Распространение общего права по всему миру
Литература
ALLOTT (ed.), The Future of African Law (1960).
— New Essays in African Law (1970).
— Judicial and Lagal Systems in Africa (2nd edn., 1970).
BAKER, The Legal Systems of Israel (1968).
BENTWICH, «The Migration of the Common Law: Israel», 76 LQ Rev. 64 (1960).
BOSE, «The Migration of the Common Law: India», 76 LQ Rev. 59 (1960).
COTRAN, «The Place and Future of Customary Law in East Africa», in: East African Law Today (ed. British Institute of International and Comparative Law, 1966) 72.
DANIELS, The Common Law in West Africa (1964).
DANNENBRING, «Heutiges rцmisch-hollandisches Recht», Vom Privatrecht der Republik Sьdafrika», ZFRV 6 (1965) 56.
DERRETT, «The Role of Roman Law and Continental Laws in India», RabelsZ 24 (1959) 657.
— Justice, Equity and Good Conscience», in: Changing Law in Developing
Countries (ed. Anderson, 1963) 114.
DHAVAN, «Borrowed Ideas: On the Impact of American Scholarship on Indian Law», 33 Am. J.Comp.L. 505 (1985).
ELIAS, British Colonial Law, A Comparative Study of the Interaction between English and Local Laws in British Dependencies (1962).
FRIEDMANN, The Effect of Foreign Law on the Law of Israel (1975).
GALL, The Canadian Legal System (1977).
GLEDHJJLL, Pakistan, The Development of Its Laws and Constitution (2nd edn., 1967).
— The Republic of India, The Development of Its Law and Constitution (2 nd edn., 1964).
GUTTMANN, «The Reception of the Conflnon Law in the Sudan»] 6 ICLQ 401 (1957).
HAHLO/KAHN, The Union of South Africa, The Development of Its Laws and Constitution (1960).
— The South African Legal System and Its Background (1968).
HOSTEN, «The Permanence of Roman Law Concepts in South African Law», 2 Comp.Int.LJS Afr. 192 (1969).
HOSTEN etc., Introduction to South African Law and Legal Theory (1980).
JAIN, Outlines of Indian Legal History (4th edit., 1981).
JENNINGS/TAMBIAH, The Dominion of Ceylon. The Development of the Laws and Constitution (1952).
KДSER, «Das rцmische Recht in Sьdafrika», SavZ/Rom. 81 (1964) 1.
LASKIN, The British Tradition in Canadian Law (1969).
LATHAM, «The Migration of the Common Law: Australia», 76 LQ Rev. 54 (1960).
MCWHINNEY (ed.), Canadian Jurisprudence, The Civil Law and Common Law in Canada (1959).
von MEHREN, «Law and Legal Education in India: Some Observations», 78 Harv.l.Rev. 1180 (1965).
MORAN, «The Migration of the Common Law: The Republic of Ireland», 76 LQ Rev. 69 (1960).
NICHOLLS, The Migration of the Common Law: Canada» 76 LQ Rev. 74 (1960).
PATON (ed.), The Commonwealth of Australia. The Development of the Laws and Constitutions (1952).
PAJANAYAGAM, «The Reception and Restriction of English Commercial Law in Ceylon», 18 ICLQ 378 (1969).
READ, «The Judicial Process in Common Law Canada», 37 Can. Bar Rev. 265 (1959).
SANDERS, «The Characteristic Features of Southern African Law», 14 Comp.Int.US Afr, 328 (1981).
SAWER, The Australian and the Law (1968).
SCHREINER, The Contribution of English Law to South African Law: and the Rule of Law in South Africa (1967).
SETALVAD, The Common Law in India (1960).
— The Role of English Law in India (1966).
ZELTNER, «Das Vertragsrecht des Staates Israel», RabelsZ 39 (1975) 56.
Einfьhrung in das israelische Privatrecht», in: Beitrдge zum deutschen, und israelischen Privatrecht (Neue Kцlner rechtswissenschaftliche Abhandlungen no. 81, 1977) 9.
ZIMMERMANN, Das rцmisch-hollandische Recht in Sьdafrika (1983).
Почти треть человечества проживает в наши дни в странах, правовые системы которых испытали в той или иной степени воздействие общего права. В этом — одно из по-
следствий колониальной деятельности Британской империи. В результате проводимой в течение нескольких веков экспансионистской политики Англии удалось путем мирной колонизации, установления и развития торговых связей, военных столкновений с местными вождями или другими колониальными державами (особенно с Францией) утвердиться на всех континентах, постепенно подчинить британской короне огромные заморские территории, создать колоссальную колониальную империю и сохранить там свое присутствие. Колониальный процесс сопровождался распространением общего права, которое поселенцы, купцы и чиновники колониальной администрации принесли с собой в Северную Америку, Индию, Австралию, Новую Зеландию, в отдаленные области Африканского континента и Юго-Восточной Азии. Правда, сейчас почти все британские колонии обрели независимость. Теперь независимыми являются не только США, которые уже в 1776 году провозгласили свой суверенитет. Канада, Австралия, Новая Зеландия, Индия, Пакистан, ЮАР и ряд влиятельных государств Восточной и Западной Африки, особенно Гана, Нигерия, Кения, Уганда, Танзания, также завоевали полную политическую независимость. Однако все они остаются членами Содружества и тесно связаны " политически и экономически с Соединенным Королевством.
В то же время правовая жизнь этих стран во всей своей полноте находится под сильным влиянием правовых представлений, институтов и методов общего права. Это касается не только материального права, но и процесса, системы правосудия, структуры юридической профессии, стиля юридического мышления и аргументации.
С исторической точки зрения все британские колонии разделяются на две группы. К одной группе относятся те территории, которые ко времени появления первых британских поселений не бьши никем колонизованы или на них проживали лишь местные народы. Они находились на более низкой ступени культурного развития или еще не создали у себя организованного общества. В этих колониях, называемых поселенческими (settled colonies), таких, например, как Австралия, Новая Зеландия и Северная Америка, действовало в основном привычное для поселенцев общее право в той мере, в какой его применению не препятствовали
местные социальные, экономические, географические или климатические условия.
К другой группе относились колонии, которые до прихода англичан уже были завоеваны другими европейскими державами или там уже действовала местная политическая власть. И Англии пришлось силой присоединять их к своей империи. Это так называемые «завоеванные» или «уступленные» колонии. На этих территориях действовал незыблемый принцип британской колониальной политики — оставлять в неприкосновенности действующее на завоеванных территориях местное право и существующую там судебную систему. Так, присоединив к своим колониальным владениям в Северной Америке расположенные там французские владения, Англия Квебекским актом 1774 года признала действие гражданского права (в то время это был в основном парижский кутюм) в отношении канадцев французского происхождения (см. § 8). Благодаря этому принципу английской колониальной политики голландские поселенцы сохранили голландско-римское право на территориях Южной Африки, которые они колонизировали с середины XVII века даже после присоединения этих областей к Британской империи.
Британцы следовали этому принципу даже в тех случаях, когда действующее на захваченных ими территориях право не было французским или голландско-римским вариантом гражданского права. Даже в Индии и в африканских колониях британская колониальная администрация не была столь амбициозной, чтобы заменить действующее исламское, индуистское право или неписаное обычное африканское право нормами общего права. Поэтому брачно-семейное и наследственное право местных народов даже после завоевания их Британией сохраняло свое действие. Но, разумеется, если местное право не содержало норм, отвечающих новым условиям, или они не устраивали англичан, колониальный законодатель заполнял имеющиеся пробелы по образу и подобию общего права. При этом можно было заметить, что многие области правового регулирования, которые и сегодня не кодифицированы в метрополии, как, например, договорное право, в колониях были в значительной мере систематизированы многочисленными законами.
Ниже на примере ряда стран будет показано, как общее право распространялось по всему миру.
II
Голландские мореплаватели посещали Австралиюуже в XVII веке. Они описывали этот континент в столь мрачных тонах, что более века никто не предпринимал попыток там поселиться. Лишь в 1770 году Джеймс Кук достиг восточного побережья Австралии и объявил эту землю владением британской короны. Ее первыми английскими поселенцами были заключенные, которые рассматривались в качестве рабочей силы.
Действующим правом было общее право. И, согласно закону 1828 года, на территории Австралии следовало применять общее право, включая и действующие на 25 июля 1828 г. английские законы. В первой половине XIX века во всех австралийских колониях, начиная с первой — Нового Южного Уэльса, постепенно принимают законы, наделяющие местные выборные органы законодательной власти правом регулировать отношения чисто местного характера. «Золотая лихорадка» и благоприятное экономическое развитие привлекли в Австралию десятки тысяч новых поселенцев, главным образом англичан, шотландцев и ирландцев. Депортация в страну заключенных вскоре прекратилась, и ее население выросло с 70 тыс. в 1830 году до 1,1 млн. в 1860 году. В конце прошлого века встал вопрос о федеральном объединении отдельных австралийских колоний. Не без сложностей был разработан проект конституции, который был принят всенародным голосованием в каждой колонии, и с 1 января 1901 г. она вступила в силу как конституция Австралийского Союза после одобрения ее британским парламентом. Согласно конституции, Австралия — федеративное государство. Она состоит из шести штатов (Новый Южный Уэльс, Виктория, Квинсленд, Тасмания, Южная Австралия и Западная Австралия). Каждый штат имеет собственную конституцию, правительство и парламент.
На федеральном уровне законодательная компетенция ограничивается лишь сферами, перечисленными в конституции. Это, например, внешние сношения, оборона, валютно-денежная и банковская системы, чеканка монеты, таможенное обложение, страхование, ценные бумаги и банкротства, защита торговли ж промышленности и семейно-брачные отношения. Все остальные сферы гражданского и торгового права, равно как и уголовное право, — прерогатива штатов.
Как следствие этого, в Австралии с ее 14-миллионным населением действуют шесть различных правовых систем, одна из которых — штата Тасмания — распространяется всего на 400 тыс. жителей. Сюда же следует добавить, что на территориях, управляемых федеральными властями, действует федеральное законодательство. Разумеется, при ближайшем рассмотрении выясняется, что все эти правовые системы в основном очень близки в области гражданского, торгового и процессуального права. Это объясняется тем, что правовое развитие в штатах шло на основе общего права, причем ни на более ранних этапах, ни позднее судебная практика и законодательство в основном от него не отклонялись. Правда, австралийские суды не связаны английскими прецедентами. Но решения английских судов, особенно Апелляционного суда и палаты лордов, пользуются большим авторитетом, и им, как правило, следуют, даже если это чревато отступлением от ранее принятого решения австралийского суда.
Судья Диксон так объяснял это в одном из решений высшей судебной инстанции в Австралии:
«Я думаю, что если данный суд убежден, что в Англии придерживаются определенного взгляда на закон, от которого нельзя отступить, то этот суд поступит мудро, если применит английское толкование к австралийским условиям, даже если этот суд ранее решил данный вопрос в противоположном смысле... Исходя из общих соображений, суд должен проявлять осторожность, чтобы избежать введения в австралийское право принципов, несовместимых с тем, что было принято в Англии. Общее право воспринято многими территориями. И если каждая из них не будет следить за тем, чтобы избегать ненужного разнобоя в судебных решениях, то это подвергнет опасности его унифицированное развитие» (Waghorn v.Waghorn (1941-1942), 65 CLR, 289, 297).
Законодательство штатов также следует английскому образцу или в значительной мере на него опирается. Таким образом, все штаты, включая и Новый Южный Уэльс, присоединились к реформе английской судебной системы 1873 года, а многочисленные законы, регулирующие торгово-экономическую сферу, например английский закон о купле-продаже 1893 года, дословно включили в свое законодательство. Много общего и в договорном, и в земельном праве. Но в Австралии получили развитие и собственные оригинальные решения. Это относится к семейному праву, измененному законом о браке и семье 1975 года (см. Finlay, Family law in Australia, 1979), к земельному праву, в которое еще в се-
редине прошлого века введено понятие поземельных книг, принятое и в германском праве. Это было сделано вопреки сильному сопротивлению адвокатов по инициативе Торренса, который даже не был юристом. А сегодня они с успехом используются во всех австралийских штатах, и примеру Австралии начинают следовать в других странах англо-американской правовой семьи.
Что касается системы судов, то следует различать суды штатов и федеральные суды.
В штатах существуют суды низшей инстанции, аналогичные английским магистратским судам и судам графств. Они принимают решения по мелким делам. Высшей судебной инстанцией каждого штата является Верховный суд, который действует одновременно как апелляционный суд и как суд первой инстанции для рассмотрения крупных гражданских и уголовных дел. При этом решение обычно принимается одним судьей; оно может быть обжаловано путем подачи апелляции коллегии судей того же суда, состоящей из трех членов. По структуре федеральные суды, за исключением действующих на федеральных территориях, не являются судами всех инстанций. Поэтому федеральные суды — это суды высших инстанций, из которых важнейший — Высокий суд Австралии. Он компетентен рассматривать апелляции на решения верховных судов штатов, независимо от того, идет речь о нарушении федерального законодательства или законодательства штатов. Кроме того, Высокий суд решает конституционно-правовые споры, например, между федерацией и штатом или между штатами, а также вопросы недействительности федеральных законов, если при их принятии законодатель вышел за рамки своей компетенции. И наоборот, Высокий суд не может признать закон лишь на том основании, что по своему содержанию он затрагивает права гражданина, защищаемые конституцией, так как австралийская конституция, в противоположность американской, не содержит перечня основных прав.
Английская система разделения адвокатов на барристеров и солиситоров воспринята лишь некоторыми австралийскими штатами, правда, наиболее населенными, — Новым Южным Уэльсом, Квинслендом и Викторией. В других трех штатах каждый адвокат может быть одновременно и барристером, и солиситором. При этом допускается, что адвокат специализируется полностью на деятельности барристера
или солиситора. Особенно распространена такая практика в крупных городах.
Резюмируя, можно отметить, что австралийское и английское право и в наши дни имеют много общего как с точки зрения процедур и методов рассмотрения дел, так и в том, что касается его основных понятий, стиля, применения, юридической техники и толкования. Даже в тех случаях, когда имеются расхождения, английские и австралийские юристы без труда находят общий язык. Из всех крупных стран англоамериканского права Австралия, по-видимому, является той страной, право которой ближе всего к английскому праву.
III
Канада, как и Австралия, — федеративное государство, части которого ранее были британскими колониями. В отличие от Австралии, большая часть территории сегодняшней Канады перешла под британское владычество не в результате мирного заселения, а путем завоевания. По Парижскому миру 1763 года Франция уступила Англии все свои владения в Северной Америке, и в первую очередь территорию в районе реки и залива Св. Лаврентия, особенно густонаселенную французами. И потому первоначально в Канаде было явное преобладание французского населения.
Во время американской войны за независимость многие тысячи английских колонистов покинули территорию нынешних Соединенных Штатов и переселились севернее Великих озер, так что французским поселенцам Нижней Канады постепенно стала противостоять столь же сильная группа англосаксонских поселенцев Верхней Канады. В 1791 году английский парламент издал закон, согласно которому Канада разделялась на две части — с преимущественно франко-и англоговорящим населением. Обе части имели свои парламенты и систему управления, но находились под властью британской короны. Поскольку в обеих частях не прекращалась борьба за независимость вспыхивали волнения и восстания, британская колониальная администрация в 1840 году попыталась ввести другую форму правления: обе части объединялись, создавался единый парламент, в котором франко-и англоговорящие части получали одинаковое число мест. Но и этот порядок оказался политически нестабильным из-за
постоянного соперничества равносильных по своему влиянию групп населения. И тогда появился план образования федеративного государства, в которое входили бы не только Верхняя и Нижняя Канада, но и другие колонии на Американском континенте, которые принадлежали британской короне.
С этим планом были связаны перспективы политической стабильности. На основе разработанных в Канаде предложений лондонский парламент принял наконец в 1867 году Акт о Британской Северной Америке. Согласно этому закону, создавалось федеративное государство — Доминион Канада, состоящее из четырех провинций: Онтарио, Квебек, Новый Брансуик и Новая Шотландия. Уже через два года Канада с разрешения британского парламента выкупила за 300 тыс. -ф. ст. у Компании Гудзонова залива все права на обладание огромными северо-западными территориями, которыми та владела с 1670 года на основании английской королевской привилегии. В 1870 году была образована самостоятельная провинция Манитоба. В 1871 году к Канадской конфедерации присоединилась Британская Колумбия. В 1873 году к доминиону присоединился остров Принца Эдуарда, а в 1949 году канадской провинцией стал Ньюфаундленд. С тех пор Североамериканский континент бьш полностью поделен между Канадой и США.
Новая канадская конституция, принятая парламентом Канады в декабре 1981 года, регулирует отношения между федерацией и провинциями аналогично тому, как это имеет место в США и Австралии. Законодательная компетенция, главным образом в области гражданского права, сохранена за провинциями. Поэтому законы провинций могут значительно различаться между собой, не говоря уж о глубокой пропасти между провинцией Квебек с ее анклавной «цивилистичес-кой» юриспруденцией и остальными канадскими провинциями, в которых со времени первых поселений действует общее право. Даже в вопросах торгового и современного экономического права Канада далека от единства.
Отчасти это объясняется тем, что до 1949 года решения канадских судов могли быть обжалованы путем подачи апелляции в Тайный совет, который был склонен ограничительно толковать компетенцию федеральных властей, гораздо более ограничительно, чем Верховный суд США толковал «торговую оговорку» американской конституции (см. § 19). Поэто-
му делались попытки достичь правового единства путем разработки типовых законов для различных сфер регулирования с рекомендациями провинциям принять их.
Но эти попытки до сих пор не были столь успешными, как в США, где, как известно, Единообразный торговый кодекс был принят всеми штатами.
Канадская судебная система аналогична австралийской. Наряду с судами провинций во главе с Апелляционным судом существуют федеральные суды: федеральный суд, компетентный в отношении актов федеральных властей, и, конечно, Верховный суд Канады, который рассматривает апелляции по решениям провинциальных судов высших инстанций.
Ранее правовая жизнь Канады (за исключением Квебека) представляла собой как бы слепок с английского образца. Решения Тайного совета и палаты лордов были обязательными для канадских судов. Другие английские решения рассматривались как «авторитетный источник». Превалировали английские методы юридического образования. Канадские специалисты получали это образование, как правило, в английских университетах. После второй мировой войны, а особенно после отмены апелляций в Тайный совет в 1949 году (что имело прежде всего психологическое значение), самостоятельность юридической мысли в Канаде растет. И теперь канадские правоведы уже не только руководствуются методами и институтами английского права, но все больше пользуются подсказкой из США.
IV
Индия в XVI-XVII веках была густонаселенной, культурной и высокоразвитой страной. Она управлялась могущественной династией Великих Моголов, принявших ислам. Поэтому при первом знакомстве с этой страной португальцев, голландцев, а позднее французов и англичан и речи не могло быть о ее колонизации. Главной целью было установление как можно более тесных торговых связей с этой страной при полном уважении суверенитета местных раджей. Этому наилучшим образом соответствовало такое положение, когда контакты устанавливались не на правительственном уровне колониальных держав, а через посредство специальных торговых компаний, получивших особые королевские привилегии. Наиболее известной и самой
удачливой среди них была английская Ост-Индская компания, созданная в 1600 году Елизаветой I. Эта компания в 1612 году с разрешения Великого Могола Индии основала первое поселение в Сурате (севернее Бомбея), а в следующие десятилетия — многочисленные фактории на восточном и западном побережьях Индостана, постепенно подавляя конкуренцию других европейских держав. Ковда в XVIII веке империя Великих Моголов стала распадаться и ее непрерывно потрясали вооруженные столкновения, англичане вынуждены были в целях самозащиты браться за оружие и стремились сохранить свое влияние с помощью посулов, подкупа, запугивания местных индийских правителей или ловко используя противоречия между ними.
С течением времени первоначальное желание англичан ограничиться ведением выгодной торговли переросло в стремление установить политический контроль над страной и в конечном счете расширить свою колониальную империю. Рассмотрение этого процесса в деталях не является задачей данной книги. Достаточно отметить, что на пороге XX века весь Индийский субконтинент, включая Бирму, попал под владычество англичан: около 60% огромного региона стало британской территорией и управлялось непосредственно английскими колониальными чиновниками. На остальной территории правили многочисленные местные раджи, которые полностью признавали верховенство британской короны. и управляли своими территориальными владениями под! контролем англичан. !
Уже королевским указом об образовании Ост-Индской компании ей предоставлялось право устанавливать правовой режим заморских факторий, а ее руководители наделялись полномочиями наказывать на месте нарушителей этого режима и лиц, совершающих уголовно наказуемые действия. По мере роста факторий компании, увеличения ее товарооборота все больше индийцев поступало на службу в компанию, стали развиваться центры управления и торговых обменов. Среди них наибольшее значение имели портовые города Мадрас, Бомбей, Калькутта, получившие название «окружных городов» (Presidency towns).
В этих трех городах в 1726 году королевским указом были созданы особые королевские суды мэра (Mayor's courts). В их задачу входило рассматривать местные споры как англичан, так и индийцев и принимать по ним решения «в соответствии с правом и справедливостью». Под термином «пра-
во и справедливость» понимались английское общее право и все английские законы, действовавшие в 1726 году, за исключением случаев, когда их нельзя было применять из-за особенностей местных условий.
Вскоре, однако, выяснилось, что общее право неприменимо к решению споров, касающихся семейно-брачных отношений и наследования. Поэтому, когда в конце XVIII века суды мэров прекратили свое существование и были заменены верховными судами с профессиональными английскими судьями, этим судам было предписано в принципе применять общее право, но споры по семейным и наследственным вопросам решать между мусульманами согласно исламскому, а приверженцами индуистской религии — индуистскому праву. Однако поскольку судьи не знали ни того, ни другого права, они могли пользоваться справками особо назначаемых экспертов по религиозным обычаям.
Аналогичное положение складывалось и в необъятных владениях местных индийских правителей, в которых управляла Ост-Индская компания. Она добилась этого как с помощью договоров, так и посредством военной силы. В данном случае англичане к концу XVIII века создали особые провинциальные суды с чиновниками колониальной, администрации в качестве судей. Они должны были решать споры, касающиеся «наследства, заключения брака, касты и других религиозных обычаев и институтов», в зависимости от религиозной принадлежности сторон в соответствии с исламским или индуистским правом. По всем остальным нерелигиозным делам, равно как и по делам, сторонами в которых не были ни мусульмане, ни индуисты, судам предписывалось выносить решения «в соответствии с принципами справедливости, беспристрастия и добросовестности».
Нетрудно себе представить, что при таких условиях общее право в течение ХЕХ века постепенно стало общим правом Индии, за исключением семейного и наследственного права. В окружных городах это вытекало уже из обязанности судов применять общее право, за исключением некоторых случаев, связанных с религиозными особенностями. В провинции же действовал принцип «справедливости, беспристрастия и добросовестности». Однако вскоре и здесь колониальных чиновников сменили барристеры с английским юридическим образованием. А им было удобнее рассматривать формулу «справедливость, беспристрастие и добросовестность» как
одну из норм привычного для них общего права, приспособленную к применению в индийских условиях.
В одном из решений Тайного совета, который с 1833 года стал высшей апелляционной инстанцией по решениям индийских судов, сказано, например, что
«дело должно быть решено с беспристрастием и добросовестностью. Эти термины следует толковать в смысле норм английского права, если установлено, что они применимы в условиях данного общества» (Wagheia Rajsanjia v. Sherh Masludin (1887), L.K. 14 I, A, 89, 96; jai N. aaO, p. 576 ff.).
Другие судьи приняли дальновидную точку зрения, согласно которой конкретное содержание формулы «справедливость, беспристрастие и добросовестность» можно было каждый раз определять на основе сравнительного и критического анализов развитых правовых систем мирового сообщества. В результате появились многочисленные решения, в которых прекрасно образованные и с широкими взглядами судьи использовали как общее право, так и гражданское, особенно римское, право (подробнее см. Derrett, aaO). В целом же нормы общего права, вне всякого сомнения, были полностью реципированы Индией, хотя часто и в несколько модифицированной форме и за исключением сферы семейного и наследственного права.
Конечно, право в тот период находилось в запутанном и хаотическом состоянии. Наряду с английскими законами, принятыми до 1726 года, в отношении которых было неясно, следовало ли их считать в качестве реципированных индийских законов, существовали английские законы более позднего времени, адаптированные к применению в индийских условиях. Кроме того, применялись регламенты, принятые провинциальными правительствами в Бомбее, Мадрасе и Калькутте независимо друг от друга и потому различавшиеся по содержанию. К этому следует добавить, что суды окружных городов применяли общее право в большем объеме, чем провинциальные суды, которым формула «справедливость, беспристрастие и добросовестность» предоставляла широчайшие возможности для вынесения решений по собственному усмотрению.
В связи с этим многие полагали, что индийское право должно быть в кратчайшие сроки унифицировано и кодифицировано. Это настроение встретило полное понимание и поддержку у многих английских парламентариев — сторон-
ников идей Бентама. Поэтому в 1833 году в Англии был издан закон о создании Комиссии по индийскому праву. Закон предписывал комиссии обобщить действующее в Индии право, упорядочить его и кодифицировать в систематизированной форме. Первым председателем комиссии был назначен известный ангаийский историк, публицист и политический деятель Томас Маколей. В течение короткого времени ему удалось подготовить проект индийского уголовного кодекса на основе в значительной мере несистематизированного английского уголовного права, но при этом принималось во внимание и законодательство стран континентальной Европы, главным образом французский уголовный кодекс. На практике же результаты реформаторских усилий были использованы лишь после крупного восстания сипаев в Северной Индии в 1857 году, которое привело к тому, что вместо Ост-Индской компании ответственность за управление страной взяла на себя британская корона. В 1859 году вступил в силу гражданско-процессуальный кодекс, в 1860 году — уголовно-процессуальный кодекс. За ними в скором времени последовали и другие законы.
В 1865 году был принят закон о наследовании, в котором было унифицировано индийское наследственное право. Теперь ни мусульманское, ни индуистское право не могло применяться к индийцам, которые исповедовали, например, иудаизм или христианство. Этот закон также исходил из норм общего права, очищенных, правда, от архаического формализма английского наследственного права. Особого интереса заслуживает индийский закон о сделках 1872 года. В нем были кодифицированы нормы хваленого английского классического судебного права в этой области, такие как, например, нормы о заключении сделок путем оферты и ее акцепта, о компенсации, об ошибках, обмане, угрозах и введении в заблуждение при заключении сделок, нормы о публичном порядке и о нарушении добрых нравов, о нарушении договорных обязательств, р неосновательном обогащении (под ничего не говорящим заголовком «О некоторых правоотношениях, аналогичных тем, которые возникают в результате заключения договоров»). Кроме того, кодифицировались нормы о договоре поручительства и о представительстве.
Позднее раздел закона о сделках, касающийся торгового права и права компаний, был заменен законом о купле-продаже (1930) и законом о товариществах (1932). Оба закона в основном копировали английские образцы. В области регулирования имущественных отношений следует упомянуть закон о специальных мерах судебной защиты (1877), закон о передаче прав собственности (1882) и закон о доверительной собственности (1882). Все эти законы до сих пор действуют в Индии и в Пакистане, хотя и в сильно измененном виде или в новой редакции.
Характерной чертой политического развития Индии в XX веке является постепенное завоевание индийским народом права на самостоятельное законотворчество и руководство собственной страной в результате долгого процесса поэтапного освобождения от британского правления, от чего Англия отказывалась очень неохотно. Сперва индийцы добились самостоятельности в местных и внутриполитических делах, а затем и во всех внутри- и внешнеполитических вопросах.
Однако сразу же после достижения независимости выяснилось, что мусульмане и индуисты не хотели жить в едином государстве. Поэтому английский парламент, предоставив Индии полную политическую самостоятельность Законом о независимости Индии 1947 года, разделил ее одновременно на два государства — Индию и Пакистан. Более чем 500 индийских княжеств, находившихся под управлением Англии, также получили полную свободу. Они получили право выбора при присоединении к одному из двух государств, которым и воспользовались в последующие годы.
В 1950 году была принята индийская конституция. Согласно ей, Индия является федеративным государством, состоящим из 16 штатрв, включая Кашмир и целый ряд федеральных территорий. Исключительная законодательная компетенция принадлежит федеральным властям лишь частично, например в отношении крупного производства и транспорта, имеющих общенациональное значение, внешней торговли, страхования, акционерного права, регулирования ценных бумаг. Штаты обладают законодательной властью при решении местных вопросов. Их компетенция ограничивается изданием норм, регулирующих управление на уровне общин, полицейским правом и сельским хозяйством. Гражданское право, уголовное и процессуальное, подпадает под совместную компетенцию федерации и штатов. Важные области семейного и наследственного права индийцев, которые ныне составляют 85% населения страны, единообразно регуг лируются федеральными законами. И поскольку в принципе все законы, действовавшие до получения Индией независимости, оставлены в силе, частное право страны в основном кодифицировано.
В отличие от конституций Австралии и Канады, индийская конституция содержит перечень основных прав граждан. Кроме того, суды высших инстанций штатов — высокие
суды, равно как и Верховный суд Индии как высшая судебная инстанция страны, имеют право объявлять недействительными законы, нарушающие эти основные права. Верховный суд является конституционным судом. Он также компетентен рассматривать апелляции по решениям высоких судов, если эти решения касаются исков, превышающих определенную сумму, а также апелляции о нарушении основных принципов высоких судов или самого Верховного суда.
Нормы гражданского и уголовно-процессуального права в основном аналогичны нормам общего права. Они основаны, например, на принципе необходимости следовать прецеденту, на праве судьи иметь особое мнение, на процессуальных средствах правовой защиты, на особой роли адвоката в процессе и многих других принципах, явно копирующих нормы общего права.
Если задуматься над тем, какую угрозу для политического единства индийского народа представляют языковые, расовые, религиозные и культурные различия, то относительно унифицированную систему индийского права, хотя и основанную на общем праве, следует рассматривать как важный вклад колониального наследия для сохранения территориальной целостности страны.
В Африке общее право оказало большое влияние на правовые системы стран, находившихся под колониальным господством Англии. В Западной Африке — это Сьерра-Леоне, Гамбия, Нигерия и Гана. Что же касается Либерии, основанной в 1821 году беглыми рабами из США и ставшей в 1847 году независимой республикой, то правовая система этой страны несет на себе отпечаток общего права как английского, так и американского происхождения. В Восточной Африке к странам британского влияния относятся прежде всего Кения, Уганда, а с 1961 года — Танганьика (бывшая германская Восточная Африка), которая в 1964 году вместе с Занзибаром образовали Республику Танзания.
В 1814 году в Британскую колониальную империю были включены Сейшельские острова, расположенные в 1500 км восточнее африканского побережья, в Индийском океане. Эти острова были отторгнуты Великобританией у Франции. К этому времени там действовали фран-
цузские гражданский и уголовный кодексы. А в течение следующих 150 лет наряду с ними действовали многочисленные законы английского происхождения. Противоречия, возникавшие в этой связи, были устранены посредством того, что в 1976 году, то есть в год достижения независимости, французский ГК был коренным образом переработан и модернизирован на основе сравнительно-правовых исследований Кло-роса и в таком виде вступил в силу, являя собой интересный эксперимент франко-английской кодификации (см. Chloros. The projected Reform of the Civil Law of the Seychelles: an experiment in francobritish codification, Tul, L. Rev. 48, 1974, 815. ders. Codification in a Mixed Jurisdiction; The Civil and Commercial Law of Seychelles, 1977).
История развития права в Восточной и Западной Африке показывает, что рецепция общего права повсюду осуществляется сходным образом: или в форме королевских указов (order in council), или в форме ордонанса (ordinance) колониальной администрации. Этими правовыми актами устанавливалось, что в соответствующей колонии должны действовать «общее право, доктрина права справедливости и законы общего применения, которые действовали в Англии на 24 июля 1874 г.» — так, например звучит текст регламентирующего акта бывшей колонии Золотой Берег (ныне Гана). Почти дословно эта формулировка о рецепции английского права была принята в Сьерра-Леоне на 1862 год, в Кении — на 1897-й, в Уганде — на 1902-й, в Танганьике — на 1970 год.
На практике данная формула вызывала многочисленные вопросы. Оставалось, например, неясным, служил Ли английский закон для решения лишь специфических «английских» проблем или этот закон был «общего назначения» и действовал также в колониях. Широкий простор для судейского усмотрения предоставляла формулировка, согласно которой колониальные суды должны были применять английское право «в той мере, в какой это допускают местные условия, и в зависимости от т о, существует ли необходимость учитывать местные условия». Может даже возникнуть вопрос, следует ли колониальному судье и если следует, то в каких случаях опираться на решение своих английских коллег как на «прецедент связывающего характера», как на «убедительное доказательство» (persuasive authority), если это решение было принято уже после даты рецепции, а в каких — не должен (подробнее см. AHott. Systems, aaO, p. 9 ff.).
Специальное законодательство британских колоний, равно как и ныне освободившихся государств, во многом следует нормам английского общего права, а также английскому законодательству.
Так, английский закон о купле-продаже 1893 года был воспринят в первую очередь четырьмя западноафриканскими странами частично до и частично после получения независимости, правда, с изменениями. Особенно интересна в этом отношении попытка Ганы модернизировать
посредством собственного закона о купле-продаже 1962 года английское торговое право (см. Mertens. Das Kaufsgesetz Ghanas von 1962, Rabeis Z., 27, 1962/63, 519).
Суды же этих государств применяли английский закон о купле-продаже и ранее на том основании, что, во-первых, он действовал в метрополии на момент рецепции английского права в колонии и потому автоматически там вступал в силу как закон общего применения, а во-вторых, поскольку английский закон о купле-продаже содержал кодифицированные элементы судейского права и потому уже по самой своей природе был общим правом (в узком смысле этого слова). А это в силу общей формулировки и рецепции английского права служило основанием для его применения.
В восточноафриканских колониях первоначально исключительно сильным было влияние индийского законодательства. И потому индийский закон о сделках 1872 года был реципирован ими, равно как и позднее, также следуя индийскому примеру, и английский закон о купле-продаже. Впоследствии индийский закон о купле-продаже был отменен в восточно-африканских странах и в 1960 году в Кении и Уганде заменен общей отсылкой к английскому договорному праву, а в Танганьике в 1961 году — новым законом о сделках, очень похожим на аналогичный индийский закон. Аналогичная ситуация сложилась с многочисленными законами, с помощью которых освободившиеся африканские государства создавали правовой механизм регулирования национальной экономики и ее управления. По стилю и содержанию они копировали английское законодательство.
Из сказанного, казалось бы, можно было сделать вывод, что правовая жизнь тех регионов Африканского континента, которые находились в сфере влияния британских интересов, определялась в основном аншийским общим правом. Увы, это бьшо бы совершенно неверно. Гораздо более верно то, что общее право в повседневной жизни большинства африканского населения даже в наши дни играет ничтожную роль, так как правовые отношения африканцев, причем не только в семейном и наследственном праве, но и в договорном, и в земельном праве, строятся преимущественно на нормах африканского обычного права, а в ряде регионов — и на нормах исламского права.
Это — следствие уже упоминавшегося принципа английской политики, согласно которому население аннексированной либо приобретенной в результате сделки или завоевания территории в принципе может применять действующее обычное право. Даже управление этими территориями по возможности сохранялось в руках традиционных вождей и племенных властных структур (принцип «косвенного правления» — indirect rule). Из этого принципа для бывших английских колоний в Африке следует двоякий вывод.
Во-первых, в отношении местного населения продолжает действовать неписаное, часто меняющееся от племени к племени африканское обычное право, а в ряде регионов — и действующее там мусульманское право при условии, что, с точки зрения центральных властей, это « не наносит ущерба естественной справедливости и морали». А во-вторых, сохранилась в своей основе система африканских судов, в которых решение принимают вождь или старейшины племен на основе обычного права. В свое время колониальные власти заботились лишь о том, чтобы сохранились определенные элементы процессуальных принципов (особенно в уголовном праве) и чтобы предоставлялась возможность для апелляции в суды высших инстанций с английскими судьями. Таким образом, в бывших африканских колониях Англии сосуществовали «импортированное» английское право, африканское обычное право и в ряде случаев исламское право.
Совершенно очевидно, что при этом нередки были случаи конфликтов между африканским обычным правом и английским правом, ибо было неясно, какое из них следует применять. Так, например, мог возникнуть вопрос, следует ли применять английское право, если африканец-наследодатель и его ближайшие родственники были городскими жителями и вели европейский образ жизни.
Другой пример. Действует ли африканское обычное право, если оспаривается сделка, заключенная африканцем письменно и на английском языке? По какому праву расторгать брак, если он заключен по местному обряду с условием получения по договору приданого от отца невесты, как того требует африканское обычное право, и одновременно в предусмотренной законом форме (а такая возможность всегда предоставляется африканцам, желающим вступить в брак), то есть является такой брак светским или религиозным? Нормы, в соответствии с которыми принимается решение о выборе применимого права, по аналогии с коллизионными нормами международного частного права называются обычно нормами «интерперсонального частного права».
В колониальные времена особенно не интересовались африканским обычным правом. Оно рассматривалось в основном как предмет исторических исследований, и в глубине души исследователи, может быть, даже рассчитывали, что со временем оно будет заменено английским правом. В наши дни положение изменилось. Создается впечатление, что ныне африканские государства стремятся выявить и сохранить общие для их народов институты и ценности. Во многих государствах с помощью английских специалистов приступили к выполнению задачи, связанной с записыванием норм
обычного права различных местностей и составлением систематизированного свода законов. При этом одни государства видят в подобном «своде законов» лишь вспомогательное средство, помогающее ориентироваться в море обычного неписаного права, другие же — силу закона и таким способом стремятся заменить неписаное право писаным. В то же время этим государствам важно максимально сблизить или даже унифицировать действующие на их территории различные местные нормы обычного права. Выполнение этой задачи связано с исключительными трудностями, особенно в тех случаях, когда на территории одного государства проживают многочисленные племена и народности, различающиеся по языку, расе и образу жизни. Но, как бы то ни было, оставшийся в наследство от колониальных времен дуализм в применении различными судами различного права (одними — только обычного, а другими — только английского) уже повсеместно устранен.
Все более в судах низших инстанций на место племенных старейшин и подобных им лиц приходят профессиональные судьи-африканцы, которые получили юридическое образование в новых африканских университетах под руководством английских и американских юристов. В будущем основной задачей перечисленных африканских государств станут максимально возможная внутренняя унификация национальных правопорядков, кодификация законодательства с помощью терминологии и законодательной техники общего права и включение в этот процесс основополагающих ценностей и институтов африканского обычного права, особенно в области семейного и наследственного права. Одновременно африканским законодателям не следует забывать и о стремлении к всеафриканской унификации торгового права и в этой связи стараться избегать по возможности изоляционизма и обособленного развития.
VI
В Южно-Африканской Республикетакже сосуществуют рядом африканское обычное право и нормы европейского происхождения. На сегодняшний день из 36 млн. жителей лишь 16% — потомки выходцев из Европы. В соответствии с политикой апартеида, проводившейся южноафриканским
правительством, чернокожее население проживает на особых территориях, наделенных значительным объемом прав по самоуправлению, или в специальных жилых кварталах городов, отдельно от белого населения. Правовые споры между чернокожими жителями решаются специальными «местными судами» (native courts) на основе обычного права племени банту. Однако ниже речь пойдет в основном о праве белого меньшинства. Это право представляет особый интерес для компаративиста, так как в нем, как нигде в мире, римское право продолжает и сегодня сохранять свою жизненную силу. Кроме того, в процессе своего развития на юге Африки оно приобрело ряд своеобразных черт в результате переплетения с английским общим правом.
Своим существованием на юге Африки римское право обязано историческому случаю. В 1652 году голландец Ли ван Рибек по поручению нидерландской Ост-Индской компании основал на мысе Доброй Надежды поселение. Поселенцы должны были снабжать голландские корабли на их долгом пути в Индию свежей водой и продовольствием. Очень скоро этот перевалочный пункт превратился в цветущую колонию, население которой росло за счет новых голландских, французских и немецких поселенцев, а границы постепенно раздвигались на восток и север.
В колонии действовало право метрополии, а точнее — право провинции Голландия, наиболее влиятельной провинции Республики Нидерланды, где находилась штаб-квартира Ост-Индской компании. В то время в этой провинции действовало римское право. Оно было реципировано в форме, которую ему придали глоссаторы и комментаторы. В течение XVII-XVIII веков известные голландские правоведы, такие как Гуго Гроций (1583-1645), Арнольд Винний (1588-1657), Иоганн Вёт (1647-1713), Корнелий ван Бинкерсхек (1673-1743), Дионисий ван дер Кессель (1738-1816), исследовали римское право с исторической точки зрения и приспосабливали его к современным им практическим потребностям. Оно действовало там наряду со староголландским обычным правом, которое подверглось значительной переработке, чтобы также отвечать своему времени. Это римско-голландское право осталось в колонии в силе даже после того, как англичане для обеспечения надежной морской связи с Индией в период наполеоновских войн захватили колонию в 1795 году, а в 1806 году провозгласили ее собственностью британской
короны. В Голландии же в тот же самый период после захвата ее наполеоновскими войсками римско-голландское право было отменено и заменено в 1809 году ГКФ, а в 1838 году — национальным ГК, разработанным на основе французского. В дальнейшем национальный ГК вступил в силу во всех азиатских владениях Голландии.
Таким образом, римско-голландское право выжило лишь в тех регионах, которые еще до вступления в силу национального ГК, ориентированного на французский образец, были отторгнуты от Голландской колониальной империи и перешли под английское владычество. Кроме Южной Африки к таким регионам еще относятся лишь Шри-Ланка (Цейлон) — с 1799 года и часть Гвианы — с 1803 года.
Конечно, римско-голландское право не могло укорениться столь прочно, как в Южной Африке, главным образом потому, что в Шри-Ланке не говорят по-голландски (или, скажем, на африкаанс) и нет доступа к голландским и прежде всего к латинским источникам. Не случайно поэтому в Шри-Ланке в договорном и торговом праве однозначно доминирует английское общее право (см. Jennings — Tambiah, ааО, Rajanayagain, aaO). В Британской Гвиане римско-голландское гфаво с самого начала столкнулось с осложнениями ив 1916 году было заменено английским общим правом (см. Dalton.The passing of Roman-Dutch Law in British Guiana, S. Africa, 36, 1919, 4).
После включения Капской колонии в Британскую империю влияние английского общего права стало очень заметным. Интересы британской администрации были направлены прежде всего на то, чтобы упорядочить и модернизировать конституцию, управленческую и судебную систему. Так что вскоре доказательственное право, гражданский и уголовный процесс были преобразованы по образцу общего права. Единственным языком судебных разбирательств также стал только английский. А так как в римско-голландском праве отсутствовали нормы, способные регулировать современные товарно-денежные отношения, а между Южной Африкой и Великобританией установились особенно тесные экономические связи, то вполне естественно, что многие английские законы, регулирующие оборот ценных бумаг, банкротства, морскую торговлю, страхование и правовое положение торговых товариществ, были реципированы в Южной Африке практически без изменений.
Английское право проникало в Южную Африку и косвенным образом. В тех случаях, когда суды сталкивались с не-
ясньши, по их мнению, местами, проблемами и устаревшими нормами в римско-голландском праве, они были склонны обращаться за помощью к английскому прецедентному праву, с которым судьи, получившие в большинстве своем образование в Лондоне, были знакомы гораздо лучше, чем со старыми текстами Гуго Гроция и Вёта. Отчасти столь сильное влияние английских правовых идей объясняется тем, что в последней трети прошлого века Великобритания находилась в зените своего политического и экономического могущества. Кроме того, в то время в Южной Африке не было собственной правовой науки, которая могла бы развивать традиции римско-голландского права. И наконец, не следует забывать, что в течение ХГХ века многие тысячи буров, недовольные тем, что англичане отменили рабство, а также из-за опасения англизации их образа жизни покинули Капскую колонию и образовали к северу от нее три независимые бурские республики: Наталь, Оранжевую и Трансвааль.
Но в 1902 году англичане после победоносного окончания бурской войны вновь присоединили эти три республики к Британской колониальной империи. Вскоре после окончания англо-бурской войны белое население южноафриканских колоний Англии стало склоняться к мысли об установлении более тесных взаимных связей на экономической основе.
И уже в 1910 году Капская колония и три бывшие бурские республики объединились в одно государство — Южно-Африканский Союз, конституция которого была принята английским парламентом в 1909 году в форме закона о Южной Африке.
Некоторые регионы Южной Африки не присоединились в тот момент к Союзу, а предпочли остаться под прямым британским правлением. Ныне они добились независимости (Лесото, Ботсвана, Свазиленд, Зимбабве). Во всех этих государствах в отношении белого населения действует римско-голландское право в том виде, в каком оно существовало в Южной Африке. В находящихся еще севернее бывших британских колониях, а ныне независимых государствах Замбии и Малави действует наряду с африканским обычным правом в основном английское общее право.
После образования в 1910 году Южно-Африканского Союза процесс усиления влияния английского права прекратился. Этому способствовали различные обстоятельства, такие, например, как чувство политической независимости от метрополии,
признание за английским языком и африкаанс одинакового статуса, расцвет южноафриканских университетов, которые не только готовили местных юристов, но и вносили много нового в источники римско-голландского права и делали их доступными для широкой публики. С тех пор прослеживается четкая тенденция повышенного внимания южноафриканских судов к текстам старых голландских юристов и к правовым нормам, для которых они послужили источником. Эти тексты тщательно обрабатывались и применялись к современным условиям. Общее право, как и прежде, доминировало в конституционном, административном, торговом и процессуальном праве. Традиции английского права определяли также судоустройство, положение судьи, принцип связанности прецедентом, деятельность юристов. Но в семейном, наследственном и вещном праве влияние английского права незначительно. В этих сферах решающая роль римского права в формулировании докт-ринальных взглядов неоспорима. Примером этого может служить понятие единства собственности, которое отличают от понятия ограниченных вещных прав и от понятия владения. Столь резкое разграничение этих понятий неизвестно общему праву. Дается также четкое разграничение между сделками, направленными на создание права собственности, и сделками, связанными с его передачей, для признания действительности которых требуется наряду с передачей (или квазипередачей) этого права еще и обоюдное согласие сторон.
Южноафриканские судьи и адвокаты в своих решениях по соответствующим делам постоянно сталкиваются с такими понятиями римского права собственности, как завладение (occupatio), приращение (accessiц), приращение во владении путем обработки и придания вещи нового вида (specificatio), передача вещи (traditio), приобретение владения через представителя (constitutum possessorium). Институт доверительной собственности англо-американского права также не был воспринят в Южной Африке. Судам удавалось применять общее право с помощью понятий римского права: так, фигура доверительной собственности по завещанию конструировалась по образу и подобию фидеикомисса, фигура доверительной собственности по устному поручению (inter vivos) — как вербальный договор в пользу третьего лица (stipulatio alten), а доверительная собственность, учреждаемая в общественно-благотворительных целях, — как дарение на благотворительные нужды (donatio ad pias causas).
(Подробнее см. Hahlo.The Trust in S.African Law. S.Afr. L. j. 78, 1961, 195). Сильнее влияние общего права в общем договорном праве и деликтном праве. Так, южноафриканские суды восприняли, например, теорию «почтового ящика» и институт «неумышленного введения в заблуждение» (innocent misrepresentation). В конце XIX века они также склонялись к принятию теории «компенсации» (consideration), но затем полностью ее отвергли. Основу деликтного права еще и сегодня составляют иски из Аквилиева закона (actio legis Aquilae) и иски из оскорбления (actio injuriarium).
Однако в теориях о причинно-следственных связях и о вине потерпевшего явно чувствуется влияние английского права. А субститутив-ная ответственность и диффамационные иски (иски о клевете) — это вообще «чистое» общее право. В целом же и деликтное, и договорное право сохранило понятийную основу римского права, и часто при решении отдельных вопросов используются с большой эффективностью и к месту дигесты и тексты старых голландских юристов. Например, в деле Essa v. Di vans, 1947 (I), SA.753 AD. суд пришел к выводу о том, что вопрос о виновной ответственности хозяина автомобильной стоянки за потерю оставленного там грузовика должен решаться по аналоги* с решением преторского эдикта о виновной ответственности хозяин: стойла за потерю оставленной у него лошади.
Для читателя, воспитанного в традициях континентального права это выглядит не столь шокирующе в данном и других подобны? случаях. В Германии и Франции ныне также часто прибегают к по-мощи категорий римского права при рассмотрении возникающю проблем.
Гораздо более удивительным является тот факт, что в решениях южноафриканских судов преемственность римского права в его эволюционном развитии — от классических римских юристов через Юстиниана, глоссаторов, Вёта и Винния до современности — прослеживается гораздо явственнее, чем в наши дни на Европейском континенте, где эта преемственность благодаря посреднической миссии гражданских кодексов если и не прервана, то в значительной мере исчезла из сознания юристов.
На вопрос, следует ли южноафриканское право причислять к англо-американской правовой семье или к правовой системе, развивающейся на основе римского права, нельзя ответить однозначно. К последней точке зрения склоняются те, для кого решающее значение имеют характер основных понятий и структура рассматриваемого правопорядка. В Южной Африке их источником, без сомнения, является римское право в той мере, в какой речь идет о неко-дифицированном праве. Те же, для кого главную роль играет правоприменительная техника, используемая в современной судебной практике, будут придерживаться другой точки зрения, так как процессуальные нормы, методы доказательств,
использование прецедентов, судоустройство, задачи и положение судей и адвокатов явно копируют английские образцы. То же самое можно сказать и об областях кодифицированного права, имеющих важное практическое значение, особенно в торговом праве и праве компаний. Поэтому южно-африканское право представляет собой «гибридное» право, в котором, по-видимому, элементы римско-голланд-ского и английского права переплелись таким образом, что отнесение его к какой-либо определенной правовой семье будет носить в большей или меньшей мере насильственный характер.
«Римско-голландское право блестит, как драгоценный камень в оправе, сделанной в Англии. Если бы было правдой (хотя это и не так) то, что все частное и уголовное право Южной Африки осталось «чисто» римско-голландским правом, ее правовая система в целом все равно будет «гибридной», в которой тесно переплелись элементы гражданского и общего права» (НаМо — Kahn.The South African Legal System; aaO, p. 585 ff.).
VII
Столь же трудно отнести к какой-либо правовой семье правопорядок государства Израиль.Объясняется это прежде всего тем, что ныне действующее израильское право представляет собой с исторической точки зрения «слоеный пирог». Оно формировалось на основании правовых источников времен Османской империи, когда Палестина была подмандатной территорией Великобритании (1922-1948), и потому местное законодательство было подвержено влиянию общего права.
Наконец, действует также законодательство 1948 года, которое получило дальнейшее развитие в практике израильских судов.
После того как Великобритания в 1922 году получила мандат Лиги наций на управление Палестиной, был принят декрет (British Palectine Order of Aug. 10. 1922), согласно ст. 46 которого всем судам подмандатной территории предписывалось применять в полном объеме законодательство Османской империи, действовавшее на 1 февраля 1914 г., турецкие законы, изданные позднее, а также все юридические акты, принимаемые властями подмандатной территории. Далее в
соответствии с обычной практикой британской колониальной администрации декрет уполномочивал суды во всех случаях, когда в применяемом законе отсутствовали необходимые нормы, действовать на основании общего права и права справедливости, но, разумеется, лишь при условии, что это будет вызвано необходимостью, связанной с местными обстоятельствами.
Основу османского права, действовавшего в Палестине в 1922 году, составляли, в свою очередь, источники различного происхождения. Право собственности было изложено в так называемом кодексе «Мад-жалла». Он представлял собой собрание норм исламского права хане-фитской школы, подготовленное турецкими оккупационными властями в 1869-1876 годах. В области семейно-брачных отношений и наследования действовало некодифицированное исламское право, а важная сфера торгового права регулировалась законами, которые турецкие султаны дословно переписали из французских источников. Британские власти подмандатной территории, в свою очередь, в значительной степени «англизировали» действующее в Палестине право, хотя английское правление длилось менее 30 лет. Это было достигнуто, во-первых, путем замены законов османского периода, основанных на французских источниках, регулирующими предписаниями английского происхождения, во-вторых, путем инкорпорации ряда законов, которые действовали в то время в самой Великобритании, например, в области вексельного права, права компаний и нематериальных имущественных прав. Попутно использовались нормы, создаваемые английским прецедентным правом, которые облекали здесь в форму законов. Таким способом было проще внедрять английское право на принадлежавшей в то время Великобритании территории. Этот метод использовался в отношении деликтного и уголовного права. Усилению процесса «англиза-ции» права способствовало и то обстоятельство, что суды широко применяли общее право не только в тех случаях, когда действующее право не регулировало отдельные вопросы или даже какие-либо области правового регулирования в целом (как, например, неосновательное обогащение или коллизионное право), но часто и тогда, когда действующие нормы, особенно если это были нормы османского права, были не ясны и требовали толкования.
После образования государства Израиль 14 мая 1948 г. его законодатель одним из первых своих актов (закон о праве и управлении) оставил в силе все действующее на тот момент право, за исключением случаев, когда оно уже было изменено или отменено новым законодательством. А это уже в значительной мере имело место. Но, конечно, при этом следует учитывать разный подход к различным источникам права. Регламенты времен подмандатной территории, основанные на английском праве, действуют и поныне. Это относится и к таким важным сферам, как торговое право и право компа-
ний, несмотря на то что с 1972 года при толковании этих регламентов английские судебные решения имеют лишь рекомендательный, а не обязательный характер, как было во времена британского мандата.
Напротив, акты, основанные на источниках османского права, практически потеряли свое значение, так как израильский законодатель, начиная с 1965 года, принял множество законов, которые частично изменили обязательственное и вещное право, и потому кодекс «Маджалла» в значительной мере перестал действовать.
Среди этих законов были и такие, которые затрагивали договорное право (см. Zeltner, Rabeis Z., 39, 1975, 56), представительство, цессию, торговые сделки и дарение, земельное и наследственное право.
Позднее они легли в основу гражданского кодекса. По форме они следовали модели континентального права, ограничиваясь установлением лишь основополагающих принципов, конкретизировать которые предоставлялось судьям. Нередко законы содержат и общие оговорки, однако в них нет запутанных детализаций в стиле «барокко», столь типичных для английской кодификационной техники.
На содержание упомянутых законов значительное влияние оказало не только общее право, но и право донти-нентальной Европы и Гаагская конвенция о единообразном регулировании купли-продажи, на которую израильский законодатель в значительной мере опирался. Сравнительно-правовая основа этих законов свидетельствует о том, что при их толковании и восполнении пробелов не следует более обращаться к английскому праву, а надо толковать и развивать их исходя из их собственного содержания. Значение общего права для содержания действующего в Израиле гражданского права также, вне всякого сомнения, постепенно уменьшается. Однако несомненно и то, что по стилю и методам правотворчества в Израиле ориентируются на традиции общего права.
«Израильское прецедентное право являет собой типичный пример права стран, придерживающихся традиций общего права. Манера ведения процесса, способы доказательства и общий подход характеризуются чертами, присущими системе общего права. То же самое можно сказать и об отношении судей, ученых-юристов и адвокатов к прецедентам, о роли судов и об их вкладе в развитие права» (Friedmann, ааО, р. 22).