III. Распределение личной родительской власти
Права родителей (II) принадлежат по закону, понятно, обоим родителям – отцу и матери. Но возникает основной вопрос, как осуществляют свои права родители: вместе, или предпочтение дается отцу перед матерью.
1. Наши законы не дают прямого ответа в отношении законных детей, при совместной жизни родителей.
В целом ряде статей (ст. 164 и сл., 172 и сл.) они безразлично говорят о власти родителей, не отдавая предпочтения отцу перед матерью, чем молчаливо признают, что конституция русской семьи покоится на равноправии родителей. Тем не мене, сенат признает преимущественное право за отцом при совместной жизни супругов (90/18). Это право отца сенат доказывает следующими соображениями. 1) Отец как муж есть глава семьи, в состав коей входит и жена. Следовательно, жена, как подвластная, не может одновременно с мужем стоять во главе той же семьи. 2) Далее, по мнению сената, одна и та же власть в одно и то же время, в одинаковой степени, двум лицам принадлежать не может, – одно из них должно иметь предпочтение; а т.к. мужу отдается предпочтение по отношению к жене, то муж должен иметь предпочтение и как отец. Приведенные соображения сената вызывают, однако, сомнения, а в особенности, последнее. Известно, что одна и та же власть, в одно и то же время, в одинаковой степени может принадлежать не только двум лицами, но и многим, напр., соопекунам. Далее, и главенство мужа не означает еще непременно главенства мужа как отца, ибо супружеская власть, несомненно, отлична от власти родительской. Наконец, главенство мужа в семье ни в чем, напр., не сказывается в отношении имущества жены; наоборот, жена вправе быть кредитором мужа. Следовательно, и мать может быть равноправной с отцом, если закон не предоставляет отцу преимущества перед матерью. Впрочем, сенат в том же самом решении делает отступление от тех выводов, к которым он пришел. Если жена, как подвластная, обязана мужу неограниченным послушанием, согласно ст. 107, то таким же послушанием она должна быть обязана и как мать. А между тем сенат разъясняет, что «преимущественное право на воспитание детей принадлежит отцу, как главе семейства, доколе суд не решит, что ввиду особых обстоятельств, польза детей требует воспитания их матерью» (90/18). Таким образом, с помощью суда мать может оказаться непослушной отцу как главе семейства. Что же касается передового права, то оно продолжает еще стоять на точке зрения признания за отцом преимущественной власти, хотя и под контролем опекунских учреждений (германское и швейцарское). Проект, вслед за германским уложением, также ограничивает власть матери при жизни отца (ст. 409), но такое решение вопроса следует признать новшеством, не основанным на законе[см. сноску 85]. Напротив, Калифорнское уложение прямо постановляет: «когда родители друг против друга требуют предоставления себе присмотра за дитятей или опекунства, то ни один из родителей не имеет на то преимущественного права…» (п. 2 ст. 206). Точно так же нью-йоркский закон 1896 г. считает родителей совокупными опекунами детей.
2. Гораздо прогрессивнее наше право в распределении родительской власти в других случаях, кроме рассмотренного (1).
1) Распределение родительской власти (оставление детей при родителе), в отношении несовершеннолетних детей от недействительных браков, зависит от соглашения родителей (п. 1 ст. 1312). В противном случае, власть вручается тому из родителей, который вступил в брак добросовестно (п. 2 ст. 1312); но опекунское установление для блага детей вправе поступить иначе (п. 3 ст. 1312). Точно так же, хотя по смерти родителя, у которого были оставлены дети, а также в случаях лишения его родительской власти или невозможности осуществления им этой власти, находившиеся при нем дети поступают под власть другого родителя, но и в этом случае подлежащее опекунское установление вправе ради блага детей назначить особого над ними опекунства.
2) Далее, отдавая преимущество матери перед отцом в отношении внебрачных детей и признавая право отца, содержащего этих детей, на надзор за их содержанием и воспитанием, закон, в случае разногласия родителей в вопросах воспитания и содержания детей, предоставляет решение этого разногласия подлежащим опекунским установлениям (ст. 13210)[см. сноску 86].
3) Что касается, наконец, распределения родительской власти в отношении законных детей при уклонении супругов от совместного жительства, то здесь применяются аналогично те же правила, что и в отношении детей от недействительных браков. Именно, если благо детей не требует поступить иначе, дети оставляются у родителей по их соглашению, а за отсутствием такого соглашения – у невиновного супруга (ст. 1641, по зак. 12 марта 1914 г.). Следует, однако, заметить, что новый закон пошел еще дальше в охранении блага детей. Во-первых, право определять, у кого из родителей должны оставаться дети, ради их блага, предоставлено не опекунскому установлению, а суду (ст. 1641); во-вторых, суду предоставлено право, по обстоятельствам дела и ради блага детей, воспретить супругу свидание с детьми, оставленными у другого супруга (ст. 1641).