Итак, идея длящейся добросовестности - фантазия, оторванная от реальной жизни и не имеющая почвы в законе, который тоже ведь написан для жизни. 36 страница

В силу п. 2 ст. 166 ГК требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Суд вправе применить такие последствия по собственной инициативе.

Здесь обращают на себя внимание сразу два момента. Во-первых, речь идет о "применении последствий недействительности сделки". Эта формулировка носит, конечно, отсылочный характер и сама по себе конкретного притязания не создает.

Во-вторых, упоминание "заинтересованных" лиц заставляет также предположить, что норма п. 2 ст. 166 ГК, дающая возможность любым лицам поставить перед судом вопрос о применении последствий ничтожной сделки, непосредственно направлена на защиту интереса, а не права <1>.

--------------------------------

<1> Если исходить из того, что реституция, как я пытаюсь показать (такая позиция высказывается и другими цивилистами), не является средством защиты права (это возможно лишь факультативно), то истец и не должен доказывать свое право как условие предъявления иска.

Если же взять нормы о последствиях ничтожной сделки, прежде всего норму ст. 167 ГК, то легко заметить, что здесь "любые лица" исчезают, и субъектами присуждения, лицами, имеющими право на возврат "всего, полученного по сделке", остаются только стороны сделки и никто другой; никаких прав не дается в том числе собственнику вещи, если он не был стороной ничтожной сделки. Чтобы все же дать возможность собственнику заявить иск в своем праве на возврат имущества на имя собственника, а не стороны в сделке, нужно, значит, решительно выйти из рамок ст. 167 ГК.

Этот подход и демонстрирует В.В. Витрянский, приводя в его обоснование следующие аргументы:

1. Недействительная сделка "не порождает никаких правовых последствий, а стало быть, и титула собственника у добросовестного приобретателя".

2. Применение реституции само по себе не ущемляет интересов приобретателя, так как она имеет двусторонний характер.

3. "Гражданское право не ограничивает собственника в выборе способа защиты нарушенного права и не ставит использование общих способов защиты гражданских прав в зависимость от наличия возможности использовать специальные вещно-правовые способы защиты".

4. Выбор средства защиты зависит от усмотрения самого собственника <1>.

--------------------------------

<1> Совершенно противоположно суждение Д.М. Генкина по тому же поводу: "Нельзя допустить, чтобы истец по своему произволу изменял последствия различных правовых отношений, установленные законом" (Генкин Д.М. Право собственности в СССР. С. 197). В этом же плане высказывается и Е.А. Суханов: "...наше законодательство в этом отношении не дает собственнику возможности выбора вида иска... при наличии между участниками спора договорных или иных обязательственных отношений нельзя предъявлять вещно-правовые требования в защиту своих прав" (Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации / Брагинский М., Витрянский В. и др. М.: Спарк, 1995. С. 314).

5. "Фигура добросовестного приобретателя" появляется лишь в связи с виндикационным иском и не имеет отношения к механизму реституции <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. С. 813.

Рассмотрим эти доводы.

Прежде всего, неверно, что недействительная сделка не порождает "никаких правовых последствий". Она, будучи исполненной хотя бы в части, устанавливает правоотношения в связи с реституцией, которые далеко не просты, что видно уже хотя бы из содержания возникшей на почве права на реституцию дискуссии. Имеются и иные последствия, о которых говорится в следующей главе.

Добросовестный приобретатель действительно не становится собственником <1>, но это отнюдь не значит, что он не имеет защиты, ведь он начинает владеть для давности и с этого момента располагает определенной и уважаемой законом позицией.

--------------------------------

<1> Трудно согласиться поэтому с А.П. Сергеевым в том, что "приобретатель становится собственником вещи" (Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. 2-е изд. Ч. 1. С. 451). Если это так, то непонятно, в чем разница между действительной и недействительной сделками. Непонятно также, зачем введена приобретательная давность, если добросовестный приобретатель и без истечения указанных в законе сроков становится сразу собственником.

После принятия поправки к ст. 223 ГК можно указать на случаи выбытия вещи из владения собственника помимо его воли, что даже при всей неуклюжести механизма ст. 223 ГК исключает право собственности на стороне приобретателя. Кроме того, ст. 223 ГК курьезным образом не затрагивает судьбы движимых вещей и тем самым исключает их из своей сферы. Но дело даже не в этом. Норма ст. 223 ГК не в состоянии привести к действительности отчуждения вещи лицом, которое не имеет на то право. Именно поэтому возникновение собственности у приобретателя обусловлено рядом фактов, в том числе наличием доброй совести, возмездностью, утратой владения собственником по своей воле и др. Если бы сделка была действительна, то никакие дополнительные факты, кроме самой сделки и ее надлежащего исполнения, для возникновения права собственности в лице приобретателя не требовались бы.

Распространенное заблуждение, что в норме ст. 223 ГК воспроизводится известный германскому праву механизм вещного договора и это якобы позволяет приобрести собственность от неуправомоченного лица, неверно. Если вещь по вещному договору передается лицом, которое не вправе ею распорядиться, то такой вещный договор собственности у приобретателя не создает.

Наиболее точное понимание механизма действия нормы п. 2 ст. 223 ГК сводится, как уже говорилось, к мгновенному приобретению права собственности по давности (отсюда близость этого механизма к ст. 234 ГК).

Верно, что "фигура добросовестного приобретателя" известна вещному праву, но она, как уже отмечалось, продукт не столько вещного права, сколько оборота. Что касается заключения сделок, то и здесь по соображениям оборота добросовестность (вне связи с приобретением) имеет юридическое значение <1>, как и в представительстве.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

<1> О значении добросовестности стороны, совершающей сделку с юридическим лицом по ст. 174 ГК, см., например: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. С. 818 - 819.

Нельзя, впрочем, не согласиться с М. Брагинским и В. Витрянским в том, что механизм реституции безразличен к добросовестности как таковой. В этом смысле вызывает только недоумение замечание Д. Тузова: "Считалось, что при реституции добросовестность приобретателя учитываться не должна. В работах некоторых авторов (В.В. Витрянского, К.И. Скловского) даже предпринималась попытка дать этому положению теоретическое обоснование" <1>. Дело в том, что добрая совесть обнаруживает себя лишь при противопоставлении праву другого лица. Если сталкиваются два лица, заведомо не имеющих права на вещь (например, при отчуждении чужой вещи без правомочия), то добрая совесть утрачивает всякий смысл в отношениях таких сторон, так как ни одна из них не делает заявления о своем праве на вещь, исключая тем самым необходимость возражения о доброй совести. Поэтому попытки ввести добрую совесть в механизм реституции приводят к аннулированию самого этого механизма (именно к таким выводам, впрочем, и приходит Д. Тузов), но тогда непонятно, зачем вмешиваться в дискуссию о содержании и особенностях реституции, если думать, что ее не существует. Смысла в таком участии не больше, чем в тонких суждениях воинствующего атеиста о сорте вина, в которое обратилась вода при известных евангельских обстоятельствах.

--------------------------------

<1> Тузов Д.О. Реституция в гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1999. С. 14.

Хочу также заметить, что добрая совесть становится обстоятельством, имеющим юридическое значение не в результате теоретических изысканий, а исключительно по воле законодателя, или, как хорошо сказал Л. Эннекцерус, по произволу законодателя. Поэтому если в норме о реституции нет упоминания доброй совести, то Д. Тузову следует упрекать в этом не тех цивилистов, которые толкуют закон в точном соответствии с его содержанием, а законодателя, который не высказал на то своей воли.

Третий и четвертый аргументы из высказанных выше В. Витрянским - о праве лица самостоятельно избирать средства защиты его права, не считаясь с известной еще римскому праву субординацией исков <1>, - нет смысла обсуждать, пока не доказано главное: что собственник вообще вправе вмешаться в правоотношения по реституции и перевести возврат вещи в порядке ст. 167 ГК на себя.

--------------------------------

<1> Можно привести весьма резкую оценку такого подхода, данную А.П. Сергеевым: "К сожалению, в последние годы под судебную практику, допускающую смешение элементарных понятий, в частности разрешающую свободную замену договорного требования виндикационным иском, переход от виндикационного притязания к иску о признании сделки недействительной и т.д., пытаются подвести теоретическую базу в виде рассуждений о свободном выборе истцом предусмотренных законом средств защиты. Данный подход носит ненаучный характер и ни к чему, кроме негативных последствий, в конечном счете привести не может" (Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. 2-е изд. Ч. 1. С. 445).

Перейдем пока к другой проблеме, которая обозначена автором рассматриваемой концепции второй по порядку и сводится к тому, что интересы приобретателя вещи в двусторонней реституции пострадать никак не могут.

С этим невозможно согласиться.

Ведь и собственник имеет иск к отчуждателю вещи, нарушившему самим актом отчуждения чужого имущества его право (обычно это договорный иск, реже кондикция). Но если собственник предпочитает иск не к нарушителю его права, отвечающему как в сумме стоимости вещи, так и в размере убытков, а к лицу невиновному, значит, он понимает, что нарушитель не в состоянии возместить его потери. Но это означает, что еще меньше надежд остается у приобретателя искать у того же лица компенсации.

Особенно трудно понять справедливость конструкции, когда предъявлять иск к нарушителю предлагается не тому лицу, чье право нарушено, а тому, которое оказалось последним обладателем вещи (требуются большие усилия, чтобы избежать здесь употребление слова "крайний").

Но ведь мы уже затрагивали эти же проблемы и именно в связи со справедливостью при обсуждении "статической и динамической" обеспеченности собственности в обороте.

Действительно, мы оказались в знакомой ситуации столкновения в обороте двух заслуживающих защиты позиций. Эта коллизия не обсуждалась цивилистами, представленными Б.Б. Черепахиным, лишь в силу специфики нормы ст. 167 ГК. Это, впрочем, не должно означать, что к нашей проблеме неприменимы общие подходы, выработанные правом для разрешения коллизии "статики и динамики" собственности.

Известно, что в такой ситуации аргументация в пользу каждой из сторон - и собственника "в покое", и собственника "в обороте" - имеет практически тождественные основания. Поэтому выбор между ними и называется выбором "меньшего зла" <1>.

--------------------------------

<1> Напомню, что одно из рациональных объяснений ограничения виндикации как наименьшего зла состоит в том, что остается возможность возмещения за счет лица, которому вверено имущество (см.: Черепахин Б.Б. Указ. соч. С. 96). При этом большинство цивилистов указывают также либо на то, что здесь собственник отвечает за выбор лица, которому вверено имущество, либо на то, что собственник имеет больше возможностей предупредить незаконное отчуждение вещи, чем третье лицо - узнать о незаконности сделки.

Попробуем определить, какой же выбор сделан законодателем в нашем случае.

Буквальный смысл ст. 167 ГК, которая остается, когда ясно осознана исключающая совершенный, идеальный выбор ситуация, единственной почвой для умозаключений, не позволяет увязать право на возврат вещи с какими-либо иными лицами, кроме сторон в сделке. Это вытекает как из того, что возврат имущества следует "каждой из сторон" в сделке и никому иному, так и из того, что при этом ни слова не говорится о наличии какого-либо права на это имущество как об условии, позволяющем требовать его возврата.

На этом прямой анализ нормы ввиду ее ясности завершается. Попробуем продолжить его, идя от обратного.

Представим, что собственник потребовал, как это указано в ст. 166 ГК, применить последствия ничтожной сделки, понимая это так, что вещь нужно передать ему. Но ведь в том же процессе обязательно участвует и лицо, отчуждавшее ту же вещь. Оно также, ссылаясь на ст. 167 ГК, потребует передать вещь ему. Очевидно, что эти два требования исключают одно другое. Причем требование отчуждателя о возврате ему всего полученного другой стороной по сделке, буквально совпадающее с содержанием нормы, никак не может быть отклонено.

Если все же суд вопреки прямому смыслу закона присудит вещь собственнику, а отчуждателя заставит выплатить компенсацию приобретателю, то такое присуждение, без сомнения, невозможно назвать двусторонней реституцией, как потому, что оно не восстанавливает первоначальное положение (ведь первоначально, до сделки, вещь была у отчуждателя), так и потому, что это присуждение лишено встречности, характерной для двусторонней реституции. Возникает и процессуально немыслимая карусель лиц, участвующих в деле: собственник - только истец, отчуждатель - только ответчик, а приобретатель здесь сразу и истец (к отчуждателю), и ответчик (перед собственником). Кроме того, суд вынужден применять два разных материальных закона: собственника защищать на основании его права собственника, а приобретателя - на основании его позиции стороны ничтожной сделки. Невозможно не заметить в таком течении процесса недопустимых противоречий, порой доходящих до абсурда.

Для смягчения очевидных трудностей и понимая "опасения, вызываемые широким применением собственником такого способа защиты, как признание всех совершенных сделок по отчуждению его имущества недействительными", В. Витрянский предлагает ограничить требование собственника о возврате незаконно отчужденной вещи от добросовестного приобретателя только "одной сделкой", не затрагивая "второй, третьей, четвертой и т.д." сделок <1>. Конечно, изяществом такая конструкция не отличается. В ней, кроме того, заметен изъян, который не может не добавить сомнений в продуманности всей концепции. Видно, что автор говорит об иске собственника "о признании сделки недействительной", предлагая ограничить действие этого иска только "первой" сделкой. Но ведь продажа чужой вещи в российском праве - ничтожная сделка, и она недействительна без оспаривания. Значит, независимо от намерений собственника "второй", "третий" и т.д. приобретатель оказываются в том же положении, что и "первый". Но в этом случае трудно понять, почему им дается такое преимущество, как иммунитет от изъятия добросовестно приобретенной вещи по требованию собственника.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая. С. 814 - 815.

Больше оснований для другого предположения, и именно такие примеры иногда дает практика: собственник на основании ст. 166 ГК требует привести стороны в первоначальное положение и вернуть его имущество отчуждателю. Например, арендодатель, узнав, что арендованное имущество продано, но покупатель действовал добросовестно, требует передать имущество продавцу, т.е. арендатору. Понятно, что в этом случае интерес собственника достаточно защищается, ведь он имеет против арендатора полноценное обязательственное требование о выдаче вещи при прекращении аренды.

Если процесс приобретает такое содержание, то едва ли можно найти аргументы, запрещающие суду вынести решение о возвращении сторон в первоначальное положение, тем более что суд может это сделать и по своей инициативе.

Остается, впрочем, проблема исполнения решения. Ведь независимо от того, кем поставлен вопрос о применении реституции, истцом, обладающим требованием возврата вещи, все равно остается отчуждатель. Соответственно на стадии исполнения он превращается во взыскателя. Здесь уже инициатива иных лиц исключена. Практически возможны и в известных случаях даже ожидаемы ситуации, в которых такой взыскатель откажется от взыскания. Именно с учетом такого варианта развития событий суд и принимает решение о реституции, когда об этом не просят сами стороны ничтожной сделки <1>. Только здесь в полной мере становится ясным и правило п. 2 ст. 166 ГК: хотя любое заинтересованное лицо может требовать применения механизма реституции, окончательное решение о том, применять ли реституцию, остается в этом случае за судом.

--------------------------------

<1> Впрочем, В.Ф. Яковлев еще более ограничительно толкует эту норму, полагая, что суд по своей инициативе применяет последствия недействительной сделки в случае нарушения публичного интереса (ст. 169 ГК) (см.: Яковлев В.Ф. Принуждение в гражданском праве // Проблемы современного гражданского права: Сб. статей / Под ред. В.Н. Литовкина и В.А. Рахмиловича. М., 2000. С. 218 - 219).

Теперь имеет смысл вернуться к вопросу о праве на иск по ст. 166 ГК РФ, который мы уже несколько раз затрагивали.

Нетрудно заметить, что наибольший потенциал ограничения тенденции аннулирования сделок заложен именно в ст. 166 ГК РФ. Эта норма позволяет ограничить возможности оспаривания сделок с точки зрения наличия у истца интереса, т.е. права на иск.

В качестве примера можно привести такой спор.

Определением Люберецкого районного суда Московской области от 25 октября 2000 г. наложен арест на расположенный в Мытищинском районе земельный участок, принадлежащий Л. Определение о наложении ареста вынесено судом в процессе рассмотрения дела по иску К. к Л. о взыскании долга, возникшего из договора займа. Фактически, однако, определение об аресте не было своевременно исполнено, и запись об аресте была внесена в ЕГРП только к осени 2001 г. Но до этого Л. продал земельный участок с некоторыми постройками П., а П. в установленном порядке возвела на купленном участке жилой дом. Лишь после этого был наложен арест.

Есть сомнения, впрочем, что арест все же наложен. Дело в том, что из исполнительного производства никак не было видно, что П. является фактическим владельцем участка с лета 2000 г., хотя именно так было на самом деле. Между тем в силу ст. 142 ГПК РФ определение об обеспечении иска приводится в исполнение в порядке, установленном для исполнения судебных постановлений. В соответствии со ст. 51 Закона РФ об исполнительном производстве арест на имущество должника состоит из описи имущества, объявления запрета распоряжаться им. Арест применяется при исполнении определения суда о наложении ареста на имущество и находящееся у должника или других лиц.

В соответствии со ст. 48 Закона об исполнительном производстве если имущество находится в момент исполнения определения об аресте у других лиц, то обращение взыскания производится по определению суда и в присутствии понятых. Следовательно, арест так или иначе предполагает установление приставом власти над объектом, что означает вмешательство в осуществление владения, которое в данном случае осуществлялось П. Поэтому заочный арест представляется невозможным <1>.

--------------------------------

<1> См. также главу о защите владения от изъятия административным порядком.

К. оспорила сделку об отчуждении земельного участка как ничтожную, нарушающую арест. Однако решением Мытищинского городского суда в этом иске отказано.

Полагаю, что с этим решением следует согласиться по ряду причин. Во-первых, П., видимо, является добросовестным приобретателем земельного участка, и, стало быть, виндикационный иск к ней невозможен. Кроме того, право П. на возведенный ею дом подчиняется правилам о первоначальном приобретении собственности и потому не зависит от прав предшественников. Но невозможно продать с торгов земельный участок отдельно от дома. Снести же дом оснований не имеется, так как он не является самовольным строением. Следовательно, арест утрачивает смысл, так как не обеспечивает исполнения решения. Однако бессмысленность ареста сама по себе важна лишь при рассмотрении иска об освобождении имущества от ареста. А в этом споре можно сослаться лишь на отсутствие права на иск у истца, т.е. отсутствие интереса, подлежащего защите. Отсутствие интереса не означает, что право истца не было нарушено, а означает только то, что нарушенное право не может быть восстановлено тем иском, который на самом деле предъявлен.

Защита права в этом, как и в других случаях, когда арест не смог исключить добросовестного приобретения арестованного имущества, сводится к вопросу о причинах ненадлежащего исполнения акта об аресте. Если это произошло по вине должностных лиц, то они могут нести ответственность в рамках ст. 1069 ГК.

Но вывод, следующий из решения суда (при этом не важно, насколько отчетливо артикулирован этот вывод самим судом), следует особо подчеркнуть: даже если сделка сама по себе и незаконна, но истец не имеет права на иск, в иске следует отказать. В том и состоит отличие частного права от публичного, что суд защищает в нем права участников оборота, а не законность. Правило о том, что незаконная сделка или незаконный акт не нуждаются в специальном оспаривании, означает не более того, что если в ходе рассмотрения спора обнаружится незаконность сделки, то суд может так ее и квалифицировать. Здесь важно не право суда (кстати, не иного органа или лица) назвать незаконную сделку ничтожной, а то, что это возможно только в рамках спора и, следовательно, лишь в той мере, в какой это признание ничтожности необходимо для защиты частного права. Отсутствие подлежащего защите права (интереса) делает невозможным признание сделки ничтожной даже при очевидности несоответствия ее закону. Понятно, что такой вывод с трудом уживается с сознанием (или чаще с подсознанием), ориентированным на примат всего государственного перед частным.

По буквальному смыслу ст. 166 ГК РФ заявляемое требование должно быть требованием о применении последствий недействительной сделки. Даже в том случае, когда заявляется иск о признании сделки недействительной (как ничтожной, так и оспоримой), закон все же исходит из того, что оспаривание сделки означает применение последствий ее недействительности. Это прямо следует из содержания ст. 12 ГК. Но и те нормы § 2 гл. 9 ГК, которые не описывают прямо последствий недействительности сделок (как, скажем, нормы ст. ст. 173, 174 ГК), предполагают применение последствий недействительности, причем не только для тех случаев, когда действие сделки отменяется на будущее.

Имеются в виду и те последствия, которые связаны с передачей имущества по недействительной сделке.

Выше обсуждался вопрос о праве на получение имущества, присужденного в порядке реституции. Но практика поставила и другой вопрос - о праве заявить иск о признании сделки недействительной без требования о возврате имущества.

Известно немало исков, заявляемых, например, органами по управлению государственным имуществом, о признании недействительными договоров о приватизации государственного имущества без заявления требований о возврате самого имущества.

В некоторых случаях такая позиция истцов может быть объяснена тем, что к моменту предъявления иска приватизированное имущество перешло к третьим лицам либо существенно изменено, что влечет, во всяком случае, необходимость расчетов по правилам о неосновательном обогащении при возврате имущества, если не будет установлено, что объект утратил идентичность и является другим.

Нельзя не заметить, что заявление иска о признании сделки недействительной без применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК, содержит немалый коррупционный потенциал, особенно когда единственным результатом иска является создание юридической неопределенности в хозяйственной деятельности ответчика без намерения государственного органа действительно получить спорный объект в управление и заняться его эксплуатацией. Такая ситуация, конечно, прямо указывает на норму п. 1 ст. 10 ГК, хотя применение правила о злоупотреблении правом против публичных органов, конечно, никак нельзя считать обычной судебной практикой. Поэтому целесообразно обсудить и другие аспекты таких исков.

На мой взгляд, закон в любом случае не позволяет заявить одно только изолированное требование о признании сделки недействительной без требования о применении последствий недействительности сделки. Во-первых, это прямо вытекает из ст. 12 ГК. Во-вторых, норма ст. 166 ГК требует определить интерес истца в предъявлении иска как условие его удовлетворения. Но интерес увязан законом именно с применением имущественных последствий. Если истец не требует возврата имущества, расчетов за переданное по недействительной сделке по правилам ст. 167 ГК, то суду невозможно определить, имеется ли интерес, в том числе публичный, в заявлении иска. Например, далеко не очевидно, что в любом случае аннулирование сделки приватизации отвечает публичному интересу (понятому как интерес всего общества даже при отождествлении публичного интереса с интересом государства, что для отечественного правосознания - самое обычное и даже поощряемое заблуждение). Государство, как не отрицают и самые узкие и односторонние поклонники державности, при прочих равных условиях хозяйствует хуже, чем частное лицо. Кроме того, применение нормы ст. 167 ГК, как уже указывалось, требует не только возврата бюджетом полученного при приватизации от покупателя, но и компенсации неосновательного обогащения (ст. ст. 1103, 1102 ГК), включающего и необходимые улучшения имущества, и сбережение за счет тех расходов, которые ответчик нес в течение срока эксплуатации. Только сопоставление всех этих факторов и позволяет сказать, имеется ли интерес в реституции. Понятно, что интерес, поскольку он приобретает юридическое значение в гражданско-правовых отношениях, имеет объективное выражение и не может отождествляться с желанием или убеждениями истца.

Следовательно, если истец заявляет только иск о признании сделки недействительной, но не требует применения последствий недействительности сделки и если суд по своей инициативе не применяет этих последствий (тем самым признавая наличие публичного интереса), в иске следует отказывать из-за отсутствия у истца интереса в смысле ст. 166 ГК.

Этот вопрос возник и при обсуждении права налоговых органов на аннулирование сделок налогоплательщиков по ст. 169 ГК РФ по мотиву уклонения от уплаты налогов, расцениваемого истцами как нарушение основ правопорядка.

Наиболее важным и острым вопросом оказался вопрос о пределах действия нормы ст. 169 ГК РФ, поскольку несколько лет назад явственно обнаружилась тенденция к расширению сферы применения этого механизма.

Длительное время норма о сделке, нарушающей основы правопорядка и нравственности, известная всем гражданским кодексам России, оставалась малоприменимой. Но в последние годы целый ряд дел, среди которых немало весьма крупных как по масштабам тех договоров, которые стали предметом спора, так и по общественному значению, обозначил практическую актуальность нормы.

Норма о сделках, нарушающих основы правопорядка и нравственности (антисоциальных сделках), никогда не понималась как естественная, вытекающая из иных норм частного права, находящаяся с ними в системной связи. Напротив, она выпадает из ГК и обычно вызывает осторожное отношение юристов по двум причинам.

Во-первых, она рассматривается скорее как норма права публичного. На принадлежность ее к публичному праву указывает прежде всего санкция этой нормы - конфискация исполненного по такой сделке. Кроме того, она, как правило, связана с публичным, чаще всего - уголовным правонарушением. Нужно заметить, впрочем, что характер этой связи до сих пор не подвергался подробному анализу.

Во-вторых, что еще важнее, норма опирается на такое неопределенное понятие, как "основы правопорядка и нравственности".

Это понятие не дано законом, а является, как говорил И.А. Покровский, "внезаконным критерием", ограничивающим свободу договора <1>. Великий русский цивилист с одобрением указывает на то, что авторы ГГУ отказались от "внезаконной" и невнятной конструкции "общественного порядка", понимая нарушение этого порядка как нарушение прямых законодательных запретов <2>. Однако предположение И.А. Покровского, что понятие "общественного порядка" является "фигурой вымирающей" в современном гражданском праве, оказалось, к сожалению, опровергнутым российским законодателем.