Понятие судебного прецедента. Соотношение судебного прецедента с иными формами (источниками) права.
Юридическая энциклопедия содержит следующее определение прецедента: «ПРЕЦЕДЕНТ (от лат. praecedens / praecedentis / - предшествующий; англ. precedent) – поведение в определенной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный П. –решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы».
Согласно приведенному определению, в широком смысле судебный прецедент представляет собой решение суда - эталон при разрешении сходного круга вопросов, являющийся обязательным к соблюдению определенными категориями судов. В этом смысле термин «прецедент» означает не что иное, как судебное решение. Следует подчеркнуть, что обязательные прецеденты создают только решения высших судебных инстанций. Решения других судов при определенных условиях могут служить примером для судов того же ранга или же нижестоящих, которые должны учесть это прецедент, но собственные решения предпочтут выносить, основываясь на прецедентах, созданных высшими национальными судебными органами.
Нужно отметить, что определение судебного прецедента как примерного образца толкования закона не обязательного к применению, т.е. не обладающего признаками нормативности, можно рассматривать с двух различных позиций.
С одной стороны это определение применимо к пониманию места и роли судебных решений нижестоящих судов в англосаксонской правовой системе, когда они признаются убеждающими для вышестоящих судов. В этом случае тоже происходит толкование закона правоприменителем, и этот вид толкования также признается неотъемлемой частью прецедентного права. Такие прецеденты юридически не обязательны, но судьи не могут не принимать их во внимание.Но эта позиция опровергается словом «либо» в приведенном выше определении прецедента, потому что за рамками рассмотрения остается признание обязательности таких прецедентов - примерных образцов для судов той же или низших инстанций.Решения же вышестоящих судов в странах с англосаксонской системой права, содержащие толкование права, обязательны для применения этим и иными судами, т.е. не могут иметь ненормативный характер.Поэтому непонятно следует ли воспринимать термин «примерный образец» как образец понимания права, которую следует учесть и придерживаться или же воспринимать судебное решение нижестоящих судов с позиции вышестоящего суда как разновидность примерного толкования права.
С другой стороны, конкретное судебное решение как примерный образец толкования права не обязательный к применению очень тесно соприкасается с пониманием важности судебных актов высших судебных инстанций для низших в иерархии судов в странах континентальной правовой системы, к которой принадлежит и постсоветское пространство.
По мнению автора, прецедентное право можно рассматривать как совокупность прецедентов в виде отдельных общеобязательных для применения форм права (источников права), а также образцовые толкования права, содержащиеся в судебных решениях, упорядоченных хронологически, по отраслям, по предмету регулирования, по функциональному значению.
В юридической литературе существуют различные определения прецедентного права. Так, по мнению одних авторов «прецедентное право – это система юридических норм, выработанных судами в процессе осуществления правосудия и обязательных к применению наряду со статутным правом, создаваемым законодательной властью».
При подобной позиции прецедентное право определяется не как образующие целое отдельные судебные решения по конкретным делам и образцовые толкования норм права, а представляет собой своего рода вытяжку из конкретных мотивировочных и описательно-мотивировочных обоснований совокупности выносимых судами решений образующих норму права, обязательных к применению в любом случае. В то же время в силу сужения понимания прецедентного права ставится знак равенства между ним и статутным правом, как по силе действия, так и сфере применения в рамках одной правовой системы. Тогда как это не является определяющим признаков прецедентного права.
Представляется, что это определение прецедентного права как системы юридических норм- источников права необоснованно сужает историческое понимание прецедента как решения суда фиксирующего право, декларирующего изначально существующее право.
Следует учесть, что согласно доктрине прецедентного права суды признаются не создающими право, а провозглашающими ее и, исходя из этого, неверно аргументированные судебные решения отбраковываются и признаются прецедентами по небрежности (per incuriam). Считается, что в таких решениях нормы права никогда не содержалось. В то же время обязательность применения судебного прецедента наряду со статутным правом, призванное подчеркнуть значение прецедентного права может быть корректным только для стран континентальной правовой системы. Также за рамками этого определения остаются формы деятельности судов, которые хоть и относятся к судебной практике, но не связаны напрямую с отправлением правосудия.
Понятие «судебный прецедент» не идентичен понятию «судебной практики». В термин «судебная практика» в юридической литературе по теории права и отдельным отраслевым дисциплинам вкладывается различное содержание, а «судебный прецедент» признается лишь одной из форм ее выражения.