Взаимное согласие и односторонние контракты

Предположение, что намечаемый обмен будет максимизировать цен­ность, истинно только тогда, когда стороны действительно согласны по поводу его условий. Если вы предлагаете мне купить мои часы за 10 долл., но телеграфная компания допускает ошибку при передаче и в телеграмме, полученной мной, содержится цифра 20 долл., тот факт, что я принимаю предложение в том виде, в котором я его понял, не говорит о том, что продажа приведет к увеличению ценности. Часы могут стоить 14 долл. для меня и только 12 долл. для вас. Тем са­мым «субъективная» теория контракта, согласно которой для воз­никновения юридически правомочного контракта должно иметь ме­сто реальное совпадение представлений о содержании сделки у дого­варивающихся сторон, имеет экономический смысл. Но из этого не следует, что тот, кто отказывается выполнять обещание, которое не было бы сделано, если бы не ошибки коммуникации, никогда не должен возмещать ущерб — объективная теория контрактов также имеет экономическое оправдание, хотя с экономической точки зре­ния подобный отказ скорее является гражданским правонарушени­ем, чем нарушением контракта.

В случае с телеграфом для экономиста принципиально важен вопрос о том, какая из сторон находится в лучшем положении для предотвращения непонимания в результате искаженной передачи.13 Вероятно, это сторона, выбирающая метод коммуникации; человек мог бы послать подтверждающее письмо или воспользоваться теле­фоном или курьером. Если бы именно он мог избежать непонимания

'

13 В каких обстоятельствах сама телеграфная компания могла бы раз­решить ситуацию с наименьшими издержками?

• Контрактные права и средства их защиты

с меньшими издержками, чем другая сторона, то возложение на него ответственности за это сделало бы будущие расхождения менее веро­ятными. Но если ответственность возлагается на таком основании, будет заблуждением говорить о том, что ошибки коммуникации при­вели к созданию контракта. Ведь в случае дефекта коммуникации невозможно говорить о том, был ли обмен желателен; поэтому право трактует неудачные коммуникации как контракт, чтобы избежать будущих неудач.

Интересной проблемой взаимного согласия является односто­ронний контракт. Я предлагаю 20 долл. за возврат моего потерявше­гося кота. Не происходит никаких переговоров с потенциальными «возвращателями», нет никакого принятия моего предложения в об­щепринятом смысле. Однако тот, кто слышит о вознаграждении и приносит моего кота, имеет юридически обоснованную претензию на вознаграждение; его согласие с условиями предложения трактуется как принятие предложения. Это правильный результат, поскольку он обеспечивает максимизирующую ценность трансакцию. Кот стоит до­роже 20 долл. мне и дешевле 20 долл. нашедшему его, таким образом, обмен денег на кота повышает общественное благосостояние.14

Более труден вопрос о том, должен ли нашедший кота, как пола­гает большинство судов, иметь точную информацию о моем предло­жении, чтобы юридически обоснованно претендовать на вознагражде­ние. Юридический довод — скорее формальный, чем практический, — состоит в том, что принятие предложения требует знания его содер­жания. Экономическая проблема состоит в том, будет ли возвращение потерянной собственности стимулироваться или осложняться при введении правила, требующего непосредственного ознакомления с предложением вознаграждения за возврат.

Следует различать между человеком, побуждаемым к поиску потерянных вещей знанием о вознаграждении за их возвращение, и человеком, который не тратит усилий на поиск, но может возвра­тить потерянную вещь, если случайно найдет ее, зная о том, что за это он, возможно, получит вознаграждение. Правило, требующее непо­средственного ознакомления с предложением, лишит стимулов послед­него (если и только если он знает об этом правиле и если он не альтруист), но в то же время будет стимулировать активного «искате­ля», так как снизится вероятность того, что его конкурент, случайно нашедший вещь, возвратит собственность, если найдет ее первым.

Тогда возникает вопрос о том, будет ли рост числа возвратов со стороны активных искателей превышать уменьшение возвратов со стороны тех, кто находит вещи случайно. Активные искатели встре­чаются реже, чем случайные, но сколько «случайных искателей»,

14 Односторонний контракт является средством преодоления высоких трансакционных издержек. Можете ли вы ответить, почему?

Проблемы формулирования: согласие и односторонние контракты

которые по определению не знают о вознаграждении, лишь о его ве­роятности, действительно станут утруждать себя возвратом найден­ного? Если им дать право претендовать на любое предлагаемое возна­граждение, то это едва ли приведет к значительному росту числа воз­вратов с их стороны. В то же время это не слишком охладит пыл активных искателей. Возможно, никакое правило не приведет к уве­личению числа возвратов. В этом случае правило, которое требует непосредственного знания предложения, сокращая число судебных претензий, более предпочтительно как менее дорогостоящее,15 т. е. более дешевое для судов, а также для владельцев потерянных вещей, так как позволяет им практиковать определенную форму ценовой дискриминации (объясните).

В каких случаях молчание должно трактоваться как знак при­нятия предложения? Очевидный ответ: никогда. Иначе продавец мог бы бомбардировать покупателей предложениями, которые считались бы принятыми, если бы покупатель не посылал почтой сообщения о своем отказе к указанной дате. Покупатели были бы вынуждены нести все увеличивающиеся почтовые издержки, чтобы противосто­ять потоку ненужных им продуктов. Однако экономический анализ показывает, что «никогда» следует заменить на «иногда».16 Если оста­вить в стороне вопрос об ошибках почтовой службы, мы должны сравнить почтовые издержки при двух режимах: когда молчание рас­сматривается как отказ и когда молчание рассматривается как согла­сие. В первом случае каждый принятый контракт требует двух пи­сем: собственно предложения и принятия предложения. А каждый отвергнутый контракт требует только одного письма. При втором режиме каждый принятый контракт требует написания лишь одного письма, но каждый отвергнутый контракт — двух. Ясно, что сравни­тельные издержки двух режимов будут зависеть от соотношения чис­ла принятых контрактов и числа отвергнутых. Если это отношение очень велико, то правило, при котором молчание означает согласие, сокращает почтовые издержки. Таким образом, мы можем ожидать от права выявления таких условий, при которых имеет место высокое соотношение числа принятых и отвергнутых контрактов, и примене­ния в этих условиях правила, при котором молчание означает согла­сие, а при других условиях правила, при котором молчание означает отказ. Так и обстоит дело в реальности. Суды интересуются тем, на-

15 Это подразумевает, что сокращение числа претензий не компенсиру­ется увеличившейся сложностью обработки каждой из них. Увеличение слож­ности обусловлено дополнительной проблемой: знал ли нашедший о возна­граждении.

16 Формальный анализ см. в работе Avery Katz. The Strategic Structure of Offer and Acceptance: Game Theory and the Law of Contract Formation, 89 Mich. L. Rev. 215, 249-269 (1990). • •

Контрактные права и средства их защиты

сколько обоснованно предлагающий — обычно в свете предшествую­щих отношений с клиентом — считает принятие предложения послед­ним весьма вероятным. Если это действительно обоснованно, то пред­лагающему позволяется полагать, что молчание означает согласие.

Согласно правилу «почтового ящика» в контрактном праве, при­нятие предложения начинает действовать с момента отсылки соответ­ствующего письма клиентом, а не с момента получения этого письма предлагающим. Это правило имеет четкий экономический смысл. Оно позволяет клиенту начинать выполнение своих действий (или подготовительных мер) раньше, не задерживая выполнения своих обязательств предлагающим, которое в любом случае не может на­чаться, пока он не получит подтверждения согласия — ведь до этого момента он не знает, существует ли контракт как таковой.

Взаимные ошибки

В знаменитом деле о продаже коровы Розы 2d of Aberlone17 как продавец, так и покупатель полагали, что корова бесплодна, и цена была установлена в соответствии с этим. На самом деле корова была беременной и стоила почти в 10 раз больше цены, по которой она была продана. Ошибка обнаружилась до того, как корова была до­ставлена покупателю, и продавец отказался от сделки. Суд поддержал его отказ. Если мы принимаем версию фактов, представленную в мнении большинства, то может показаться, что результат соответству­ет эффективности. Не было оснований считать корову более ценной во владении покупателя, чем во владении продавца. Ее истинная ценность была на порядок выше, чем предполагалось сторонами, и про­давец не был легкомысленным, считая корову бесплодной. Продавец допустил понятную, хотя и неизбежную (при разумных издержках), ошибку. Поскольку стороны по-разному понимали контракт, не было оснований думать, что выполнение контракта будет максимизировать ценность (т. е. что корова с теленком будут иметь большую ценность для покупателя, чем для продавца); и если бы продавец не был лег­комысленным, не было бы причин для «наказания» его путем выпол­нения условий контракта.

Но к этому дело можно подойти иным образом и более плодо­творно, если посчитать, что произошло непредвиденное обстоятель­ство, и задаться вопросом о том, как стороны должны были распреде­лить риск такой ситуации, если бы они предвидели ее. Есть некото­рые свидетельства того, что цена продажи Розы включала ее ценность в случае беременности, сниженную (конечно, весьма значительно) за

17 Sherwood против Walker, 66 Mich. 568, 33 N.W. 919 (1887).

Взаимные ошибки

счет низкой вероятности такого события. Если это так, то стороны намеревались перенести риск того, что корова может оказаться бере­менной, на покупателя; в этом случае ясно, что контракт следовало выполнить. Но даже в отсутствие подобной информации есть аргу­мент в пользу вменения продавцу риска того, что свойства коровы окажутся отличными от ожидаемых. Как правило, хотя и не в каж­дом отдельном случае, собственник будет иметь доступ к информа­ции о свойствах своей собственности с меньшими издержками, чем покупатель, и в силу этого может избежать ошибок по поводу этих свойств также с меньшими издержками, чем потенциальные покупа­тели. Вот почему продавец дома отвечает перед покупателем за скры­тые (в отличие от очевидных) дефекты; аналогичный принцип может быть использован при принятии решения по другим случаям взаим­ных ошибок относительно характеристик продукта при сделке.18

Если непредвиденное обстоятельство, влияющее на выполнение контракта, происходит после его подписания (Роза была беременна в момент подписания контракта), суду легче выяснить, что проблема заключается в том, как стороны (неявно) распределили риск непред­виденного события. На наиболее элементарном уровне, если контракт требует доставки пшеницы в фиксированный день по 3 долл. за бу­шель, тот факт, что в этот день цена составила 6 долл., не освободит от выполнения условий контракта; стороны прямо намеревались вме­нить риск изменения цен поставщику. Но иногда намерения по пово­ду распределения риска неясны. Это область действия доктрин невоз­можности, непрактичности (несговорчивости), разочарования и форс-мажора, которые обсуждаются ниже.

Взаимные ошибки случаются не только при заключении кон­трактов о продаже. В знаменитом процессе Raffles против Wichelhaus19 контракт оговаривал поставку хлопка на корабле Peerless. Стороны не знали, что есть два корабля с одним и тем же названием, отплы­вающих из одного и того же порта в два различных дня. Одна из сторон полагала, что контракт относится к первому из этих кораблей, а другая — ко второму. Так как не было оснований считать ошибку одной из сторон следствием ее большей беспечности, чем другой, или, иными словами, не было оснований считать понимание контрак­та одной из сторон более осмысленным, чем понимание другой, суд постановил, что контракт недействителен. Представляется, что этот подход был правильным с экономической точки зрения.20

18 Анализ Sherwood с противоположных позиций см. в работе Janet Kiholm Smith & Richard L. Smith. Contract Law, Mutual Mistake, and Incentives to Produce and Disclose Information, 19 J. Leg. Stud. 467 (1990).

19 2 H. & C. 906, 159 Eng. Rep. 375 (Ex. 1864).

20 См. также процесс Colfax Envelope Corp. против Local No. 458-3M, 20 F.3d 750 (7th Cir. 1994).

Контрактные права и средства их защиты