С точки зрения причин возникновения пробелов в законодательстве пробельность может бытьпервоначальнойипоследующей
Первоначальная имеет место в том случае, когда обстоятельства, требующие правового урегулирования, уже существовали, но законодатель их упустил, не охватил формулировками нормативно-правового акта.
Последующая пробельность является следствием появления новых отношений в предмете правового регулирования в результате развития регулируемой социальной сферы, то есть той сферы, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Таким образом, в каком-то смысле образование последующих пробелов в законодательстве - явление закономерное, хотя в таких ситуациях в полной мере себя должно проявлятьправовое прогнозирование.
В принципе, пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права, пробел в праве можно восполнить еще в процессе реализации права, а именно — в процессе правоприменения.
Проф. С.С. Алексеев пишет, что «восполнение пробелов в праве - это специфическая форма (метод) применения действующего права, при котором юридическое дело решается, в соответствии с волей законодателя, не нашедшей, однако, выражения в конкретных юридических предписаниях».
Традиционно в юриспруденции выделяютдва способа восполнения пробелов в праве -аналогию законаианалогию права. Некоторые авторы в качестве еще одного способа называютсубсидиарное применение права.
Аналогия закона (думается, что правильнее в этом случае говорить об аналогии правовой нормы) предполагаетсоблюдение ряда условий:
а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;
б) отсутствие адекватной юридической нормы;
в)существование аналогичной нормы, то есть нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правопри-менитель.
Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.
Аналогия права представляет менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагаетсоблюдение следующих условий:
а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;
б) отсутствие адекватной юридической нормы;
в)отсутствие аналогичной нормы.
В литературе отмечается, что в этой ситуации правоприменитель должен в решении юридического дела исходить из общих начал и смысла законодательства. На практике это означаетиспользование принципов - общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.
Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, будет ошибкой правоприменителя.
Субсидиарное применение права (от слова «subsidium» — помощь) — это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой -родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского права и семейного, административного и финансового права. Понятно, что субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма имеется в той же отрасли права.
По нормам международного права недопустима аналогия в сфере уголовного права.
36. ТОЛКОВАНИЕ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ: ПОНЯТИЕ И СПОСОБЫ
Цель толкования состоит в том, чтобы выявить точный смысл юридических правил, правовых предписаний, содержащихся в нормативно-правовых актах.Толкование - это деятельность по установлению содержания нормативно-правовых предписаний для их практической реализации.
Установлению подлежит государственная воля, которая нашла объективное выражение и закрепление в тексте нормативно-правового акта.Объектами толкования, таким образом, выступают юридические нормативные акты как письменные акты-документы, содержащие нормы права, и здесь требуется как бы проникнуть через форму объекта к его содержанию и сути.
Стратегическая задача толкования - эффективная реализация правовых предписаний в режиме строгой законности, то есть в конечном счете оно служит практическому осуществлению правовых норм. Особое значение толкование нормативно-правовых актов имеет для такой формы реализации права, как правоприменение. В то же время толкование имеет значение и для деятельности государственных органов по изданию и систематизации нормативно-правовых актов.
В любом случаепроцесс толкования не должен никаким образом изменять действующие юридические нормы или создавать новые.
Толкование как интеллектуально-мыслительный процесс, направленный на познание юридической нормы, называетсяуяснением. Уяснение - это толкование «для себя». В том случае, когда субъект толкования в той или иной форме выражает результаты уяснения для других лиц, имеет месторазъяснение. Толкование может ограничиваться одним уяснением, однако в тех случаях, когда осуществляется и разъяснение, процесс уяснения выступает какпервая стадия общего процесса толкования нормативно-правового акта.
Необходимость толкования нормативно-правовых актов обусловлена рядом моментов. Существует как быцелый ряд препятствий на пути к уяснениюточного смысла юридических норм, которые преодолеваются с помощью специальных приемов -способов толкования (уяснения).
Основными способами толкования-уяснения являются следующие:
1) грамматический - совокупность специальных приемов, направленных на уяснение текста на основе данных филологии, правил языка. Выясняется значение слов, терминов, знаков препинания, исследуются структуры предложений и т. д.;
2) логический - совокупность специальных приемов, основанных на непосредственном использовании законов и правил формальной логики;
3) специально-юридический - совокупность специальных приемов, основанных на юридическом знании (юридических понятий, терминов, юридических конструкций, закономерностей правового регулирования, правил юридической техники и др.);
4) систематический - совокупность специальных приемов, обусловленных системностью права и законодательства и направленных на анализ связей толкуемого нормативного положения с другими элементами системы права и системы законодательства;
5) историко-политический - совокупность специальных приемов, направленных на уяснение цели издания нормативно-правового акта, анализ исторической обстановки, социально-экономических и политических факторов, обусловивших его издание и оказавших влияние на волю законодателя.
Из приведенного описания способов толкования видно, что установление истинного смысла предписаний, содержащихся в тексте нормативно-правового акта, требует разнообразных знаний. Как заметил австралийский юрист М. Дэвис, «правовой текст значит больше для того, кто больше знает».
37. ВИДЫ ТОЛКОВАНИЯ НОРМАТИВНО-ПРАВОВЫХ АКТОВ
Говоря о видах толкования, следует учитывать, что речь идет о видах двух связанных, но разных явлений:
а) о видахрезультатов уяснения;
б) о видахразъяснения.
Результат толкования-уяснения по своемуобъему может бытьбуквальным, ограничительнымираспространительным (расширительным). Как правило, результат толкования должен бытьбуквальным (адекватным), когда действительный смысл нормативного акта (воля законодателя) и буквальный текст полностью совпадают друг с другом, то есть использование всей совокупности способов толкования дает практически тот же результат, что и первоначальное (грамматическое, языковое) толкование текста закона.
Ограничительное толкование имеет место, когда действительный смысл, содержание нормы ýже ее текстового оформления, то есть конечный результат уяснения по объему уже грамматического толкования.
Распространительное толкование — когда конечный результат толкования (подлинная воля законодателя) по объемушире буквального текста.