Приказ или распоряжение должны исходить от компетентного органа или лица, т.е. должны быть отданы начальством в пределах полномочий;
Указания, если это требуется, должны быть надлежащим образом оформлены (визы, подпись, регистрация, печать) или доведены до сведения исполнителей (роспись в книге приказов, публичное оглашение распоряжения и пр.);
По своему содержанию приказ или распоряжение не должны предписывать подчиненным выполнение преступных действий или воздержание от активного поведения, что с неизбежностью повлечет тяжкие последствия;
Указания отдаются соответствующим начальником именно своему подчиненному (административные распоряжения могут быть адресованы и неперсонифицированному кругу лиц).
В этих требованиях к обязательности приказа или распоряжения отражаются социальная обоснованность и юридическое совершенство актов управления.
Индивидуальная обязанность выполнить надлежащим образом отданные приказы или распоряжения возникает на основании ведомственных инструкций и положений, трудовых договоров (контрактов), отраслевых уставов, должностного положения исполнителя. Этот признак обязательности выражает отношение подчиненности, исполнительной дисциплины.
Так, обязательность приказа (распоряжения) определяется в отношении военнослужащих законами РФ «О воинской обязанности и воинской службе», «О статусе военнослужащих» и другими законами и уставами; в отношении государственных служащих — Законом РФ «Об основах государственной службы»; в отношении работников различных предприятий — трудовым законодательством, правилами внутреннего трудового распорядка и пр.; в отношении любых граждан — различного рода нормативными актами (например, Закон «О милиции», Правила дорожного движения), содержащими властные требования.
Ответственность за реально наступивший в результате незаконного приказа (распоряжения) вред понесет лицо, отдавшее общественно опаснее предписание. Подчиненный, выполнивший законное и обязательное для него указание своего начальника, не может отвечать за наступившие последствия. В подобных случаях есть все основания говорить о посредственном причинении: исполнителю незаконного обязательного приказа (распоряжения) не предъявляется требование осмыслить его незаконный характер, и ответственность возлагается на лицо, умышленно или по неосторожности отдавшее такой приказ (распоряжение).
Иная ситуация предусмотрена ч. 2 ст. 42 УК РФ, согласно которой лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения, несет уголовную ответственность на общих основаниях. Неисполнение таких приказа или распоряжения уголовную ответственность исключает.
Явно незаконное или преступное свойство поступившего приказа или распоряжения определяется не по формальным признакам (как это имеет место в ситуации, описанной в ч. 1), а по социально-политическому содержанию, очевидному противопоставлению приказа или распоряжения правоохраняемым интересам (например, распоряжение руководителя коммунального предприятия отключить от системы жизнеобеспечения многоквартирный дом по причине жалоб жильцов). Ответственность за повиновение явно преступному предписанию наступает на общих основаниях, т.е. зависит от реально наступивших последствий.
Даже в случае, когда приказ (распоряжение) был отдан компетентным лицом с соблюдением предписанной законом формы, его исполнение не исключает ответственности, если очевиден его незаконный или даже преступный характер.
В случаях исполнения преступного приказа (распоряжения) к ответственности за вред, причиненный правоохраняемым интересам, должны быть привлечены как исполнитель приказа (распоряжения), так и лицо, отдавшее его. При этом лицо, отдавшее преступный приказ (распоряжение), является организатором преступления, совершенного исполнителем, естественно при наличии умышленной вины. При этом незаконность приказа (распоряжения) должны осознавать они оба. Об этом свидетельствует указание законодателя на признак «заведомости». Совершение в результате исполнения незаконного приказа (распоряжения) неосторожного преступления уголовной ответственности не влечет.
Обязательность исполнения приказа в разных сферах различна. Наиболее высока она в армии, внутренних войсках, Федеральной службе безопасности и других подобных структурах. Так, порядок прохождения воинской службы, основанный на принципе единоначалия, требует обязательной подчиненности младших по званию — старшим.
В УК РФ в гл. 33 «Преступления против воинской службы» предусмотрена ответственность за «неисполнение подчиненным приказа начальника, отданного в установленном порядке, причинившее существенный вред интересам службы» (ст. 332). Учитывая ст. 9 Дисциплинарного устава Вооруженных Сил РФ, согласно которой «право командира (начальника) отдавать приказ и обязанность подчиненного беспрекословно повиноваться являются основными принципами единоначалия», ответственность за заведомо незаконный приказ несет отдавшее его лицо. Требования ст. 42 полностью распространяются и на военнослужащих. Потому неисполнение заведомо незаконного приказа (распоряжения) исключает уголовную ответственность.
Неисполнение приказа, как отмечается в литературе, может выразиться в невыполнении (отказе) действий, предписанных приказом; в совершении действий, запрещенных приказом; в ненадлежащем выполнении предписанных приказом действий.
До принятия действующего УК в теории уголовного права обсуждался вопрос относительно различной степени обязательности исполнения приказов (распоряжений) военнослужащих и гражданских лиц. Это нашло отражение в Теоретической модели Уголовного кодекса, в ч. 1 ст. 55 которого говорится: «Не является преступлением причинение общественно вредных последствий лицом, действующим во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения, за исключением явно незаконного либо преступного приказа (распоряжения), а в ч. 2 этой же статьи устанавливается, что «ответственность военнослужащих за общественно опасные действия, совершенные во исполнение приказа начальника, определяется с учетом положений Дисциплинарного устава Вооруженных Сил СССР».
Новый УК обоснованно и справедливо установил одинаковые критерии правомерности исполнения приказа (распоряжения) для военных и гражданских лиц исходя из конституционного принципа равенства всех граждан перед законом.
В тех же случаях, когда подчиненный принуждается к выполнению преступного приказа, например, под угрозой оружия, причинение вреда рассматривается по правилам крайней необходимости, т.е. вред, причиненный в результате исполнения преступного приказа, должен быть меньше предотвращенного угрожаемого вреда. В любом случае выполнение преступного приказа (распоряжения) с соблюдением условий крайней необходимости освобождает исполнителя от ответственности за вред, причиненный в результате Исполнения такого приказа или распоряжения.
«По правилам доктриального толкования положения комментируемой статьи имеют высшую силу по сравнению с требованиями уставов, так как: