Свь; Ларин А. М. Указ. соч. С. 75—76.

s 3 Значение принципа состязательности 103

Когда прокурор предлагает не оправдание, а иное благо­приятное для обвиняемого решение, то это вовсе не означает согласия суда. Таким образом, суд становится еще большим обвинителем, чем прокурор¹.

Протесты в порядке надзора с целью усилить наказание осужденному или применить закон о более тяжком преступ­лении приносят не только носители функции обвинения — прокуроры, но и судьи (ст. 371 УПК)².

Согласно УПК суд обязан выявить уличающие обвиняе­мого, а также смягчающие или отягчающие его ответствен­ность обстоятельства, установить, имело ли место деяние, совершил ли его подсудимый, и т. д. (ст. 20, 303). Возложение на суд этих обязанностей, вызов по инициативе суда свидете­лей, экспертов, возращение дел на дополнительное расследо­вание и иная активность суда — все это, на наш взгляд, чер­ты инквизиционного процесса.

В ходе обсуждения проекта УПК говорилось о необходи­мости направления судом дел на дополнительное расследова­ние, когда имеются пробелы, но "просто малоопытный следо­ватель их не заметил"³. Необоснованность и незаконность об­винения "не заметил" не только следователь. Руководил рас­следованием и направлял дело в суд прокурор, не нашел пре­пятствий для рассмотрения дела в суде и судья. Приведенный довод — не основание для ограничения принципа состязатель­ности и означает ограничение прав обвиняемого.

По нашему мнению, в демократическом состязательном процессе собирать доказательства обязаны органы уголовного преследования, а не суд. При неспособности прокурора дока­зать обвинение суд не вправе приходить ему на помощь и заниматься изобличением подсудимого. Если прокурор не вы­полнил свои обязанности и не доказал обвинение, суд должен оправдать подсудимого.

Возвращение дел, по нашему мнению, на доследование противоречит принципам состязательности и презумпции не­виновности. В случаях, когда вина подсудимого подразумева­ется и суд предоставляет органам уголовного преследования дополнительный шанс доказать ее, не преодолеваются рамки

Так, Президиум Верховного Суда РФ отклонил протест Генерального прокурора РФ о применении закона о менее тяжком преступлении // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. № 5. ¹ См Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 5. С. 8; 1997. № 11. С. 9. ' Человек и закон. М, 1990. № 9. С. 34.

104 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

инквизиционной системы¹. Возвращая дело на доследование, суд как бы говорит, что он вынесет обвинительный приговор, и предлагает следователю "добыть что-нибудь" для обоснова­ния обвинения. Доследование, вместо оправдания, означает фактическое единство позиций суда и обвинительной власти.

Противоправность такой практики подтверждает, напри­мер, дело ученого-химика Мирзоянова. Осенью 1992 г. он сооб­щил в печати об опасном положении в военно-химическом ком­плексе. Хотя ничего секретного в этих публикациях не было, органы госбезопасности начали уголовное преследование уче­ного, и он оказался в Лефортовском следственном изоляторе. Затем меру пресечения изменили. Следствие вели больше года, и обвинение оказалось серьезным — разглашение государствен­ной тайны. Вместо приобщения к делу перечня сведений, со­ставляющих государственную тайну, Мирзоянову предъявили противоречивые заключения экспертов по поводу пунктов этого перечня.

Руководство Генеральной прокуратуры РФ утвердило обвинительное заключение и -направило дело в Московский городской суд, который принял его к производству, объявив свои заседания закрытыми. Подсудимый и его защитник про­сили приобщить к делу нормативный акт, который относил к секретным сведения, якобы разглашенные подсудимым. Но сам этот акт секретный, он нигде не публиковался. А ведь "любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться,' если они не опубликованы официально для всеобщего сведе­ния" (ч. 3 ст. 15 Конституции РФ). Заявлялось также ходатай­ство о проведении экспертизы теми, кто не зависит от воен­но-химического комплекса. Однако повторную экспертизу по­ручили проводить тем же лицам.

Аналогичное происходило в нашумевшем процессе Вале­рии Новодворской, обвиняемой в разжигании национальной розни.

Подобная практика неконституционна, поскольку она ори-' ентирует судей на выполнение функций обвинения (на возбуж­дение уголовных дел, их направление на доследование и т. п.)².

' См.. Гейма/к Стивен С. Суд присяжных и конституционные права обви­няемого в России Конституционное право восточноевропейскре обозре­ние. М, 1995 № 1 (10). С. 40.

² См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ. М., 1997. С 245, 254, 261, 265, 275, 279, 293, 316, 326.

S 3 Значение принципа состязательности 105

Летом 1997 г. на подпись Президенту РФ поступил проект федерального закона "О государственной защите потерпев­ших, свидетелей и других лиц, содействующих уголовному судопроизводству". 27 июня 1997 г. Президент отклонил этот закон, как противоречащий законодательству России и ее меж­дународным обязательствам в области прав человека. Проект федерального закона разрешает органам дознания и следствия не указывать в протоколах следственных действий сведений о потерпевшем и свидетеле и подписание процессуальных до­кументов присвоенным псевдонимом. Такая процедура откры­вает широкие возможности для злоупотреблений, поскольку не только подсудимый, его защитник и иные участники про­цесса, но и суд (судья) остаются в неведении, кто скрывается под псевдонимом. Стороне защиты предлагается принимать на веру все показания "засекреченного" свидетеля без малейшей возможности их проверить. Представим, что свидетель дает ложные показания, которые защита могла бы опровергнуть, поскольку свидетель находился в данный момент в другом ме­сте. Но, не зная, кто он, этот свидетель, опровергать или за­щищать его ложь невозможно. К тому же закон предусматри­вает допрос на судебном заседании потерпевшего, свидетеля в отсутствие подсудимого и его адвоката либо вообще освобож­дение защищаемого лица от явки на судебное заседание. Этот порядок повлечет за собой нарушение конституционных прин­ципов уголовного судопроизводства: состязательности и рав­ноправия сторон, непосредственности и устности судебного разбирательства (ст. 19 и 123 Конституции РФ, ст. 240, 286 УПК), существенно ограничит права подсудимого на защиту, лишит его и защитника полноценного участия в исследовании доказательств при разбирательстве дела. Данная процедура противоречит ст. 10 Всеобщей декларации прав человека, а также п. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и по­литических правах.

В заключении на данный законопроект подчеркивается, что анонимность потерпевшего, свидетеля ставит подсудимого (об­виняемого) в неравное положение по сравнению с государствен­ным обвинением и существенно ограничивает его права; отме­чены и другие недостатки представленного законопроекта¹.

См Российская газета 1997 4 июля, Палеев М. Почему Президент Рос­сии отклонил закон о защите потерпевших и свидетелей // Российская юстиция. М., 1998. № 1. С. 8.

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

Нежелание считаться с конституционной законностью про­являет не только Федеральное Собрание. Так, на пленарных заседаниях Совета судей РФ предлагалось оглашать показа­ния не явившихся в судебное заседание свидетелей, сокра­тить судебную процедуру по делам о преступлениях неболь­шой и средней тяжести и т. п.¹

Предварительное расследование в настоящее время все­цело находится в руках карательных органов и продолжает основываться на старых конструкциях. В настоящее время воз­можности защиты в стадии расследования ничтожны по срав­нению с полномочиями тех, кто преследует подозреваемого и обвиняемого. Дознаватель, следователь и прокурор имеют широкие возможности собирать в подтверждение своей вер­сии различные материалы и признавать их судебными доказа­тельствами. Для осуществления уголовного преследования про­курор направляет в суд пространные материалы. Ничем по­добным обвиняемый и его защитник не располагают².

Отсутствие состязательности при производстве предва­рительного расследования не соответствует Международному пакту о гражданских и политических правах. Согласно Пакту (п. 3 ст. 14) принцип состязательности действует на всех стади- Ц ях уголовного процесса и каждому на основе полного равен­ства, как минимум, гарантируются возможности своей защи­ты: быть в срочном порядке и подробно уведомленным о ха- | рактере и основании предъявленного ему обвинения; не быть;

принуждаемым к даче показаний против самого себя и к при- а знанию себя виновным; иметь право на вызов и допрос его ;

свидетелей на тех же условиях, какие существуют для свиде­телей, показывающих против него; быть судимым без неоправ- 3 данной задержки и т. д. , |

Принципиальное отношение к проблеме состязательно- | сти выражено в постановлении Конституционного Суда РФ от ^ 27 марта 1996 г. Отмечая, что предварительное следствие по | ряду дел возложено на органы ФСБ, и ссылаясь на ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, Конституционный Суд указал, что эти же органы "проводят проверочные мероприятия в отношении лиц, которым оформляется допуск к государственной тайне, и тем самым фактически предопределяют решение о его выдаче. При таких обстоятельствах адвокат объективно оказывается в за­

' См.. Российская газета. 1997. 24 дек.. Российская юстиция. 1998. № 6. С. 4. ² См.: Государство и право. 1994. № 8—9. С. 205—206.

§ 3. Значение принципа состязательности 107

висимости от органов, осуществляющих уголовное преследо­вание, что ставит защиту и обвинение в неравное положе­ние'". Из принципа состязательности в стадии предваритель­ного расследования Конституционный Суд РФ исходил также в постановлениях от 28 ноября 1996 г.² и от 28 января 1997 г.

Рассматривая проблему состязательности в стадии рассле­дования, необходимо подчеркнуть значение размежевания функций уголовного преследования, защиты и разрешения дела. Следователь и прокурор не в состоянии одновременно осуще­ствлять эти функции. Их надо разделить между разными уча­стниками процесса с тем, чтобы каждый из них мог эффектив­но реагировать на неправомерную деятельность других.

Обязывая следователя выявлять "как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягча­ющие его ответственность обстоятельства", закон не учиты­вает, что следователь выработал определенную версию и ему психологически очень трудно отойти от нее, отбросить сомне­ния в ее правильности. Соединение в руках следователя раз­личных процессуальных функций неизбежно придает его дея­тельности односторонний обвинительный характер. Еще К. Маркс, отмечая неограниченные полномочия чиновника полицейского государства, писал: "Этот конкретный порок проходит через все наши учреждения. Так, например, в уголовном процессе судья, обвинитель и защитник соединены в одном лице. Это соединение противоречит всем законам психологии"'⁵. При про­ведении судебной реформы необходимо учитывать, что орган, ведущий уголовное преследование, не в состоянии осуществ­лять процессуальную функцию защиты.

Согласно УПК, уголовное дело прекращается, "если лицо, совершившее преступление, против этого не возражает". Не­виновный, зная о почти полном отсутствии у нас оправдатель­ных приговоров, может опасаться, что за необоснованным уго­ловным преследованием до суда последует обвинительный при­говор, и из двух зол предпочитает меньшее — прекращение дела. Сторонники прекращения дел по нереабилитирующим основаниям говорят, что незачем подвергать человека суду, что необходимо разгрузить суды. В этом случае вопрос о ви­новности орган уголовного преследования решает без судеб­ной проверки при недостаточности обвинительных доказа-

' СЗ РФ. 1996. № 15. Ст. 1768. ' СЗ РФ. 1996. № 50. Ст. 5679. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. М.,

1970. Т. 1. С. 26.

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

тельств, что противоречит демократическим принципам про­цесса.

Концепция судебной реформы в Российской Федерации в настоящее время имеет в виду всемерное внедрение принци­па состязательности в предварительное расследование¹.

Один из возможных путей формирования состязательного расследования — учреждение института следственных судей. В соответствии с ч. 3 ст. 123 Конституции РФ необходимо осво­бодить следователя от функции уголовного преследования, превратить его в судебного деятеля. Для этого собранные в результате оперативно-розыскных мероприятий сведения мож­но было бы представлять прокурору, с тем чтобы он форму­лировал и предъявлял обвинение, поддерживал его перед су­дебным следователем, а затем перед судом. В этом случае за­дачей следователя окажется полная, всесторонняя и объек­тивная проверка материалов, процессуально оформленных прокурором. Прокурор и обвиняемый будут использовать до­пустимые, годные средства и действовать как равноправные стороны. У следователя отпадает заинтересованность в созда­нии адвокату препятствий для оказания юридической помощи.

В соответствии со ст. 46 Конституции РФ суд должен раз­решать конфликты между обвинением и защитой в ходе рас­следования, рассматривать жалобы на решения и действия (или бездействие) органов уголовного преследования.

Постепенно суд будет в более полном объеме выполнять функции рассмотрения и разрешения всех вопросов, которые ставятся обвинением и защитой при проведении расследования².

Ликвидация в уголовном процессе стадии предания суду, не сделав реальностью состязательность и обеспечение прав обвиняемого, расширила полномочия судьи по поступившему в суд делу.

На данном этапе прокурор продолжает осуществлять функцию обвинения, ведь иначе он не избрал бы меру пресе­чения, не утвердил обвинительное заключение и не направил дело в "суд.

Судья также причастен к функции обвинения: он едино­лично решает вопрос о возвращении дела на дополнительное расследование для предъявления обвиняемому более тяжкого

' См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992.

С. 66—67, 87.

¹ См. там же С. 44, 66—67, 84, 92, 93.

§ 3. Значение принципа состязательности

обвинения и привлечения к уголовной ответственности новых лиц. Он обязан удовлетворять ходатайства об истребовании доказательств для изобличения обвиняемого, прекращать уго­ловные дела- по нереабилитирующим основаниям и т. д. Су­дья не обязан удовлетворять ходатайства о вызове для дачи объяснений лиц и представителей организаций, заявивших ходатайство. Такие действия судьи никакого отношения к принципу состязательности и обеспечения прав на защиту не имеют, и поэтому какие-либо основания для их сохранения отсутствуют.

Полагаем, что в демократическом процессе обязанность вручения копии обвинительного заключения должна лежать на прокуроре, а не на судье. Стороны должны иметь возмож­ность знакомиться с делом после его поступления в суд, а не после назначения судебного заседания. Сторонам необходимо обеспечить возможность давать судье личные объяснения по заявленным ходатайствам.

Кассационное производство, как и другие стадии, далеко от состязательности и равноправия сторон.

В кассационном производстве функция обвинения осуще­ствляется не только в виде оспаривания приговора. Проку­рор, а также потерпевший, гражданский истец и их предста­вители осуществляют функцию обвинения и тогда, когда счи­тают приговор правильным и настаивают на отклонении жало­бы, поданной в пользу обвиняемого. Обвинение может осуще­ствляться также в случае, если оспаривается не приговор, а иные решения суда (судьи).

Обвиняемый, его законный представитель, защитник, гражданский ответчик осуществляют функцию защиты в кас­сационном производстве путем обжалования решений суда первой инстанции или оспаривания неблагоприятных для об­виняемого требований прокурора, потерпевшего или других участников процесса. Однако на этой стадии уголовно-процес-суальный закон вопреки конституционному принципу состяза­тельности ограничивает возможности защиты.

Согласно ст. 335 УПК у прокурора нет препятствий для осуществления функции обвинения в заседании суда кассаци­онной инстанции'. Этому суду разрешено выносить свои опре-

' Закон позволяет участвовать в кассационном заседании и другим носи­телям функции обвинения: потерпевшему, гражданскому истцу и их пред­ставителям.

110 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

деления в отсутствие обвиняемого и его защитника. Участие последнего необязательно, он лишь "может участвовать" в кас­сационном заседании. Если обвиняемый содержится в предва­рительном заключении, то его участие в заседании в большин­стве случаев исключено, так как зависит от усмотрения суда.

После выступлений участников кассационного заседания прокурор дает "заключение" о законности решений суда пер­вой инстанции.

Таким образом, на наш взгляд, в стадии кассационного производства право обвиняемого на защиту и равноправие сто­рон вопреки Конституции РФ нарушается.

В связи с этим необходимо обеспечить обвиняемому, на­ходящемуся в предварительном заключении, право участво­вать в кассационном заседании. В настоящее время он лишен многих из прав, которыми наделены другие стороны. В силу принципа состязательности следует также обеспечить обяза­тельное участие защитника, поскольку при поступлении про­тестов прокурора, жалоб потерпевшего или гражданского ист­ца, как правило, ставится вопрос о преобразовании к худшему.

Согласно принципу состязательности у обвиняемого и его защитника не должно быть меньше прав на принесение част­ных жалоб, чем у прокурора на принесение частных протес­тов. Это вытекает иа положений ст. 2, ч. 1, ст. 19 и ч. 3 ст. 123 Конституции РФ.

Принцип состязательности должен соблюдаться при ис­полнении приговора и на других этапах движения дела.

Положениям р состязательности и равноправии сторон, предусмотренным Конституцией РФ, не соответствует и над­зорное производство.

На сегодня возможности сторон добиваться пересмотра судебного решения» вступившего в законную силу, в корне отличны. Протест прокурора влечет обязательный пересмотр судебных решений. Жалобы же всех других сторон могут слу­жить лишь поводом к принесению протеста в порядке надзора. Участие прокурора в заседании суда надзорной инстанции обя­зательно, а защитника и других сторон практически невоз­можно.

Протесты в порядке надзора, кроме прокуроров, прино­сят Председатель Верховного Суда РФ и его заместители, председатели Верховных судов республик, судов краев, обла­стей и других судов и их заместители. Такое положение не только противоречит принципу состязательности, но и ставит

§ 3. Значение принципа состязательности

под сомнение независимость и беспристрастность судей, рас­сматривающих протест руководителя своего или вышестоя­щего суда. Как свидетельствует практика, надзорные инстан­ции по протестам судов выносят постановления и определе­ния, ухудшающие положение обвиняемых.

В силу ч. 1 ст. 19, ч. 1 ст. 48 и ч. 3 ст. 123 Конституции РФ необходимо обеспечить право участия в заседании надзорной инстанции не только прокурору, но и другим сторонам и их представителям'.

В свое время М. С. Строгович писал: "Состязательность состоит в том, что суд рассматривает дело с участием сторон — обвинения и защиты, причем всеми правами стороны пользу­ется обвиняемый (подсудимый). Стороны — обвинитель, по­терпевший, подсудимый, защитник, а также гражданский истец и гражданский ответчик и их представители — наделе­ны равными процессуальными правами для отстаивания перед судом своих требований и утверждений, для оспаривания тре­бований и утверждений других сторон. Функции сторон — об­винения и защиты — отделены от функции суда, который в судебном разбирательстве, не являясь стороной, наделен ру­ководящей и решающей ролью"².

М. С. Строгович убедительно показал, что у суда и проку­рора одна и та же государственная задача — обеспечить вер­ховенство права, соблюдение законов, но конкретные про­цессуальные задачи, процессуальные функции у них, конеч­но, различны, иначе не было бы смысла в самостоятельном существовании этих государственных органов. И, разумеется, ни о каком правосудном приговоре нельзя было бы говорить, если для отстаивания своих интересов, доказывания своих вы­водов подсудимый имеет меньше прав, чем противоположная сторона — прокурор. Такой порядок означает легализацию су­дебных ошибок, неизбежно порождаемых привилегированным положением обвинителя.

Важно определить момент, с которого гражданин имеет право на помощь адвоката.

Необходимо предусмотреть в процессуальном законе обя­занность следствия выносить постановление о привлечении гражданина в качестве подозреваемого.

' См • Стецовский Ю. И. Уголовно-процессуальная деятельность защит­ника. М., 1982. С. 138—147.

² Строгович М. С. О состязательности и процессуальных функциях в со­ветском уголовном судопроизводстве // Правоведение. 1962. № 2. С. 107.

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

С момента ознакомления с постановлением подозреваемый узнает о своем процессуальном положении и приобретает ком­плекс прав, в первую очередь право на защиту.

Российский законодательный вопрос о праве подозревае­мого на защиту решен половинчато, так как предоставляет право на защитника не любому подозреваемому, а лишь тому, кто оказался под стражей — задержанному или арестованно­му (ст. 47 УПК).

Причина такого положения легко объяснялась до приня­тия Конституции РФ, когда, в отсутствие нормы о свидетель­ском иммунитете (ст. 51 Конституции), следователи и опера­тивники допрашивали фактически подозреваемого под угро­зой уголовной ответственности в качестве свидетеля. С введе­нием положений ст. 51 Конституции РФ такая практика стала давать сбои, а появление в кабинете следователя "свободного" подозреваемого вместе со своим адвокатом поставило следо­вателя перед выбором — либо провести допрос в присутствии адвоката, либо оформить отказ допрашиваемого от дачи пока­заний до предъявления обвинения.

Отсюда следует такое наше предложение законодателю — принять норму, по которой любой подозреваемый имеет пра­во на защитника. Разумеется, этот вопрос может быть решен только в комплексе с первым нашим предложением — обязан­ностью следствия выносить постановление о привлечении лица в качестве подозреваемого. При такой определенности в про­цессуальном положении подозреваемого четко обозначается момент появления его права на адвоката.

Затронем еще одну актуальную проблему защиты подозре­ваемого. В ее основе лежит положение ст. 48 Конституции РФ:

"Каждый задержанный... имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента... задержания..." Как пони­мать эту норму?

Нетрудно заметить, что ключевым здесь является поня­тие "задержанный", поскольку момент признания человека за­держанным и есть момент появления его права на защитника.

Термины "задержание", "задержанный" известны уголов-но-процессуальному и административному законодательству. Именно в них предусмотрены ситуации, когда правоохрани­тельный орган применяет к лицу, совершившему правонару­шение, меру государственного принуждения в виде кратко­временного (измеряемого в часах) Лишения свободы. В уголов-

§ 3. Значение принципа состязательности 113

ном процессе — это задержание подозреваемого в порядке ст. 122 УПК сроком до 72 часов, а административное задержа­ние в порядке ст. 240—242 КоАП РФ сроком, как правило, не более трех часов.

Задержание, будь оно уголовно-процессуальном или ад­министративным, юридически возникает тогда, когда в отно­шении задержанного составляется специальный правовой акт, именуемый протоколом задержания. С момента его оформле­ния начинается задержание, а также появляется задержан­ный, и, следовательно, с этого момента задержанное лицо приобретает право на защитника согласно ст. 48 Конституции РФ. Так выглядит прямой правовой анализ понятий "задержа­ние" и "задержанный" с точки зрения действующего уголов-но-процессуального и административного законодательства.

Однако проблема задержания и, соответственно, права задержанного на защитника предстает принципиально по-ино­му при ее практической реализации.

Говоря о задержании, необходимо различать два его вида:

задержание физическое (фактическое) и задержание процес­суальное (юридическое). Если первое есть поимка, захват, доставление человека в милицию, то второе — оформленное протоколом решение правоохранительного органа о задержа­нии доставленного лица на определенный законом срок.

И как бы быстро ни решался вопрос о правовом закрепле­нии факта физического задержания, эти ситуации во време­ни не совпадают. В абсолютном большинстве случаев лицо некоторое время существует в положении физически задер­жанного, прежде чем станет задержанным процессуально. Подчеркнем, что весь срок от физического задержания до процессуального человек фактически остается арестованным. Причем он не просто находится под стражей, а подвергается интенсивной "обработке" оперативниками, следователь прово­дит с ним следственные действия: допросы, опознание, полу­чение образцов для экспертизы и др.

Отсюда с неизбежностью следует вопрос: когда задержан­ный приобретает конституционное право на защитника — с момента физического или процессуального задержания?

Обращаясь к ст. 48 Конституции РФ, следует однозначно утверждать, что лицо является задержанным с момента фи­зического его удержания работниками милиции и, следова­тельно, с этого момента у задержанного возникает право на

Глава 4 Адвокатура и судебная власть

отстаивание своих интересов с помощью квалифицированного специалиста — адвоката (защитника). Такая трактовка влечет пересмотр многих норм действующего уголовно-процессуаль-ного и административного законодательства, в частности За­кона РФ "О милиции". В нем должны быть закреплены прави­ла физического задержания лица в связи с административным правонарушением и уголовным преступлением. Поскольку ра­ботники милиции, осуществляющие физическое задержание, впервые реально ограничивают свободу человека, то именно они и должны немедленно объявить задержанному его право­вое положение в данной ситуации и обеспечить реализацию этих прав. К сожалению, до настоящего времени данная про­блема своего решения не получила.

Хотелось бы также отметить, что — у нас уже как бы стало процессуальной нормой — следствие и обвинение дик­туют суду свои условия "игры". Защита и обвинение с первых шагов в неравных условиях. В судебном процессе все начина­ется с зачитки судьей (!) обвинительного заключения. Можно предположить, что суд уже имеет до разбирательства свое мнение и обвиняет. Адвокату же слово на первом этапе обыч­но не предоставляется, хотя по логике равенства сторон это необходимо.

Наше уголовно-процессуальное законодательство предо­ставляет широчайшие возможности для содержания подозре­ваемых, обвиняемых под стражей до вступления в силу су­дебного^ приговора. Часть 2 ст. 96 УПК позволяет арестовы­вать обвиняемых "по мотивам одной лишь опасности преступ­ления". Свобода до суда не рассматривается нашими судами как неотъемлемое право человека. Росту числа заключенных в какой-то степени способствует и новый Уголовный кодекс РФ, упраздняющий, в частности, отсрочку исполнения приговора осужденным к наказанию в виде лишения свободы до трех лет.

На наш взгляд, столь огромное количество людей за ре­шеткой не только ничем не оправданно, но и чревато серьез­ными социальными конфликтами. Избежать этого можно, обес­печив соблюдение прав и свобод человека, предоставленных Конституцией РФ. Прежде всего, это реальная, а не деклари­руемая, состязательность сторон в судопроизводстве, обяза­тельное участие адвокатов на всех стадиях: от предъявления обвинения до исполнения наказаний, общественный контроль

§ 3 Значение принципа состязательности

за соблюдением прав заключенных, совершенствование дру­гих, более мягких, чем арест, мер пресечения, использова­ние процедур примирения нарушителя и пострадавшего под судебным контролем.

По нормам Международного пакта о гражданских и по­литических правах обвинение должно предъявляться аресто­ванному "в срочном порядке", суд обязан "безотлагательно вынести постановление относительно законности его задер­жания". Каждый имеет право "быть судимым без неоправдан­ной задержки". И все это должно осуществляться с непремен­ным участием адвоката. Более того. Парламентская ассамблея Совета Европы в начале 1996 г. в своем заключении по заявке России на вступление в Совет Европы особо отметила необхо­димость защиты статуса адвоката в нашей стране законом, учреждения профессиональной коллегии адвокатов, безотла­гательного улучшения "по сути нечеловеческих условий со­держания во многих следственных изоляторах".

Очень часто на практике в роли обвинителя оказывается суд, причем задолго до вынесения приговора. Речь идет о слу­чаях, когда суд, руководствуясь ст. 232 УПК, возвращает уго­ловное дело для дополнительного расследования. Поступить таким образом закон предписывает суду в связи с неполнотой произведенного дознания или предварительного расследова­ния, при нарушении органами дознания и следствия уголовно-процессуального закона, обнаружении оснований для предъяв­ления нового или ужесточения предъявленного обвинения (как в отношении обвиняемого, так и в отношении других лиц), а также при неправильном соединении или разъединении дела.

Но разве в каждом таком случае суд не уподобляется бдительному прокурору, который как раз и обязан осуществ­лять надзор за законностью ведения дознания и предваритель­ного расследования? Конечно, уподобляется. А не замечают эту несуразность многие юристы лишь в силу привычки, вос­питанной годами тоталитарного режима, когда суд рассматри­вался как один из элементов правоохранительной системы, наряду с теми же органами МВД и прокуратурой.

Но сегодня мы живем в другой стране, при новой Консти­туции, признавая приоритет международного права над наци­ональным! И мириться с печальным наследием прошлого, при­нижением адвокатуры и роли суда нет оснований и резона.

Глава 4. Адвокатура и судебная власть