использование иностранных работников (при условии, что иностранец является «визовым»), а иностранному гражданину необходимо оформить разрешение на работу. Кроме этого, работодателю придется специально уведомить компетентные государственные органы о приеме на работу временно проживающего или временно пребывающего в России иностранца.
| Обратите внимание! Как временно проживающие, так и временно пребывающие в России иностранные граждане не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого им либо разрешено временное проживание (для временно проживающих), либо выдано разрешение на работу (для временно пребывающих)45. |
Таким образом, правовое положение иностранца непосредственно влияет на то, признается ли он иностранным работником и распространяется ли на него разрешительный порядок трудовой деятельности в России. Очевидно, что работодатель должен правильно определять правовой статус иностранца, чтобы избежать рисков привлечения к ответственности за нарушения миграционного законодательства, тем более что эта ответственность весьма существенна.
Так, привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина при отсутствии у него разрешения на работу (если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом) влечет наложение административного штрафа, сумма которого колеблется от 2000 руб. (для граждан) до 800 000 руб. (для юридических лиц). Причем указанный штраф налагается за каждого незаконно допущенного к работе иностранца46. А неуведомление работодателем территориального органа ФМС России, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина (если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом) может повлечь за собой наложение следующих административных санкций:
– на должностных лиц – административный штраф в размере от 35 000 до 50 000 руб.;
– на юридических лиц – административный штраф в размере от 400 000 до 800 000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок до 90 суток.
Данные санкции будут применены за каждого иностранца, о привлечении которого к работе не были уведомлены компетентные государственные органы47.
Профессия иностранца и характер работы
Профессия (должность, вид деятельности), по которой иностранец работает в России, также оказывает существенное влияние на правила оформления с ним трудовых отношений и режим его трудовой деятельности.
Например, разрешительный порядок осуществления в России трудовой деятельности на иностранца не распространяется, если он является:
– сотрудником дипломатического представительства (работником консульского учреждения) иностранного государства в РФ;
– сотрудником международной организации;
– частным домашним работником указанных выше сотрудников;
– аккредитованным в РФ журналистом;
– приглашенным в Россию для проведения занятий в образовательных учреждениях преподавателем (за исключением учреждений профессионального религиозного образования);
– работником иностранного юридического лица (производителя или поставщика), выполняющего монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Россию технического оборудования48.
Следовательно, если иностранец будет работать в России по одной из перечисленных выше профессий (видов деятельности), то для заключения с ним трудового договора работодателю не нужно получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников, а иностранному гражданину не потребуется оформление разрешения на работу. Специально уведомлять какие-либо компетентные государственные органы о приеме на работу такого иностранца тоже не придется.
Как исключение из общих правил по отдельным профессиям (должностям, видам деятельности) предусматривается возможность получения иностранцами разрешений на работу в России вне рамок ежегодно устанавливаемых квот49. То есть, если квота на текущий год будет исчерпана, разрешение на работу по некоторым профессиям иностранцу тем не менее должно быть выдано.
Помимо этого, если постоянно выполняемая иностранцем работа по своему характеру является разъездной или осуществляется в пути, то в исключение из общего, приведенного ранее правила данный иностранный сотрудник в пределах ограниченного периода времени (от 60 календарных дней в течение периода действия разрешения на работу до 90 календарных дней в течение 12 календарных месяцев) может работать вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему было выдано разрешение на работу (для временно пребывающего) либо было разрешено временное проживание (для временно проживающего)51.
Министерство здравоохранения и социального развития России даже утвердило соответствующие Списки профессий (должностей) и работ52. В них включены как профессии рабочих (например, водитель автомобиля, монтажник по монтажу стальных и железобетонных конструкций), так и должности служащих (например, мастер по ремонту технологического оборудования, консультант по экономическим вопросам, переводчик).
Иными словами, если иностранец получил свидетельство участника указанной Государственной программы54, то для заключения с ним трудового договора работодателю не надо получать разрешение на привлечение и использование иностранных работников (даже если данный иностранец является «визовым»), а иностранному гражданину нет необходимости оформлять разрешение на работу. И работодателю не придется специально уведомлять компетентные государственные органы о приеме на работу иностранного сотрудника.
Иностранный гражданин, в свою очередь, имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии у него разрешения на работу. Этот порядок не распространяется на следующие категории иностранных граждан:
— постоянно проживающих в Российской Федерации;
— являющихся участниками Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом, и членов их семей, переселяющихся совместно с ними в Российскую Федерацию;
— являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц;
— являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования;
— являющихся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации;
— обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул;
— обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;
— приглашенных в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях).
Но, обратите внимание, что это изъятие действует следующим образом. Скажем, аккредитованный журналист имеет право работать без разрешения именно в качестве журналиста, и не вправе трудиться шофером. А сотрудник международной организации не сможет без разрешения заняться ремонтом квартир или укладкой асфальта. То есть разрешение не требуется именно на занятия деятельностью, определяемой особым статусом иностранца.
Таким образом, российские работодатели или заказчики, как и иностранные работники (оказывающие услуги) должны пройти определенные процедуры, чтобы осуществлять свои права и обязанности на законных основаниях.
Если не соблюсти требования закона, то у сторон возникших не совсем законных правоотношений могут возникнуть неприятности в виде административной ответственности. И размер штрафов впечатляет.
Так, согласно ст. 18.10 КоАП РФ, осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в Российской Федерации без разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа в размере от двух до пяти тыс. руб. с административным выдворением за пределы Российской Федерации или без такового.
Нелегче и нарушителям-россиянам: работодателям или заказчикам. Привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у него разрешения на работу (если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом) наказывается административными штрафами в следующих размерах. Для граждан — в размере от двух до пяти тыс. руб.; для должностных лиц: — от двадцати пяти до пятидесяти тыс. руб.; для юридических лиц — от двухсот пятидесяти до восьмисот тыс. руб. либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток. В случае, когда разрешения нет ни у работника, ни у работодателя, оштрафуют всех (иностранца могут еще и выдворить за границу).
Обратите внимание, что в случае незаконного привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации двух и более иностранных граждан и (или) лиц без гражданства административная ответственность наступает за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) в отношении каждого из них в отдельности. То есть, сколько работников, столько и административных правонарушений, и, соответственно, штрафов.
Статьей 11 Трудового кодекса РФ установлено, что на трудовые отношения с участием иностранцев распространяются как общие, так и специальные нормы законодательства РФ о труде, если иное не предусмотрено международным договором РФ.
Поэтому в отношении иностранцев, законно находящихся на территории РФ, при осуществлении ими трудовой деятельности по трудовому договору действуют нормы законодательства о труде РФ, в соответствии с которыми работники-иностранцы пользуются правами и исполняют обязанности наравне с работниками-россиянами (включая вопросы коллективных договоров, оплаты труда, режима рабочего времени и времени отдыха, охраны и условий труда, трудовой дисциплины и др.).
Трудовой кодекс РФ не содержит особых норм о регулировании труда иностранцев, за исключением п. 12 ч. 1 ст. 83, предусматривающего основание прекращения трудового договора с иностранным работником.
Речь здесь идет о необходимости приведения общего количества работников-иностранцев в соответствие с допустимой их долей, установленной Правительством РФ для работодателей, осуществляющих на территории РФ определенные виды экономической деятельности <3>. При этом запрещено использовать иностранных работников в розничной торговле алкогольными напитками, включая пиво, фармацевтическими товарами, в палатках и на рынках, а также прочей розничной торговле вне магазинов <4>.
<3> См.: ст. 25 Федерального закона от 30 декабря 2006 г. N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации" // СЗ РФ. 2007. N 1. Ст. 34.
<4> См.: Постановление Правительства РФ от 27 ноября 2010 г. N 947 "Об установлении на 2011 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" // СЗ РФ. 2010. N 49. Ст. 6524.
Статус иностранцев при осуществлении ими различных видов трудовой деятельности в РФ весьма своеобразен.
Так, ежегодно определяется список профессий (специальностей) и должностей, представители которых (например, это специалисты в области науки, директора некоторых предприятий и их заместители) могут приехать на работу в РФ вне всяких квот <5>. Иностранцам, временно пребывающим (проживающим) в РФ, предоставляется право осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание), только в специально установленных случаях <6>.
--------------------------------
<5> См., например: Приказ Минздравсоцразвития России от 22 декабря 2009 г. N 1010н "Об утверждении перечня профессий (специальностей) и должностей иностранных граждан - квалифицированных специалистов, трудоустраивающихся по имеющейся у них профессии (специальности), на которых квота не распространяется, на 2010 год" // Российская газета. 2010. 13 января.
<6> См.: Приказ Минздравсоцразвития России от 28 июля 2010 г. N 564н "Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание)" // Российская газета. 2010. 17 сентября.
Работа иностранцев, получивших разрешение на работу, всегда носит срочный характер. Но, к сожалению, в ст. 59 Трудового кодекса РФ до сих пор отсутствует такое основание заключения срочного трудового договора, как заключение его с иностранцем. В свою очередь, в ст. 77 Трудового кодекса РФ в числе общих оснований прекращения трудового договора отсутствует основание, связанное с прекращением у иностранца законного основания временно пребывать (проживать) в РФ.
Нельзя не отрицать тот факт, что Закон о правовом положении иностранцев содержит в основном административно-правовые нормы, касающиеся порядка оформления приглашений на въезд в РФ (гл. 2); регистрации иностранцев в РФ (гл. 3); учета иностранцев, временно пребывающих и проживающих в РФ (гл. 4); контроля за пребыванием и проживанием иностранцев в РФ (гл. 5); применения ответственности за нарушения настоящего закона, включая административное выдворение иностранца за пределы РФ (гл. 6).
На привлечение высококвалифицированных специалистов не распространяются квоты, единственным основанием для отказа выдать разрешение на привлечение такого специалиста является непредставление какого-либо документа из законодательно установленного перечня.
Ходатайства о привлечении высококвалифицированных специалистов рассматриваются в сокращенные сроки - в течение 14 рабочих дней со дня поступления (в общем случае этот срок составляет 30 дней, а в случае необходимости экспертизы представленных документов - 45 дней).
Разрешение на работу высококвалифицированному специалисту выдается на срок действия заключенного им трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), но не более чем на 3 года, с возможностью неоднократного его продления (не более чем на 3 года для каждого такого продления).
Если в соответствии с трудовым договором или гражданско-правовым договором высококвалифицированный специалист будет осуществлять трудовую деятельность на территориях двух и более субъектов РФ, выдается разрешение на работу, действующее на территориях этих субъектов РФ.
-------------------------------- По Закону о правовом положении иностранных граждан иностранный гражданин не имеет права:
находиться на государственной и муниципальной службе;
замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом РФ, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания (КТМ) РФ;
быть членом экипажа военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации;
быть командиром воздушного судна гражданской авиации;
быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ, к которым относятся: а) объекты и организации Вооруженных Сил РФ, других войск и воинских формирований;
б) структурные подразделения по защите государственной тайны и подразделения, осуществляющие работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну, органов государственной власти и организаций;
в) организации, в состав которых входят радиационно-опасные и ядерно-опасные производства и объекты, на которых осуществляются разработка, производство, эксплуатация, хранение, транспортировка и утилизация ядерного оружия, радиационно-опасных материалов и изделий;
6) заниматься иной деятельностью и замещать иные должности, допуск к которым ограничен федеральным законом.
Так, только граждане РФ могут быть:
прокурорами и следователями (Федеральный закон от 17.01.92 № 2202-1 "О прокуратуре в Российской Федерации);
судьями (п. 1 ст. 4 Закона РФ от 26.06.92 № 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации");
нотариусами (ст. 2 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, утв. Верховным Советом РФ 11.02.93 № 4462-1);
лица, входящие в состав летного экипажа гражданского воздушного судна, если иное не предусмотрено федеральным законом (п. 4 ст. 56 Воздушного кодекса РФ от 19.03.97 № 60-ФЗ).
Ограничения при приеме на работу иностранцев могут состоят не только в запрете заниматься отдельными видами деятельности, но и быть связаны с ограничениями на пребывание на определенных территориях, объектах, и в организациях, что, естественно, исключает или ограничивает возможность их трудовой деятельности.
Так, временно проживающий в РФ иностранный гражданин (лицо без гражданства) не вправе изменять место своего проживания и осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему разрешено временное проживание (п. 2 ст. 11 и п. 5 ст. 13 Закона о правовом положении иностранных граждан).
Кроме того, закрепляя право иностранных граждан на свободу передвижения в личных и деловых целях в пределах РФ, исключено свободное посещение иностранными гражданами территорий, организаций и объектов, для въезда на которые требуется специальное разрешение (п. 1 ст. 11 Закона о правовом положении иностранных граждан).
Среди них:
территории закрытых административно-территориальных образований;
территории с регламентированным посещением для иностранных граждан;
территории на которых введено чрезвычайное или военное положение;
территории, на которых введены особые условия и режим пребывания в случае опасности распространения инфекционных и массовых неинфекционных заболеваний;
территории закрытых военных городков;
зоны проведения контртеррористических операций;
зоны экологического бедствия;
пограничная зона;
объекты и организации Вооруженных Сил РФ, других войск и воинских формирований;
объекты, на которых размещаются органы государственной власти и иные органы и организации, осуществляющие работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну;
другие территории, организации и объекты, для посещения которых российскими гражданами требуется специальное разрешение.
Известно, что при поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки, необходимо предъявить документ об образовании, квалификации или наличии специальных знаний (ст. 65 ТК РФ). Как это требование действует в отношении иностранных граждан?
Это требование в полной мере распространяется и на иностранных граждан, претендующих на выполнение такой работы. В то же время нужно учитывать, что необходимое образование иностранный гражданин мог получить как в РФ, так и в другом государстве. Документы государственного образца о соответствующем образовании в РФ выдают образовательные учреждения, имеющие государственную аккредитацию. Документы иностранных государств о высшем и послевузовском образовании, а также об учебных званиях должны быть признаны на территории РФ и в отношении их должна быть установлена эквивалентность.
В соответствии с Федеральным законом от 22.08.96 № 125-ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" решение о признании и эквивалентности документов иностранных государств о высшем и послевузовском профессиональном образовании и об ученых званиях принимается федеральным (центральным) органом управления Образованием. Признание и установление эквивалентности документов иностранных государств о соответствующем образовании подтверждается свидетельствами, выдаваемыми федеральным (центральным) органом управления Образованием.
В то же время международные договоры могут вносить существенные коррективы в установленный законодательством порядок.
Так, Соглашением о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов от 15.04.94 (ратифицировано Федеральным законом от 24.04.95 № 47-ФЗ) установлено, что каждая из сторон признает (без легализации), дипломы, свидетельства об образовании, документы о присвоении звания разряда, квалификации и другие необходимые для осуществления трудовой деятельности документы и заверенный в установленном на территории страны выезда порядке их перевод на государственный язык страны трудоустройства или на русский язык (ст. 4). Таким образом, в отношении перечисленных документов, полученных в любом государстве СНГ, для признания и установления их эквивалентности на территории РФ никаких дополнительных процедур не требуется.
· 40% работников сельского хозяйства в России — трудовые мигранты
· 1 млн. трудовых мигрантов работают в Москве на сегодняшний день неофициально
· 3,4 млн. приезжих работников трудятся в России на легальном и нелегальном положении
· 0,5% нелегальных мигрантов выдворяют из страны, по данным СКП и ФМС
Часть 3 статьи 62 Конституции РФ закрепила, что иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.
Соответственно на иностранцев распространяется и часть 1 статьи 37 Конституции РФ, закрепляющая свободу труда и право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию.
Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ (с изменениями от 24, 25 июля 2002 г.) (далее ТК РФ) не содержит никаких ограничений для иностранцев в их правовом статусе и не исключает их из сферы действия трудового законодательства России.
Статья 11 ТК РФ легально не закрепила приоритет трудового законодательства страны на которой осуществляется трудовая функция (отсутствие коллизионных норм международного трудового права является недостатком ТК РФ, тем более при не урегулированности этих вопросов в новой Третьей части Гражданского Кодекса РФ<1> ). Тем не менее можно говорить о сформулированной законодателем привязке трудового отношения к правовой системе страны места работы. Ведь ТК РФ, законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, обязательны для применения на всей территории Российской Федерации для всех работодателей (юридических или физических лиц) независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности. На территории Российской Федерации правила, установленные ТК РФ, законами, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных ими либо с их участием, работников международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором Российской Федерации.
Однако, статья 13 ТК РФ (Действие законов и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, в пространстве) установила, что федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения, возникающие на всей территории Российской Федерации, если в этих законах и иных нормативных правовых актах не предусмотрено иное.
Представляется, что из данной нормы (статья 13 дополняет и уточняет более общую статью 11 ТК РФ) следует, что трудовое законодательство Российской Федерации, в случае возникновения трудовых отношений на ее территории, применяется к этим отношениям вне зависимости от того, где происходит фактическая реализация данных отношений (выполнение работы) на территории России или за ее пределами. Но это не означает, что если с гражданином (в том числе с иностранным) будет заключен трудовой договор за пределами России, а работать он будет на ее территории, российское трудовое законодательство на эти трудовые отношения не распространяется.
На наш взгляд главная особенность регулирования труда иностранных граждан выражена в ограничениях при приеме на работу.
Являются ли такие возможные ограничения запрещенной дискриминацией в сфере труда? Действительно, статья 3 ТК РФ закрепила право каждого на равные возможности для реализации своих трудовых прав. Гражданство не является прямо запрещенным обстоятельством с которым нельзя связывать ограничение в трудовых правах и свободах или получение какие-либо преимуществ. Видимо не является гражданство и обстоятельством, связанным с деловыми качествами работника. Но часть 3 статьи 3 ТК РФ установила исключения: не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. Как раз первый случай (установление ограничений федеральным законом) и имеет место по отношению к иностранным гражданам. Таких федеральных законов несколько.
Основу такого регулирования составляет Федеральный закон от 25 июля 2002 г. ? 115-ФЗ 'О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации', вступивший в силу с 1 ноября 2002 года (далее Закон от 25.07.02.).
В статье 13 Закона от 25.07.02. (Условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях) указано, что иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.
Квота установлена не на разрешения на работу, а на приглашения на въезд. Этот нюанс законодатель не предвидел.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 3 ноября 2011 г. N 892
ОБ ОПРЕДЕЛЕНИИ ПОТРЕБНОСТИ
В ПРИВЛЕЧЕНИИ В РОССИЙСКУЮ ФЕДЕРАЦИЮ ИНОСТРАННЫХ РАБОТНИКОВ
И УТВЕРЖДЕНИИ СООТВЕТСТВУЮЩИХ КВОТ НА 2012 ГОД
Правительство Российской Федерации постановляет:
1. Определить на 2012 год потребность в привлечении в Российскую Федерацию иностранных работников в количестве 1745584 человек.
2. Установить, что реализация потребности в привлечении в Российскую Федерацию иностранных работников осуществляется в соответствии с распределением по приоритетным профессионально-квалификационным группам согласно приложению.
3. Утвердить на 2012 год квоты на выдачу иностранным гражданам:
460510 приглашений на въезд в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности;
1745584 разрешения на работу.
На 2012 год потребность в привлечении в Российскую Федерацию иностранных работников не изменилась и составляет 1745584 человека
Потребность в привлечении в Российскую Федерацию иностранных работников составляла в 2009 году 3976747 человек, в 2010-м - 1944356 человек, в 2011-м - 1745584 человека.
Как и в прошлом году, наиболее востребованы рабочие, занятые на горных, горно-капитальных, строительно-монтажных и ремонтно-строительных работах (531320 человек), наименее - продавцы, демонстраторы товаров и одежды, натурщики (7159 человек).
Кроме того, на 2012 год утверждены квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности в количестве 460510 штук и 1745584 разрешения на работу.
Официальным опубликованием федерального конституционного закона, федерального закона, акта палаты Федерального Собрания будет считаться не только первая публикация его полного текста в "Парламентской газете", "Российской газете", "Собрании законодательства РФ", но и первое размещение (опубликование) на "Официальном интернет-портале правовой информации" (www.pravo.gov.ru).
Установлено, что "Официальный интернет-портал правовой информации" является сетевым изданием и входит в государственную систему правовой информации, функционирование которой обеспечивает федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики, нормативно-правовому регулированию, контролю и надзору в сфере государственной охраны, президентской, правительственной и иных видов специальной связи и информации.
На указанном интернет-портале размещаются (опубликовываются) акты палат Федерального Собрания, принятые по вопросам, отнесенным к ведению палат Конституцией РФ, а также указы и распоряжения Президента РФ.
Кроме того, на интернет-портале могут быть размещены (опубликованы) иные акты палат Федерального Собрания, правовые акты Правительства РФ, других органов государственной власти РФ, законы и иные правовые акты субъектов РФ, муниципальные акты, в порядке, устанавливаемом Президентом РФ.
Иностранному гражданину, въезжающему в РФ по приглашению для осуществления трудовой деятельности в качестве высококвалифицированного специалиста, будет выдаваться многократная обыкновенная рабочая виза
Установлено, что многократная обыкновенная рабочая виза выдается:
иностранному гражданину, являющемуся высококвалифицированным специалистом и въезжающему в РФ в целях осуществления трудовой деятельности в этом качестве на основании приглашения, - дипломатическим представительством или консульским учреждением РФ;
иностранному гражданину, являющемуся высококвалифицированным специалистом и осуществляющему трудовую деятельность в этом качестве на территории РФ, - территориальным органом ФМС РФ по месту постановки на миграционный учет по месту пребывания иностранного гражданина.
Данная виза выдается на срок действия трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), но не более чем на 3 года, с последующим продлением на срок действия указанного договора, но не более чем на 3 года для каждого такого продления.
Членам семьи указанного иностранного гражданина (иностранным гражданам и лицам без гражданства) также выдаются многократные обыкновенные рабочие визы на срок действия визы, выданной этому иностранному гражданину.