Пробелы в праве. Применение аналогии закона и аналогии права
Пробелы в праве в собственном смысле слова имеют место, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или отдельной части не предусмотрено законодательством или предусмотрено не полностью. При этом пробел права может иметь место с самого начала нормативного регулирования, а также явиться следствием возникновения новых отношений, которые не полностью предусмотрены законодательством.
При обнаружении пробела самый правильный и целесообразный выход – найти норму, которая регулирует наиболее близкое, родственное (аналогичное) отношение, и решить дело в соответствии с ее предписаниями.
Решение дела на основании близкой по содержанию нормы, т. е. применение нормы права в случаях, которые прямо ею не предусмотрены, но аналогичны предусмотренным этой нормой случаям, называется аналогией закона.
В сфере правоприменительной деятельности возможность применения аналогии в качестве исключительной меры должна быть специально предусмотрена в законодательстве. Если такого указания нет, то применять аналогию в условиях строгого соблюдения законности недопустимо.
Другое отношение к аналогии наблюдается при применении права в оперативно-исполнительской форме. Здесь решаются такие дела, которые, будучи нормальным, объективным явлением для общества, должны обязательно быть решены вне зависимости от того, с достаточной ли степенью полноты регулирует соответствующий вопрос правовая норма. Если подобные дела, входящие в сферу правового регулирования, не будут решаться из-за отсутствия или неполного законодательства, то это отрицательно может сказаться на развитии экономики, на соблюдении прав и законных интересов граждан, государственных и общественных организаций и может быть, следовательно, нанесен вред правопорядку.
Судья не может, например, не решить имущественного, гражданско-правового спора, являющегося нормальным, естественным явлением для нашего общества, из-за отсутствия соответствующей нормы или ее неполноты. Поэтому имеется специальная норма, предусматривающая возможность для суда в случае отсутствия закона регулирующего спорное отношение, применять закон, регулирующий сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого закона исходить из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)[233]. Полная формулировка понятий аналогии закона к аналогии права дана в Законе «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» от 10 января 2000 г.[234] Возможно и необходимо применение аналогии в административном (кроме административной ответственности), в трудовом, земельном праве. Аналогичные соображения можно высказать и относительно процессуальных отраслей права.
В ряде областей правового регулирования аналогия полностью исключена. Это те сферы правового регулирования, которые выражают запрещение отдельного поведения и в установлении санкций за те проступки, которые опасны и вредны для общества.
Отсутствует применение аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной и административной ответственности – это гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к правовой ответственности без законных на то оснований.
Nbsp; Глава XVI
ТОЛКОВАНИЕ ПРАВА
Понятие толкования права
Для успешного функционирования, повышения действенности права необходимо понимание всеми членами общества содержания и назначения его норм и правовых предписаний. Поэтому в научной юридической литературе значительное место отводится толкованию правовых актов. Эта проблема освещается в работах С. С. Алексеева, А. С. Пиголкина, А. Ф. Черданцева, Н. Н. Вопленко и некоторых других.
Толкование права выражается в установлении подлинного смысла содержащихся в правовых актах конкретных решений и констатаций.
Оно может осуществляться как самими органами государства, принявшими нормативный акт или решение по тому или иному юридическому делу, так и любыми другими лицами.
Толкование права предполагает в первую очередь выявление подлинного смысла и назначение нормативных предписаний, их связей, способов единения, юридической силы и природы. Это по существу означает определение единства формы и содержания правовых актов.
Толкование необходимо не только для практической реализации правовых актов, в частности, их применения. Оно имеет место и при правотворчестве, и при систематизации правовых норм, и при научном их анализе. Поэтому нельзя считать, что толкование необходимо только при правореализации. Оно имеет универсальный характер для всех сторон правовой деятельности.
Без выявления содержания и назначения правовых норм фактически невозможно осознанное поведение участников правовых отношений.
Толкование права не является самостоятельным видом правого регулирования. Путем толкования не создаются какие-либо новые общеобязательные правила поведения, не отраженные в толкуемых правовых актах. Не должны также делаться выводы, которые бы позволили вывести из-под действия правовой нормы те или иные регулируемые ею общественные отношения.
Роль толкования ограничивается выявлением, установлением подлинного смысла всего того, что законодатель вложил в норму права, хотя не очень удачно изложил в словесной формулировке. Даже в тех случаях, когда правовая норма толкуется самим законодателем, он не вправе выходить за ее рамки.
По своему содержанию толкование права представляет собой прежде всего внутреннее, логическое, интеллектуальное действие лиц по анализу и осмыслению конкретных правовых предписаний. Однако эти действия приобретают юридическое значение лишь при условии, если они находят свое выражение вовне. Даже в том случае, когда человек уясняет смысл правовых норм исключительно для себя, чтобы согласовать с ними собственное поведение, отмеченные действия выражаются в его внешнем поведении. По его внешнему поведению можно судить, насколько понятен истинный смысл норм права.
Поэтому следует исходить из того, что при любой разновидности толкования как правовой деятельности существует единство внутреннего и внешнего, мыслительного и практического процессов, т. е. неразрывного единства познания и подлинного смысла, содержания и назначения правовых предписаний.
Ряд ученых-юристов рассматривают толкование правовых норм как деятельность, состоящую в установлении выраженной в них государственной воли, в раскрытии ее содержания. В ходе этой деятельности анализируется текст нормативно-правового акта, его официальных и неофициальных разъяснений и других, близких по содержанию материалов, выявляются смысл, содержание, юридическая сила, пределы действия толкуемой нормы, выясняются историко-политические условия, ее понятия и т. д.[235]
Однако если различать право и закон, если понимать толкование учеными и законодателем, то таким пониманием толкования ограничиваться нельзя. Ими могут интерпретироваться смысл разнообразных явлений и факторов общественной жизни, на основании которых зиждется право, которое законодатель обязан возвести в закон.
Ученые и законодатель отыскивают волю социальных общностей (народа, политических партий и т. д.), а затем уже действующий закон могут объявить неправовым с точки зрения права. Например, к ст. 1 ГК Республики Беларусь дается научное толкование. Отмечается, что в ней «отсутствуют четкие указания на особенности отношений, регулируемых гражданским законодательством. В ней нет указаний на то, что гражданское законодательство регулирует имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников»[236].
При толковании важно, что «содержание права, прежде чем оно будет возведено в закон, должно быть понятно, содержание конкретных норм, прежде чем они будут применены (реализованы), должно быть выяснено»[237].
В современном мире далеко неоднозначно понимается толкование права. В континентальном праве допускается, что права включают в себя не только правовые нормы, но и их толкование судьями. Французский исследователь правовых систем современности Р. Давид пишет о так называемых «вторичных правовых нормах», создаваемых судьями, о том, что содержание положений закона истолковывается в том смысле, который в наибольшей степени отвечает требованиям справедливости в момент применения закона. Так, толкование Конституционного суда ФРГ изданных парламентом законов обязательно для всех органов, включая суды[238].
В качестве примера сочетания позитивного правового и естественно-правового толкования можно привести решение Конституционного Суда Республики Беларусь от 26 мая 2000 г. № Р-98/2000. Согласно данному решению конституционная обязанность граждан Беларуси по защите Родины допускает реализацию этой обязанности в разных формах, в том числе и путем прохождения альтернативной службы, в частности службы в железнодорожных войсках, с согласия граждан. Это вытекает из позитивных предписаний ст.57 Конституции, ч.5 ст.1 и ч.3 ст.14 Закона «О всеобщей воинской обязанности и военной службе», ст. 18 Всеобщей декларации прав человека и других международных норм.
Таким образом, Конституционный Суд Республики Беларусь установил, что при отсутствии законодательства об альтернативной службе на основании сложившейся практики направлять граждан, отказывающихся от прохождения воинской службы, в железнодорожные войска, т. е. легализовал правотворческую роль призывных комиссий в деле реализации права граждан на альтернативную службу. Этот прецедент в публичном праве можно сравнить с преторским правотворчеством в Древнем Риме, породившем jus gentium.
На основании изложенного следует, что толкование права нельзя понимать только как деятельность, состоящую в установлении и раскрытии содержания норм права. Нам представляется: толкование права – это интерпретация разнообразных явлений и факторов общественной жизни, на основании которых и проистекает право, раскрывается его сущность, выражающая социальную справедливость.