I. ПОНЯТИЕ И СФЕРА ДЕЙСТВИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА 1 страница
1. Понятие и особенности международного права
а) Исходные положения и проблемы определения понятия
2. Несмотря на то что статьи 25, 59 (предл. 1 абз. 1) и 100 (абз. 2) Основного закона ФРГ предполагают понятие международного права, тем не менее общепризнанной дефиниции международного права не существует. Определение понятия, представленного в отрыве от правовых источников, субъектов или предмета регулирования этого правопорядка, не вносит ясности. Лишь комбинация указанных элементов может служить исходным положением, достаточным для определения понятия (см. абз. 22 и след.).
3. Во-первых, если ориентироваться только на правовые источники международного права, становится очевидным замкнутый характер такого подхода. Связь субъектов международного права с правом, берущим начало в формах его проявления, предполагает существование правопорядка, устанавливающего правовые источники и придающего им соответствующее действие. Даже абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда, который указывает применимое при разрешении спора право (право международных договоров, международное обычное право, общие принципы права), не разрешает проблему, и вопрос о первоисточнике названных источников остается без ответа.
4. Во-вторых, вопреки обозначению "международное право" (нем. 
) речь не идет о "праве народов" (или наций), если за основу определения принять его субъекты. В других языках это выражено более четко, чем в немецком. В них прежнее обозначение "право народов" (law of nations/droit des gens/diritto delle genti) заменено новым понятием "международное публичное право" (public international law, droit international public, diritto internazionale pubblico). Лишь в отдельных аспектах, например в отношении права на самоопределение <2>, этот правопорядок обращен непосредственно к народам и предоставляет им - в качестве коллективного, но не индивидуального права - частичную международную правосубъектность (синоним: субъект международного права или международная правоспособность). Только в рамках терминологии, но не по существу, народы или нации играли и играют ключевую роль в международных организациях, которые занимают ведущие позиции в вопросах сущности и развития международного права: в Лиге Наций <3> и Организации Объединенных Наций (ООН) <4>. По сути, эта правовая область является правом государств. В качестве территориально определенного, организационно укрепленного, исторически-конкретного объединения власти, соблюдающего интересы населения также и на межнациональном уровне, государство, как и прежде, является центральным звеном этого правопорядка и незаменимо для его развития, совершенствования и реализации. Глобально признанной наднациональной суверенной власти, как и прежде, не существует. Международный правопорядок имеет, следовательно, координационно-правовую, а не субординационно-правовую структуру, то есть "горизонтальную", а не "вертикальную" структуру.
--------------------------------
<3> См.: Tomuschat (Hrsg), Modern Law of Self-Determination, 1993; Neuhold/Simma (Hrsg), Neues 
nach dem Ende des Ost-West-Konfliktes?, 1996, 16ff и 43ff 
; Heintze // Ipsen, , § 27ff. Право на самоопределение, признанное после Второй мировой войны в качестве принципа международного права, является коллективным правом народов. См. об этом статьи под номером 1 в Пактах ООН о правах человека 1966 г. Подробнее об этом см. абз. 78 наст. разд.
<4> Название "Лига Наций" (" 
des Nations") впервые использовал де Ваттель: "...в целях выхода из беззаконного состояния дикости и в целях объединения в Лигу Наций, в которой каждое, даже самое малое государство, может ожидать безопасности и соблюдения своих прав... самой этой большой Лигой Наций... союзнической державой, а также решением, принятым по законам объединенной воли". См.: de Vattel. Le droit des gens ou principes de la loi naturelle, 
conduite et aux affaires des Nations et des Souverains, 1758. В 1774 г. вышло в свет произведение Канта: Kant, Idee zu einer allgemeinen Geschichte in 
Absicht (in: ders, Schriften zur Anthropologie, Geschichtsphilosophie, Politik und 
, 1964, 31 [41 ff]). В работе "К вечному миру" (Zum ewigen Frieden, 1795 (ebd, 193ff.)) Кант утверждает: "Международное право должно быть основано на федерации свободных государств", - pactum pacis на "Лиге Наций". При учреждении Лиги Наций (в 1919 г.) в соответствии с 14 пунктами президента США Вильсона было сознательно выбрано понятие нации. Оно включало также британские доминионы и колонии.
<5> См. Преамбулу Устава ООН: "Мы, народы Объединенных Наций... решили объединить наши усилия... Согласно этому наши соответственные правительства... согласились принять настоящий Устав...". Основу составила подписанная 1 января 1942 г. 26-ю государствами Совместная декларация Объединенных Наций, которая, в свою очередь, явилась политической базой военного альянса, созданного США (на основе Атлантической хартии от 14 августа 1941 г.). Устав ООН является не конституцией международного сообщества народов, а правовой основой универсального сообщества государств.
5. Международное право изначально является правопорядком межгосударственных отношений. Уже "классическое" международное право, сформированное на масштабных европейских конференциях о мире - в период между Вестфальским миром 1648 года и Венским и Берлинским конгрессами 1818 и 1878 гг., - считалось правопорядком, регулирующим отношения между государствами <5>. В условиях традиционной ориентации на государство прорыв удалось совершить Святейшему Престолу <6> и Суверенному Мальтийскому рыцарскому ордену как единственному правителю Мальты <7>, в Новейшее время - Международному комитету Красного Креста (МККК) <8>, повстанцам и стабилизированным режимам де-факто <9>, и частично - индивидам (государства признают человека в качестве субъекта права на основании обязательства по соблюдению прав человека), а также международным (ООН, НАТО, Совет Европы) и наднациональным организациям (Европейское сообщество).
--------------------------------
<6> Grewe, Epochen, 323ff, 499ff. Международное право должно основываться на нациях как на действительно одушевленных элементах, как требовал Манчини (впервые в 1851 г.) в контексте итальянской борьбы за объединение. См.: Mancini, Diritto intemazionale, 1873, 5ff.
<7> Еще до потери Папской области (30 сентября 1870 г.) Святейший Престол - несмотря на отсутствие "населения государства" - был признан (первичным) субъектом международного права. Он способствовал формированию важных международно-правовых институтов (в том числе дипломатического права, арбитражной подсудности).
<8> См.: 
. Allgemeines , 5. Aufl 2000, 163ff.
<9> См.: Epping // Ipsen. , § 8 Rn 6.
<10> Режимы де-факто выполняют задачи, подобные государственным. Они могут потребовать от третьих лиц соблюдения их территориального статуса и их власти, но в свою очередь обязаны соблюдать запрет на применение силы и вмешательство.
6. Определение международного права как межгосударственного права связано с именами ведущих авторов, адресатов и действующих лиц этого правопорядка. Государства не являются искусственным творением права, это - продукт реальности, обладающий временным и пространственным измерениями. Центральный для международного правопорядка принцип суверенности ориентируется в действительности на государства как на социологические и нормативные единицы, которые сами организовываются (прирожденные субъекты международного права), а не на народы, нации, международные организации, человечество или индивиды. Значение негосударственных субъектов международного права, в частности ООН в качестве всемирной организации и Европейского союза в качестве союза государств, возрастает за счет суверенитета государств, не касаясь их сути. Как и прежде, государства являются носителями международного правопорядка. Несмотря на ряд международных, транснациональных и глобальных политических процессов, большая часть политики продолжает осуществляться в государствах. Создание всемирного государства не предвидится <11>.
--------------------------------
<11> Тавтологическим является подход к определению понятия, изолированно рассматривающий связи субъектов (международное право - это совокупность правовых норм, регулирующих отношения между субъектами международного права). Вопросы о том, что такое субъекты международного права, почему, например, государства (изначально) обладают международной правоспособностью, а международные организации не обладают, опять же определяет международное право, то есть правопорядок, о дефиниции которого идет речь.
7. В-третьих, если в характеристике международного права ориентироваться на его предметы, речь пойдет о праве, регулирующем суверенные отношения между субъектами международного права. Международное право не только определяет свои правовые источники, субъекты и сферу действия в целях отграничения от права отдельных государств, оно также регламентирует статус и использование пространства, защиту человека, окружающей среды и культурного достояния, а также комплекс трансграничных экономических отношений. Следующий ряд предметов регулирования международного права составляет учение об ответственности, санкциях и разрешении споров, так же как и вопросы правового принуждения в целом, включая международное уголовное право, запрещение применения силы и запрещение вмешательства во внутренние дела государства, а также право войны и право нейтралитета. Перечисленные проблемы составляют предмет рассмотрения разделов 2 - 8 настоящего учебного пособия и относятся к политическим, нередко сущностным вопросам. В этом отношении международное право считается также политическим правом <12>.
--------------------------------
<12> Определение только лишь по предмету регулирования тяготеет к движению "по замкнутому кругу". Определение того, что является "международным" и "национальным", то есть являются ли межгосударственные или внутригосударственные дела более важными, предполагает существование права, которое упорядочивает и разграничивает сферы деятельности и закрепляет соответствующие правила, например принцип "невмешательства в дела, по существу входящие во внутреннюю компетенцию любого государства" (п. 7 ст. 2 Устава ООН). Несмотря на эту оговорку о государстве, ООН все чаще занимается случаями значительных нарушений прав человека внутри государства: права человека определяют границы суверенитета. Например, международное право квалифицирует геноцид как уголовное деяние, не учитывая национальное законодательство (см.: Раздел 7. Шредер. Абзац 34 и след.).
8. По своим целям и структурному развитию международное право не только образует формальные рамки для субъективно созданных взаимоотношений, преследующих собственные интересы, в частности для сбалансированности различных государственных интересов <13>. Такой правопорядок содержит в себе также ссылки на то, что является справедливым в отношении соответствующего предмета и способствует миру: например, запрещение рабства, пиратства, пыток, агрессивной войны, расхищения природных ресурсов; реализацию прав человека и поддержку солидарности и стабильности, благосостояния и безопасности. В этом ракурсе международное право выступает в качестве материального правопорядка, представляющего систему ценностных ориентаций. Любой правопорядок должен быть таковым, вне зависимости от того, лежат ли в его основе позитивистские, естественно-правовые или иные начала. Вероятность и угроза изменения ценностей, равно как и идеологизации, ему свойственны. История международного права всегда была отражением развития и утраты значения исторических ценностей. Установление всеобщего единого материально-правового порядка с учетом однородности ценностей, культур, религий и интересов возможно лишь в отношении узко ограниченных областей. Устав ООН, провозглашая цели и принципы, определяет общий интерес в том, чтобы реализовать правопорядок, поощряющий эти ценности.
--------------------------------
<13> Согласно М. Хуберу международное право воплощает в себе "правовую концентрацию постоянных коллективных интересов государств". Таким образом, оно соответствует "общей и постоянной сущности взаимоотношений всех государств". См.: Max Huber. Die soziologischen Grundlagen des 
, 1928 (Erstdruck 1910), 10.
б) История становления понятия и развитие
международного права
9. История становления понятия углубляет наши знания об источниках, субъектах и предметах регулирования международного права. Развитие <14> шло от римского и средневекового ius gentium (права народов) к ius inter gentes (праву между народами) испанской эпохи (1494 - 1648 гг.) и доминирующему во всей Европе межгосударственному праву французской эпохи (1648 - 1815 гг.) и далее - к современному международному публичному праву <15>. Оно формировалось под влиянием "Европейского концерта" (1815 - 1918 гг.), затем, в межвоенное время и в период Второй мировой войны (1919 - 1945 гг.) - под воздействием Лиги Наций и европейско-американского превосходства; наконец, после 1945 года, десятилетий противостояния Востока и Запада ("холодной войны"), постколониального напряжения между Югом и Севером - под влиянием ООН, усиления ислама, а также постсоциалистического переходного процесса в Евразии, начавшегося в 1989/1990 гг. О международном праве впервые заговорили в XVI столетии при переводе ius gentium <16>. В период античности оно охватывало общее право всех народов и индивидов <17>. Испанский схоласт позднего времени Франсиско де Виториа (1486 - 1546 гг.) был первым, кто ограничил понятие, определив его как ius inter gentes <18>, причем указанное право не отличалось единообразным описанием у разных авторов и на практике толковалось по-разному. Окончательная трансформация понятия в международное право произошла в XVIII веке <19>.
--------------------------------
<14> Подробнее см.: Grewe. Epochen; Steiger (Fn 1) 100ff; Ziegler. 
, 1994. Для указанных (немецких) авторов современное международное право является результатом созданной в Европе системы государств нового времени. Критикует "европоцентризм в международном праве и сознании", например, Ананд (Индия). См.: Anand. Origin and Development of the Law of the Sea, 1984. О правах человека см. примеч. 206 наст. разд.
<15> См.: Preiser. Macht, 105ff, 127ff. Процесс универсализации сообщества христианских западноевропейских государств начался с момента приема Турции в "Европейский концерт" Парижским договором 1856 г. До этого уже два других нехристианских государства - Китай (1842 г.) и Япония (1854 г.) были инкорпорированы в создаваемое всемирное сообщество государств.
<16> Ius gentium являлось противоположностью ius civile, римского права для римлян. Оно произошло из права, регулирующего положение иностранцев, являлось римским правом для неримлян и, таким образом, правом для международной торговли. После абстрагирования от национальных особенностей осталось представление об общем праве. Право, действующее в отношении всех людей как ius gentium, впервые упомянуто Цицероном и заимствовано авторами юридической литературы и классиками более позднего времени. Понятие, получившее системное развитие, применяется в трех значениях: для институтов частного права; для общих явлений совместной жизни в человеческом сообществе, характерных для всех людей; для межгосударственного публичного права, которое в немецком языке до сих пор называется "правом народов". Абстрактные корни понятия заложены, пожалуй, в естественном праве Аристотеля. См.: Kunkel/Schermaier. Romische Rechtsgeschichte, 14. Aufl 2005, 94ff, 98; Kaser. Ius Gentium, 1996.
<17> Предпосылка общности: naturalis ratio.
<18> См.: de Vitoria. De Indis recenter inventis et de jure belli hispanorum in barbaros. Relectiones, 1539, dt 1952, 3. Teil, Nr 2: "Quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit, vocatur ius gentium" (о замене дефиниции "homines" понятием "gentes" см.: Soder. Die Idee der 
, 1955, 66ff). Позднее вышли в свет важнейшие труды испанского иезуита и теолога Суареса и нидерландского гуманиста Гуго Гроция, благодаря которым сформировалось международное право. Ведущая роль принадлежала систематизации, предложенной Гроцием в книге "De jure belli ac pacis libri tres" в 1625 г.
<19> Международное право - это "правопорядок включающих в себя народы государств как форма организации их политического существования". См.: Ipsen // Ders. , § 1 Rn 5.
10. Понятие "ius publicum Europaeum" ("европейское публичное право"), появившееся не позднее заключения Вестфальского мира (1648 г.), соответствовало распространенному в те времена европоцентризму международного права. Основополагающим был христианско-европейский состав народов. Их внутренние конфликты составляли важнейший предмет регулирования. Идея достижения баланса была центральной. Хотя державы и продолжали отстаивать свои интересы с помощью войн, в то же время, однако, появились возможности регулирования межгосударственных отношений в конфликтных ситуациях посредством формирующегося светского международного права. Принадлежность к кругу цивилизованных наций (Декларация о прекращении торговли неграми 1815 г., п. "с" абз. 1 ст. 38 Статута МС), а также масштабы современной системы государства и общества определялись с позиций западноевропейской или европейской перспективы <20>. Критериями "европейского" признака были культура, прогресс, международная правосубъектность. Такой подход с налетом дискриминационной предвзятости к иноземным народам, признававший "право на цивилизацию" только за европейцами и, таким образом, лишавший оснований для взаимности, служил также "легализации" колониального господства. Благодаря достижениям науки и техники роль Европы в распространении европейско-североамериканского типа государственности усиливалась с XIX столетия (с присущими ему суверенитетом народа, разделением властей, правами и свободами).
--------------------------------
<20> С античных времен иностранцев традиционно именовали "дикарями" или "варварами". В колониальном контексте это было целесообразно, однако "позволяло" порабощать и "наставлять на путь истины" под знаком креста или "прогресса". См.: Steiger (Fn 1) 119ff, 132f.
11. Унаследованное отождествление (европейского) цивилизованного и международно-правового сообщества характерно для неевропейской части правовых источников, субъектов и областей международного права. Указанный сегмент включал социально-культурные отношения, политико-экономические компромиссы с "коренными жителями", а также урегулирование отношений между колониальными державами, например по вопросам распределения чужеземных территорий <21>, что послужило импульсом к дальнейшему развитию международного права на протяжении столетий <22>. Международное право - это правопорядок, преимущественно устанавливающий правоотношения между субъектами различной политической, экономической, культурной и религиозной ориентации. Политико-правовая роль, которую в целом играют в мире промышленно менее развитые страны: латиноамериканские и арабские страны и страны Юго-Восточной Азии, а также Индия, Япония и Китай, позволяет отметить, что современное международное право включает в себя и неевропейские идеи <23>. Это подтверждает Африканская хартия прав человека и прав народов от 1981 года <24>, согласно которой народы как частичные субъекты международного права наделены правом распоряжаться природными богатствами, правом на мир и развитие. Если вспомнить, что собирательным понятием "аборигены" обозначают около пяти тысяч народов (примерно 300 млн. человек - эскимосы, папуасы, саами и др.), многие из которых заявляют о своих правах на культурную идентичность и самоопределение - вплоть до отделения от их "материнского" государства, то становится понятным, что движет действиями ряда государств в обеспечении мер защиты в этнокультурном направлении в будущем.
---------------------------------
<21> Фиш разделяет правоотношения "между европейскими и иностранными государственными образованиями", с одной стороны, и "между европейскими державами по поводу иноземных территорий", с другой стороны. См.: Fisch. Die 
Expansion und das 
, 1984 (37ff, 45ff).
<22> О европоцентризме см.: Truyoly Serra. Die Entstehung der Weltstaatengesellschaft unserer Zeit, 1963, 74f. Согласно Греве "европоцентристский" способ развития международного права нового времени является... лишь адекватным отражением того, что Европа была "первоначальным континентом" (Rivier) современного международного права и сформировала его характер и содержание". См.: Grewe. Vom 
zum universellen , 
42 (1982) 449 (477).
<23> О субъектах, которые с "современной" точки зрения невозможно было бы классифицировать в качестве "государств", однако которые выполняют соответствующие функции, см.: Preiser. 
Ordnungen der 
Welt, 1976, 7.
<24> См.: Nowak. Afrikanische Charta der Rechte der Menschen und 
, EuGRZ 1986, 675 mit dt 
; Umozurike. The African Charter on Human and Peoples' Rights, 1997.
12. Наряду с понятием и сущностью международного права центральную тему составляет его единство, то есть сохранение его универсальности и предотвращение нарушений и распада. При определении понятия этого правопорядка и определении правовых источников, субъектов, предметов регулирования и механизмов приведения международного права в исполнение следует учитывать разнообразие представлений о важнейших ценностях. Функции международного права как всемирного правопорядка предоставления полномочий и решения споров мирным путем на основе соглашения противоречит определение важнейших основных убеждений, действующих лиц или предмета этой области права. Разработка понятий общих ценностей и права и их фактической основы, то есть доктрины унификации международного права, является основной научной задачей <25>.
--------------------------------
<25> "Сохранение ценности" является задачей самого правопорядка. Вина за утрату ценности была бы возложена на сам правопорядок.
13. В соответствии с классификацией международного права по сферам его действия центральное место в настоящей книге занимает общее международное право, то есть право, действующее в отношениях между (почти) всеми субъектами международного права. К нему относится, в частности, универсальное, в равной степени обязательное для всех международное обычное право. Наряду с этим существует также партикулярное международное право. Его нормы связывают обязательствами только часть субъектов международного права. Региональное международное право является партикулярным международным правом. Речь идет о правилах, действующих лишь на определенной географической территории. Это относится в том числе к [Европейской] <26> Конвенции о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ) <27>. Поскольку международный договор не может создавать обязательства или права для третьих государств без их согласия (ст. 34 Венской конвенции о ПМД), то все нормы международных договоров считаются партикулярным международным правом, если только они не приобрели характер норм общего действия в виде исключения. Обязательность такого специального соглашения, в свою очередь, основывается на принципе общего международного права pacta sunt servanda. Если международный договор в момент его заключения "противоречит императивной норме общего международного права" (ius cogens) <28>, он является ничтожным (предл. 1 ст. 53 Венской конвенции о ПМД); в этом суть подхода к упорядочению международного правопорядка в иерархию, в любом случае - к относительности принципа консенсуса. Наряду с партикулярным договорным правом применяется также - значительно реже - партикулярное обычное право; оно используется только в правоотношениях между определенными субъектами международного права, например субъектами, входящими в один регион.
--------------------------------
<26> В соответствии с преамбулой ЕКПЧ была заключена "правительствами европейских государств, движимыми единым стремлением... сделать первые шаги на пути обеспечения коллективного осуществления некоторых из прав, изложенных во Всеобщей декларации".
<27> ЕКПЧ применяется на территории от Рейкьявика до Владивостока, от Порто до Дьярбакира и касается 800 млн. человек. Поскольку территория таких государств, как Россия и Турция, географически лишь частично относящихся к Европе, в целом подпадает под действие ЕКПЧ (с 1998 и 1954 гг.) и поскольку Кипр географически также относится к Азии, то гарантии указанной Конвенции выходят за пределы Европы. См. также: Раздел 2. Куниг. Абзац 181; Раздел 3. Хайльброннер. Абзац 238 и след.
<28> К ius cogens относятся правовые принципы, глубоко укоренившиеся в сообществе государств. Указанные принципы необходимы для существования правопорядка, и их соблюдения могут потребовать все члены сообщества государств. К таким императивным нормам относится запрещение рабства (ст. 4 Всеобщей декларации прав человека 1948 г.; ст. 4 ЕКПЧ), запрещение пыток и актов агрессии (ст. 5 Всеобщей декларации; ст. 3 ЕКПЧ; Конвенция против пыток 1984 г.; п. 4 ст. 2 Устава ООН), а также свобода открытого моря и право народов на самоопределение (спорно). См. абз. 126 наст. разд.
в) Расширение международного права
14. Важное для определения понятия международного права расширение получил круг его правовых источников, хотя перечень, предусмотренный абз. 1 ст. 38 Статута Международного суда, по-прежнему называет основные из них. Решения международных организаций, в частности резолюции Генеральной Ассамблеи ООН, которые могут называться "декларациями" или "хартиями" <29>, приобретают значение, однако не в качестве актов всемирного законодателя, которого, как и прежде, не существует (ст. ст. 10, 14 Устава ООН) <30>. Они завоевывают свою значимость либо как доказательство правового убеждения, составляющего основу международного обычного права, либо как указание на возможное политико-правовое развитие. Названные решения могут отражать нормы поведения, которые, находясь в пространстве между необязательными и обязательными нормами (soft law) <31>, соблюдаются, хотя им не хватает "твердости" позитивного права (hard law), то есть качества правового источника. Сами односторонние правовые акты - даже если они не приведены в традиционном перечне - могут приобрести нормативную силу с точки зрения защиты доверия <32>.