Б. Препятствия для применения иностранного права. 1 страница
В ряде особых случаев применение норм компетентного иностранного права становится фактически или юридически невозможным. При этом происходит их замена на соответствующие положения российских материальных законов.
Применение к правоотношению с внешним элементом иностранного закона исключается в случаях, когда это материально или технически невозможно. Классический пример - невозможность установления содержания применимого иностранного права. Однако такая невозможность должна быть обоснована и может быть констатирована нотариусом только после того, как он предпринял все разумные меры для установления содержания иностранного права <1>. Только после этого он может подменить иностранный закон российскими материальными нормами, регулирующими сходные отношения в России (п. 3 ст. 1191 ГК).
--------------------------------
<1> Во избежание возможных проблем и возложения ответственности на нотариуса за неблагоприятные последствия подмены применимого иностранного закона на нормы национального права желательно указание на данные меры и полученные результаты (их отсутствие) в самом нотариальном акте и (или) сохранение данной информации в делах нотариуса.
Невозможность применения иностранного права может проистекать также из отсутствия соответствующей коллизионной привязки. Например, в области правового положения физических лиц происходит замена применимого закона на российский в отношении лиц без определенного личного закона (лица с двойным гражданством, лица без гражданства).
Иностранный закон, выбранный на основе российской коллизионной нормы, может содержать положения, которые противоречат основополагающим социальным и правовым концепциям в РФ (ст. 1193 ГК). В этом случае соответствующие материальные нормы иностранного права отбрасываются, как нарушающие российский публичный порядок. Например, в России недопустимо нотариальное удостоверение второго брачного договора гражданина Алжира, состоящего в допускаемом его личным законом полигамном браке.
Публичный порядок (основы правопорядка) - оценочная категория, наполнение которой содержанием зависит от конкретных обстоятельств места и времени. Следует учитывать, что она очень подвижна и развивается вместе с национальным позитивным правом и судебной практикой. На сегодняшний день безусловным основанием для отказа в применении иностранного права является угроза суверенитету и (или) безопасности РФ, возможность нарушения основных прав и свобод или основ конституционного строя в РФ (гл. 1, 2 Конституции РФ).
Кроме того, "тормоз" публичного порядка включается всякий раз, когда иностранный закон противоречит императивным нормам законодательства РФ, подлежащим применению к соответствующему правоотношению вследствие прямого указания в законе или ввиду их особого значения (п. 1 ст. 1192 ГК). По существу, здесь речь идет о злоупотреблении сторонами правом выбора применимого права, когда они пытаются при помощи коллизионных норм обойти обязательные предписания российского или иного законодательства, с которым правоотношение тесно связано. Это предполагает намеренное использование коллизионных правил для уклонения от выполнения определенных обязанностей, налагаемых законом.
Пример. Два российских гражданина, постоянно проживающие в своей стране, едут в Израиль, чтобы зарегистрировать брак, тогда как предшествующий брак одного из них не расторгнут. Впоследствии супруги обратились к российскому нотариусу в целях удостоверения брачного договора между ними. Возможно ли удостоверение брачного договора?
Следует иметь в виду, что российская императивная норма (ст. 14 СК) прямо запрещает гражданину заключение нового брака до расторжения предшествующих. Переезжая для регистрации брака в Израиль, где наличие нерасторгнутого брака не является препятствием для вступления в новый брак, стороны в данном случае умышленно злоупотребляют коллизионными правилами, пытаясь тем самым избежать действия императивных норм российского закона. В соответствии с п. 1 ст. 158 СК такой брак не признается и не порождает правовых последствий на территории РФ. Следовательно, удостоверение брачного договора в данном случае также невозможно <1>.
--------------------------------
<1> Существует также альтернативная точка зрения, согласно которой удостоверение такого брачного договора возможно, поскольку в силу п. 1 ст. 41 СК допускается заключение брачного договора между лицами, не состоящими в браке, до его государственной регистрации. Соответственно, нотариус при удостоверении подобного договора должен лишь разъяснить его сторонам, что его вступление в силу связывается с регистрацией брака.
Чаще всего злоупотребления коллизионными правилами встречается в области правового режима имущества. Примеры юридического перевода российского движимого и недвижимого имущества за границу в качестве, скажем, взносов в уставный капитал различных обществ, фондов или трастовых компаний, создаваемых в офшорных юрисдикциях, уже давно стали притчей во языцех. Подобные операции достаточно эффективны, позволяя через подчинение имущества иностранному правопорядку экономить значительные суммы нередко в обход императивных норм российского налогового законодательства. Поэтому нотариусам надлежит в каждом случае оценивать законность выбора сторонами той или иной коллизионной привязки с точки зрения обязательных в конкретной ситуации норм национального правопорядка. Безусловно, речь не идет в данном случае о подмене нотариусом функций налоговых и (или) правоохранительных органов, но и игнорировать очевидные нарушения законности и публичных интересов он не вправе. Так, например, даже формальная связь сторон нотариального акта или его объекта с иностранными юрисдикциями, предусматривающими льготный режим налогообложения и не раскрывающими информацию при проведении финансовых операций <1>, может служить основанием для более детальной проверки и при необходимости принятия других мер.
--------------------------------
<1> См.: Перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) (утв. Приказом Минфина России от 13 ноября 2007 г. N 108н) (ред. от 2 октября 2014 г.).
В то же время публичный порядок может не нарушаться признанием в России последствий субъективных прав, приобретенных за рубежом в случаях, когда само их приобретение в России ему противоречит. Так, будут признаны в России правовые последствия расторжения брака, провозглашенного за границей по основанию, не предусмотренному российским законодательством. В области наследования полигамный брак, заключенный за рубежом, будет иметь значение при регулировании наследственных прав переживших полигамных супругов в отношении недвижимого имущества наследодателя, находящегося на территории РФ <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее п. 4 § 4 настоящей главы Настольной книги.
ПЕРЕЧЕНЬ
ПРИГРАНИЧНЫХ ТЕРРИТОРИЙ, НА КОТОРЫХ ИНОСТРАННЫЕ ГРАЖДАНЕ,
ЛИЦА БЕЗ ГРАЖДАНСТВА И ИНОСТРАННЫЕ ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА
НЕ МОГУТ ОБЛАДАТЬ НА ПРАВЕ СОБСТВЕННОСТИ
ЗЕМЕЛЬНЫМИ УЧАСТКАМИ <*>
--------------------------------
<*> Не приводится.
ПЕРЕЧЕНЬ
ЗАКРЫТЫХ АДМИНИСТРАТИВНО-ТЕРРИТОРИАЛЬНЫХ ОБРАЗОВАНИЙ
И РАСПОЛОЖЕННЫХ НА ИХ ТЕРРИТОРИЯХ НАСЕЛЕННЫХ ПУНКТОВ <*>
--------------------------------
<*> Не приводится.
ПЕРЕЧЕНЬ
ВИДОВ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ, ИМЕЮЩИХ СТРАТЕГИЧЕСКОЕ ЗНАЧЕНИЕ
ДЛЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБОРОНЫ СТРАНЫ И БЕЗОПАСНОСТИ ГОСУДАРСТВА
1) выполнение работ по активному воздействию на гидрометеорологические процессы и явления;
2) выполнение работ по активному воздействию на геофизические процессы и явления;
3) деятельность, связанная с использованием возбудителей инфекционных заболеваний, подлежащая лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением случаев ее осуществления хозяйственными обществами, основная деятельность которых связана с производством пищевых продуктов;
4) размещение, сооружение, эксплуатация и вывод из эксплуатации ядерных установок, радиационных источников и пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов, за исключением деятельности по эксплуатации радиационных источников, осуществляемой хозяйственными обществами в гражданском секторе экономики, для которых указанная деятельность не является основной;
5) обращение с ядерными материалами и радиоактивными веществами, в том числе при разведке и добыче урановых руд, при производстве, использовании, переработке, транспортировании и хранении ядерных материалов и радиоактивных веществ;
6) обращение с радиоактивными отходами при их хранении, переработке, транспортировании и захоронении;
7) использование ядерных материалов и (или) радиоактивных веществ при проведении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ;
8) проектирование и конструирование ядерных установок, радиационных источников, пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов;
9) конструирование и изготовление оборудования для ядерных установок, радиационных источников, пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов;
10) проведение экспертизы проектной, конструкторской, технологической документации и документов, обосновывающих обеспечение ядерной и радиационной безопасности ядерных установок, радиационных источников, пунктов хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ, хранилищ радиоактивных отходов, деятельности по обращению с ядерными материалами, радиоактивными веществами и радиоактивными отходами;
11) подлежащие лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации разработка, производство шифровальных (криптографических) средств, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств информационных систем, телекоммуникационных систем;
12) подлежащая лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации деятельность по распространению шифровальных (криптографических) средств, за исключением этого вида деятельности, осуществляемого банками, в уставном капитале которых отсутствует доля (вклад) Российской Федерации;
13) подлежащая лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации деятельность по техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, за исключением этого вида деятельности, осуществляемого банками, в уставном капитале которых отсутствует доля (вклад) Российской Федерации;
14) предоставление услуг в области шифрования информации, за исключением этого вида деятельности, осуществляемого банками, в уставном капитале которых отсутствует доля (вклад) Российской Федерации;
15) деятельность по выявлению электронных устройств, предназначенных для негласного получения информации, в помещениях и технических средствах (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица);
16) разработка, производство, реализация и приобретение в целях продажи специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность;
17) разработка вооружения и военной техники;
18) производство вооружения и военной техники;
19) ремонт вооружения и военной техники;
20) утилизация вооружения и военной техники;
21) торговля вооружением и военной техникой;
22) производство оружия и основных частей огнестрельного оружия (за исключением производства холодного, гражданского и служебного оружия);
23) производство патронов к оружию и составных частей патронов (за исключением производства патронов к гражданскому и служебному оружию);
24) торговля оружием и основными частями огнестрельного оружия и патронами к оружию (за исключением торговли холодным, гражданским и служебным оружием и патронами к гражданскому и служебному оружию);
25) разработка и производство боеприпасов и их составных частей;
26) утилизация боеприпасов и их составных частей;
27) производство взрывчатых материалов промышленного назначения и деятельность по их распространению;
28) деятельность по обеспечению авиационной безопасности;
29) космическая деятельность;
30) разработка авиационной техники, в том числе авиационной техники двойного назначения;
31) производство авиационной техники, в том числе авиационной техники двойного назначения;
32) ремонт авиационной техники, в том числе авиационной техники двойного назначения (за исключением ремонта узлов и агрегатов, выполняемого организациями гражданской авиации);
33) испытание авиационной техники, в том числе авиационной техники двойного назначения;
34) осуществление телевизионного вещания на территории, в пределах которой проживает население, составляющее половину или более половины численности населения субъекта Российской Федерации;
35) осуществление радиовещания на территории, в пределах которой проживает население, составляющее половину или более половины численности населения субъекта Российской Федерации;
36) оказание услуг хозяйствующим субъектом, включенным в реестр субъектов естественных монополий, в сферах, указанных в п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях", за исключением субъектов естественных монополий в сферах услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи, услуг по передаче тепловой энергии и передаче электрической энергии по распределительным сетям, услуг в портах в Российской Федерации;
37) осуществление деятельности хозяйствующим субъектом, включенным в предусмотренный ст. 23 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" реестр и занимающим доминирующее положение:
в географических границах Российской Федерации на рынке услуг связи (за исключением услуги по предоставлению доступа к сети Интернет);
на территориях пяти и более субъектов Российской Федерации на рынке услуг фиксированной телефонной связи;
в географических границах городов федерального значения на рынке услуг фиксированной телефонной связи;
по оказанию услуг в портах в Российской Федерации. Перечень таких услуг утверждается Правительством РФ;
38) осуществление деятельности хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение в области производства и реализации металлов и сплавов со специальными свойствами, используемых при производстве вооружения и военной техники;
39) геологическое изучение недр и (или) разведка и добыча полезных ископаемых на участках недр федерального значения;
40) добыча (вылов) водных биологических ресурсов;
41) осуществление хозяйствующим субъектом полиграфической деятельности, если такой хозяйствующий субъект способен обеспечить печатание не менее чем 200 млн. листов-оттисков в месяц;
42) осуществление хозяйствующим субъектом деятельности редакции, и (или) издателя, и (или) учредителя периодического печатного издания в случае, если совокупный тираж выпускаемой продукции, вышедшей в свет в течение одного года, предшествующего совершению сделки или подаче соответствующего ходатайства, составил не менее чем:
1) пятнадцать миллионов экземпляров периодических печатных изданий, выходящих в свет с периодичностью два и более раза в неделю;
2) два с половиной миллиона экземпляров периодических печатных изданий, выходящих в свет с периодичностью один раз в неделю, один раз в две недели или один раз в три недели;
3) семьсот тысяч экземпляров периодических печатных изданий, выходящих в свет с периодичностью один раз в месяц или один раз в два месяца;
4) триста тысяч экземпляров периодических печатных изданий, выходящих в свет с периодичностью один раз в квартал и реже;
43) деятельность по проведению оценки уязвимости объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств, осуществляемая специализированными организациями;
44) деятельность по защите объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств от актов незаконного вмешательства, осуществляемая подразделениями транспортной безопасности;
45) деятельность по аттестации сил обеспечения транспортной безопасности, осуществляемая аттестующими организациями в соответствии с законодательством Российской Федерации о транспортной безопасности.
ПЕРЕЧЕНЬ
ГОСУДАРСТВ И ТЕРРИТОРИЙ,
ПРЕДОСТАВЛЯЮЩИХ ЛЬГОТНЫЙ НАЛОГОВЫЙ РЕЖИМ НАЛОГООБЛОЖЕНИЯ
И (ИЛИ) НЕ ПРЕДУСМАТРИВАЮЩИХ РАСКРЫТИЯ
И ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ИНФОРМАЦИИ ПРИ ПРОВЕДЕНИИ
ФИНАНСОВЫХ ОПЕРАЦИЙ (ОФШОРНЫЕ ЗОНЫ) <*>
--------------------------------
<*> Не приводится.
Пример запроса правовой информации
через Международную нотариальную сеть
WORLDWIDE NOTARIAL NETWORK
МЕЖДУНАРОДНАЯ НОТАРИАЛЬНАЯ СЕТЬ
http://wnn.uinl.org
Медведев И.Г.
Координатор по России
620026, г. Екатеринбург, ул. Луначарского, 177 В
E-mail: imedvedev@notiss.ru Факс: (343)254-29-66
Карпова Е.Н.
Вице-президент Томской областной
нотариальной палаты
Екатеринбург, 15 марта 2011 года
Отправлено электронной почтой на адрес:
palata@mail.tomsknet.ru
Уважаемая Екатерина Николаевна!
В соответствии с Вашим письмом от 10.02.2011 исх. N 42 мною был сделан запрос от 15.02.2011 б/н Координатору по Швейцарии в рамках Международной нотариальной сети относительно действительности документов, совершенных наследницей в Швейцарии и представленных нотариусу в рамках наследственного дела. Предлагаю Вам ознакомиться с его результатом:
Оригинал (на французском языке) | Перевод |
Question: | Вопрос: |
Bonjour, | Здравствуйте, |
Dans le cadre d'une affaire successorale, un ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() | В рамках наследственного дела наследник, проживающий в Швейцарии (Цюрих), направил почтой компетентному российскому нотариусу заявление об отказе от наследства и доверенность. Эти документы были совершены в простой письменной форме, переведены на русский язык и апостилированы (см. прилагаемые копии). |
La loi russe applicable ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() | Российский закон, применимый к наследованию, предусматривает, что подлинность подписи наследника под заявлением об отказе от наследства, направляемого по почте, должна быть засвидетельствована нотариально (п. 2 ст. 1159, п. 1 ст. 1153 ГК). В то же время форма юридических актов определяется законами страны, где они были совершены (п. 1 ст. 1209 ГК), что делает применимым к форме вышеуказанных документов швейцарское право. В связи с этим я был бы Вам признательным уточнить: |
1) La forme notariale soit-elle ![]() ![]() | 1) Является ли нотариальная форма обязательной в данном случае в соответствии со швейцарским правом? |
2) Quels sont les organes ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() | 2) Какие органы компетентны засвидетельствовать подлинность подписи под заявлением наследника и удостоверить его доверенность в Цюрихе (наследник утверждает, что данное требование было выполнено при переводе его документов в простой письменной форме официальным переводчиком)? |
Merci de me donner les ![]() ![]() ![]() | Буду благодарен, если Вы сделаете ссылки на конкретные нормы применимого швейцарского права или приложите сами тексты законов. |
Je reste bien evidemment en votre ![]() ![]() | Я, конечно, остаюсь в Вашем полном распоряжении для любых дополнительных пояснений, которые Вы можете пожелать. |
Avec mes salutations cordiales, | С сердечным приветом, |
Igor Medvedev Coordinateur russe | Игорь Медведев Координатор по России |
![]() | Ответ: |
Bonjour, | Здравствуйте, |
L'article 570 du code civil suisse dispose: "4. Forme: La ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() | Статья 570 ГК Швейцарии предусматривает: "4. Форма: Отказ [от наследства. - И.М.] производится письменным или устным заявлением наследника компетентному органу. Оно должно быть безусловным и безоговорочным. Орган ведет реестр отказов". Отсюда следует, что отказ от наследства производится перед компетентным органом, который впоследствии составляет, скажем, публичный документ. Поэтому, если рассматривать приложенный документ с точки зрения швейцарского права, нотариальное удостоверение было бы необходимо. |
L'article 570 du Code civil suisse ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() | Статья 570 ГК Швейцарии предусматривает письменную форму для отказа от наследства. Эта статья относится к Гражданскому кодексу, который применяется на всей территории Швейцарии. Такой отказ должен быть сделан в течение 3 месяцев с момента, когда заявителю стало известно о смерти. Наследники, пропустившие данный срок, утрачивают свои права на отказ (ст. 571 ГК Швейцарии), но могут в соглашении о разделе отказаться от своей доли в наследстве. Данный отказ в рамках акта о разделе также может совершаться, в соответствии со швейцарским правом (ст. 634 ГК Швейцарии), в простой письменной форме, даже если наследство включает недвижимое имущество (ст. 18-b Постановления о земельном реестре). |
Mme V. a ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() | Г-жа В. подтвердила, что перевод документа правилен. Она не удостоверила того, что г-жа О. подписала данный документ. Затем публичное должностное лицо (Stadtammannamt) засвидетельствовало подпись г-жи В. (переводчицы) и подтвердило, что эта дама действительно выступает от имени общества М., лично подписав документ. Впоследствии Министерство юстиции кантона Цюрих проставило апостиль, легализовав тем самым подпись Stadtammannamt, в соответствии с Гаагской конвенцией. |
A mon sens, Mme V. n'a pas ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() | По моему мнению, г-жа В. не засвидетельствовала подпись г-жи О. Если она это и сделала, то данное обстоятельство не следует из содержания ее двух заявлений (одно на английском языке и второе на немецком языке). Данный юридический вопрос не входит в компетенцию официального переводчика, а только то, что она собственно и подтвердила (перевод, а не подпись). Никто не засвидетельствовал подпись "отказницы" (г-жи О.). |
Par ailleurs, j'ai ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() | Кроме того, я запросил инспектора нотариусов кантона Цюрих, г-на С., преподавателя в Университете Цюриха, известного юриста, признаваемого в этом качестве нотариусами Швейцарии. Он мне указал, что система "присяжных" или "приведенных к присяге" переводчиков не существует в кантоне Цюрих и, следовательно, отсутствуют переводчики, в компетенцию которых входило бы придание официального характера документу. |
Il existe un "document ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() | Существует "документ переводчика" в рамках судебной процедуры, но этот "документ переводчика" не дает каких-либо полномочий по удостоверению документа переводчиком. |
Il ajoute que la pratique notariale ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() ![]() | Он добавил, что нотариальная практика в Цюрихе заключается в свидетельствовании подписи переводчика нотариусом, но такое свидетельствование касается только подтверждения подлинности подписи и не затрагивает качества содержания перевода. Более того, добавляет профессор С., нотариус может удостоверить, что переводчик заявил ему о правильности перевода. Но исключительно это, а последствия удостоверения (Urkundenwirkung) распространяются только на заявление переводчика, а не на содержание перевода. В заключение он мне указал, что нотариусы в Цюрихе являются государственными служащими и что у них отсутствует какая-либо компетенция по наследственным делам, а компетентным органом для заявления об отказе по наследству, открытому в Цюрихе, является Bezirksgericht, т.е. суд первой инстанции. |
Je remets en ![]() ![]() ![]() ![]() | Я передаю в качестве приложения ответ профессора С. для информации, так как этот ответ содержит ссылки на сайты Интернета, содержащие сведения об организации судов и нотариусов в Цюрихе. |
En ![]() ![]() ![]() ![]() | В надежде, что я ответил на Вашу просьбу, прошу Вас верить в мои самые уважительные чувства. |
Laure Thonney, notaire Coordinateur national suisse | Лор Тони, нотариус Национальный координатор в Швейцарии |