В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ
Статья 61. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу
Комментарий к статье 61
1. Государство возлагает на судей, прокуроров, следователей и дознавателей определенные обязанности, связанные с расследованием и рассмотрением уголовных дел. Такого рода обязанности носят публичный характер, что предполагает независимость и беспристрастность указанных должностных лиц при их осуществлении и несовместимо с наличием у них личной заинтересованности в исходе уголовного дела, которая может отразиться на оценке имеющихся в деле доказательств, поставить под сомнение объективность этих доказательств при принятии решений по делу. Закон запрещает судье, прокурору, следователю и дознавателю участвовать в производстве по уголовному делу, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно заинтересованы в исходе данного уголовного дела.
2. Из ст. 61 УПК РФ следует, что по указанным в ней основаниям подлежат отводу судья, прокурор, следователь и дознаватель. Однако осуществлять от имени государства уголовное преследование по делам публичного и частно-публичного обвинения может еще и орган дознания. Начальник органа дознания, начальник подразделения дознания, иные сотрудники органа дознания, ведущие уголовное судопроизводство, обязаны строго следовать установленной процедуре досудебного производства по уголовным делам, их деятельность должна отвечать требованиям объективности и беспристрастности, поэтому основания к отводу должны распространяться и на них. В ином случае законность процессуальной деятельности субъекта доказывания может быть поставлена под сомнение применительно как к самому процессу собирания доказательств, так и к их дальнейшей оценке.
3. Из ряда норм УПК РФ следует, что функции, аналогичные выполняемым по уголовным делам дознавателем, могут быть реализованы и оперативными сотрудниками органа дознания, которые наряду с иными полномочиями выполняют письменные поручения следователя о производстве отдельных следственных действий, направленных на сбор доказательств, и тем самым фактически участвуют в уголовном судопроизводстве на стороне обвинения. Соответственно, нормы ч. 1 ст. 61 УПК РФ об обстоятельствах, исключающих участие указанных в ней лиц в производстве по уголовному делу, распространяются и на оперативных сотрудников органа дознания, что означает недопустимость их привлечения к участию в расследовании уголовного дела, в том числе по поручению следователя; иное может породить сомнения в достоверности добытых ими доказательств (см. Определение Конституционного Суда РФ от 29.11.2012 N 2417-О).
4. Следует также отметить, что ни ст. 61 УПК РФ, предусматривающая обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу, ни ст. 62 УПК РФ, определяющая общий порядок заявления отвода лицам, участвующим в производстве по уголовному делу, не содержат прямого указания на то, что при наличии обстоятельств, исключающих участие в производстве по уголовному делу, руководитель следственного органа подлежит отводу. Между тем в силу ст. 39 УПК РФ это должностное лицо вправе поручать производство предварительного следствия следователю, изымать уголовное дело у следователя и передавать его другому, давать следователю указания о направлении расследования, а также согласие на возбуждение перед судом ходатайства об избрании, продлении, отмене или изменении меры пресечения, разрешать отводы, заявленные следователю, отстранять его от производства расследования, продлевать срок предварительного расследования, утверждать постановление следователя о прекращении производства по уголовному делу, принимать дело к своему производству, приобретая при этом все права следователя, отменять незаконные или необоснованные постановления следователя (ч. ч. 1, 2 и 4). При этом согласно ч. 3 ст. 39 УПК РФ указания руководителя следственного органа обязательны для исполнения следователем, и обжалование этих указаний не приостанавливает, за исключением ряда случаев, их исполнение.
Широкий круг полномочий руководителя следственного органа предполагает, таким образом, возможность его активного участия в производстве по уголовному делу. Соответственно, основания, предусмотренные уголовно-процессуальным законом для отвода следователя и других лиц, осуществляющих производство по уголовному делу, должны распространяться и на руководителя следственного органа при наличии обстоятельств, позволяющих усомниться в его беспристрастности (см. Определение Конституционного Суда РФ от 16.12.2008 N 1080-О-П).
5. Поскольку по делам, рассматриваемым с участием присяжных заседателей, присяжные заседатели согласно п. 2 ч. 2 ст. 30 УПК РФ входят в состав суда, то на них распространяются требования, предусмотренные ст. 61 УПК РФ (см. Определение Верховного Суда РФ от 04.06.2009 N 74-О09-15сп).
6. Из содержания ст. ст. 60, 68, 69, 70 и 71 УПК РФ следует, что основания отвода судьи, прокурора, следователя и дознавателя в полной мере относятся к понятому, секретарю судебного заседания, переводчику, эксперту и специалисту.
7. Статья 61 УПК РФ закрепляет как безусловные (неопровержимые), так и условные (опровержимые) основания для отвода вышеуказанных участников уголовного судопроизводства. Первая группа оснований определена в ч. 1 данной статьи, вторая группа закреплена в ч. 2.
Безусловные основания отвода должностных лиц, ведущих производство по уголовному делу, называются так потому, что они влекут за собой отвод судьи, прокурора, следователя и дознавателя в любом случае, независимо от каких-либо условий, как только данные основания будут установлены. Наличие в уголовном деле собственного интереса (п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ), выполнение ранее по этому же делу иной процессуальной функции, несовместимой с функцией, осуществляемой в настоящее время (п. 2 ч. 1 ст. 61 УПК РФ), а также наличие родственных отношений с другими участниками уголовного судопроизводства (п. 3 ч. 1 ст. 61 УПК РФ) порождают неустранимые сомнения в объективности и беспристрастности указанных должностных лиц.
Такие лица презюмируются необъективными, пристрастными, лично заинтересованными в определенном разрешении уголовного дела. Верховный Суд РФ признает, что их заинтересованность может быть как прямой, так и косвенной. При этом закон не предполагает возможность какого бы то ни было опровержения исходного предположения об их пристрастности и необъективности. Верховный Суд РФ считает, что, даже если отводимому лицу и удастся представить убедительные аргументы своей личной незаинтересованности в деле, несмотря, например, на отношения дальнего родства с кем-либо из участников процесса, оно тем не менее подлежит отводу (см. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 04.09.2002 N 611п2002пр).
8. Пункт 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ запрещает судье, прокурору, следователю, дознавателю участвовать в производстве по уголовному делу, если они являются по данному уголовному делу свидетелями. Это связано с тем, что свидетель порождается обстоятельствами уголовного дела, он не может быть заменен кем-то другим, поэтому предпочтение всегда отдается процессуальной функции свидетеля. В данной норме под свидетелем следует понимать не только то лицо, которое вызвано в установленном законом порядке для дачи показаний, но и иные лица, которым что-либо известно об обстоятельствах уголовного дела и которые потенциально могут быть вызваны и допрошены в качестве свидетелей. Это относится не только к очевидцам совершенного преступления, но и, например, к сотрудникам правоохранительных органов, которые проводили по уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, досмотры, изъятия, задержания и т.п.
9. Аналогичной должна быть позиция при толковании понятия "потерпевший", которое также содержится в комментируемой норме. Из смысла п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК РФ вытекает, что потерпевший по уголовному делу - это не только то лицо, в отношении которого вынесено постановление о признании его таковым, но и иные лица, пострадавшие в результате совершения преступления. По мнению Конституционного Суда РФ, обеспечение гарантируемых Конституцией РФ прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве обусловлено не формальным признанием лица тем или иным участником производства по уголовному делу, а наличием определенных сущностных признаков, характеризующих фактическое положение этого лица как нуждающегося в обеспечении соответствующего права (см. Определение Конституционного Суда РФ от 21.12.2004 N 465-О).
10. Согласно п. 3 ч. 1 ст. 61 УПК РФ судья, прокурор, следователь, дознаватель не могут участвовать в производстве по уголовному делу, если они являются близкими родственниками или родственниками любого из участников производства по данному уголовному делу. Понятие "родственник" в значении рассматриваемой нормы уголовно-процессуального закона определено недостаточно четко, и, по мнению Верховного Суда РФ, оно не ограничивается признаком кровного родства, а для целей уголовного судопроизводства применяется в более широком смысле (см. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 24.11.2010 N 358П10). Поэтому под близкими родственниками и родственниками понимаются не только лица, перечисленные в п. п. 4 и 37 ст. 5 УПК РФ, но и лица, обладающие более дальними отношениями родства и свойства (см. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 04.09.2002 N 611п2002пр).
11. Судебной практике известны следующие случаи отвода участников уголовного судопроизводства в соответствии с ч. 1 ст. 61 УПК РФ:
1) следователь подлежит отводу, если он был допрошен в качестве свидетеля по расследуемому им уголовному делу (см. Определение Верховного Суда РФ от 13.01.2005 N 81-о04-129);
2) участие следователя в производстве по уголовному делу недопустимо, если по данному делу в качестве свидетеля допрашивается его отец (в том числе в случае, когда этот следователь, возглавляя следственную группу, не принимал личного участия в допросе указанного свидетеля, но при этом предъявлял подсудимому обвинение и составлял обвинительное заключение) (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ "Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за первое полугодие 2010 года");
3) проведение предварительного следствия следователем в отношении двоюродного дяди его супруги признано существенным нарушением уголовно-процессуального закона (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 12.03.2003 "Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2002 года");
4) судья не может принимать участие в рассмотрении уголовного дела в надзорном порядке, если он является отцом следователя, который возбуждал данное уголовное дело и проводил по нему ряд следственных действий (см. Определение Верховного Суда РФ от 02.11.2011 N 70-Дп11-7), или отцом судьи, рассматривавшего уголовное дело по существу в суде первой инстанции (см. Определение Верховного Суда РФ от 06.09.2012 N 58-Д12-6);
5) судьей, рассматривающим уголовное дело по первой инстанции, не может быть родственник подсудимого (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ "Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за первое полугодие 2011 года");
6) судья не вправе принимать участие в рассмотрении уголовного дела в качестве члена президиума областного суда, если супруг судьи, будучи заместителем прокурора области, составлял по данному делу процессуальные документы и утверждал обвинительное заключение (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 25.02.2009 "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за III квартал 2008 года");
7) судья не может участвовать в рассмотрении жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ, если он ранее участвовал в качестве прокурора по данному уголовному делу: осуществлял надзор за расследованием дела, утверждал проект обвинительного заключения и направлял его вместе с материалами дела для утверждения обвинительного заключения в прокуратуру субъекта (см. Определение Верховного Суда РФ от 14.11.2012 N 52-Дп12-4);
8) судья не вправе принимать участие в рассмотрении уголовного дела в качестве члена президиума областного суда, если ранее он участвовал в качестве прокурора в суде кассационной инстанции (см. Определение Верховного Суда РФ от 03.09.2008 N 93-Дп08-6) или супруг судьи участвовал в данном уголовном деле в качестве прокурора (см. Определение Верховного Суда РФ от 21.04.2008 N 84-Д08-6);
9) судья при рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции подлежит отводу, если ее сыном - судьей рассматривался вопрос об избрании подсудимому на предварительном расследовании меры пресечения в виде заключения под стражу и продлении ее срока (см. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 09.12.2004 N 66-004-110);
10) если одна из присяжных заседателей, вошедшая в состав коллегии присяжных заседателей и принимавшая участие в вынесении вердикта, является двоюродной сестрой осужденного, то вердикт считается вынесенным незаконным составом суда (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ "Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за первое полугодие 2009 года");
11) сокрытие кандидатом в присяжные заседатели информации о том, что муж ее дочери является сотрудником отряда милиции особого назначения, признается существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим за собой отмену вынесенного по делу приговора (см. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 24.11.2010 N 358П10);
12) вынесение вердикта коллегией присяжных заседателей, в которую вошли родные сестры, свидетельствует о незаконности состава данной коллегии (см. Определение Верховного Суда РФ от 30.11.2006 N 20-О06-47СП);
13) эксперт, являющийся близким родственником другого эксперта (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ "Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за первое полугодие 2012 года") или специалиста (см. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 05.04.2012 N 56-О12-8) по одному уголовному делу, не может участвовать в производстве по тому же уголовному делу;
14) близкие родственные отношения между адвокатами, осуществляющими защиту лиц, интересы которых противоречат друг другу, а неродственные отношения адвокатов с подзащитными исключают возможность одновременного участия этих адвокатов по уголовному делу в качестве защитников обвиняемых (см. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 17.03.2005 N 77-о05-3).
12. Статья 61 УПК РФ допускает возможность заявления судье отвода в связи с выявлением иных фактов, свидетельствующих о необъективности, проявившихся в принятых решениях по уголовному делу. Часть 2 данной статьи закрепляет условные (опровержимые) основания отвода судьи, прокурора, следователя и дознавателя, которые могут быть опровергнуты аргументами, изложенными в объяснении судьи, прокурора, следователя, дознавателя по поводу заявленного отвода. Согласно этой норме вышеуказанные должностные лица подлежат отводу, если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что они лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела. Решение вопроса о том, имеется ли у судьи, прокурора, следователя и дознавателя личная заинтересованность в исходе уголовного дела, определяется особенностями конкретного уголовного дела.
Однако из смысла комментируемой нормы закона вытекает, что к иным обстоятельствам, дающим основание полагать, что судья, прокурор, следователь или дознаватель лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе дела, следует относить такие фактические обстоятельства, которые указывают на наличие их личной заинтересованности и вызывают сомнения в их беспристрастности. Такими обстоятельствами могут выступать: дружеские или неприязненные отношения с лицами, участвующими в деле; служебная, материальная или иная зависимость от них; факт близкого знакомства с участниками процесса; корыстный интерес, наличие долговых обязательств и т.д. (см. Определение Верховного Суда РФ от 12.04.2006 N 29-ДП06-2к).
Личная заинтересованность в исходе дела может порождаться также чувствами зависти, мести, страха, вины и т.п. Сложившаяся правоприменительная практика к обстоятельствам, свидетельствующим о наличии личной заинтересованности в исходе дела, относит также высказывание судьей, прокурором, следователем или дознавателем своего мнения о виновности или невиновности обвиняемого в инкриминируемом ему преступлении, если это мнение высказывается во внепроцессуальных формах (в беседах, лекциях, выступлениях в СМИ и т.д.) и до завершения производства по делу.
Как определил Конституционный Суд РФ, ч. 2 ст. 61 УПК РФ не содержит исчерпывающего перечня обстоятельств, могущих свидетельствовать о личной, прямой или косвенной, заинтересованности судьи в исходе дела, и тем самым не исключает возможность заявления судье отвода в связи с выявлением в ходе судебного разбирательства обстоятельств, свидетельствующих о проявившихся в тех или иных его действиях и решениях по делу предвзятости и необъективности. Ни эта статья, ни ст. ст. 64 и 65 УПК РФ не освобождают суд от обязанности принять решение по существу заявленного судье отвода и обосновать его ссылками на конкретные обстоятельства дела (см. Определение Конституционного Суда РФ от 25.01.2005 N 46-О). Но в любом случае обстоятельства, дающие основание полагать, что судья, прокурор, следователь, дознаватель лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного уголовного дела, должны быть установлены достоверно, а не основываться на предположениях, догадках, слухах и сплетнях.
13. В практике Верховного Суда РФ можно выявить следующие случаи отвода судьи, прокурора, следователя, дознавателя на основании ч. 2 ст. 61 УПК РФ:
1) осуществление ранее судьей, рассматривающей уголовное дело в отношении подсудимого, функции защитника данного подсудимого по другому уголовному делу (см. Определение Верховного Суда РФ от 01.07.1998);
2) повторное участие судьи в рассмотрении вопроса о взыскании с осужденного процессуальных издержек после отмены первоначального решения (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ "Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 2010 года");
3) повторное участие судьи в рассмотрении вопроса о судьбе арестованного имущества после отмены ранее вынесенного этим же судьей решения по данному вопросу (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ "Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за второе полугодие 2010 года");
4) факт неформального, достаточно близкого знакомства судьи с законными представителями несовершеннолетнего, в отношении которого данным судьей рассматривается вопрос о заключении его под стражу (см. Определение Верховного Суда РФ от 03.07.2008 N КАС08-305);
5) рассмотрение судьей уголовного дела в отношении подсудимого, показания которого по другому уголовному делу данным судьей были признаны ложными (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 23.06.2005 "Обзор судебной работы гарнизонных военных судов по рассмотрению уголовных дел за 2004 год");
6) участие судьи в рассмотрении уголовного дела, если оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по другому уголовному делу (см. Определения Верховного Суда РФ от 17.11.2011 N 24-О11-5, от 22.10.2012 N 5-Д12-92, от 04.12.2012 N 201-Д12-17С);
7) общение государственного обвинителя со свидетелями во внепроцессуальной форме является достаточным основанием полагать о проявлении необъективности с его стороны, а также о личной заинтересованности в исходе дела (см. Определение Верховного Суда РФ от 03.07.2007 N 74-о07-23);
8) признание следователя, проводившего предварительное следствие по уголовному делу в отношении обвиняемого, потерпевшим по другому уголовному делу, где обвиняемому было предъявлено обвинение в публичном оскорблении следователя как представителя власти (см. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 22.10.2004 N 44-О04-128сп);
9) рассмотрение одним судьей двух разных уголовных дел в отношении одной и той же подсудимой. При рассмотрении второго уголовного дела судья в приговоре сослался как на доказательства вины осужденной на предыдущий постановленный им же приговор (см. Определение Верховного Суда РФ от 17.11.2011 N 24-О11-5);
10) личные отношения обвиняемого (начальника районного отдела УФСНП России по Ставропольскому краю) со всеми судьями районного суда, а также работа в этом суде его дочери в должности секретаря судебного заседания (см. Определение Верховного Суда РФ от 17.06.2003 N 19-кп003-38);
11) посещение судьей, рассматривающим уголовное дело, дома потерпевшей и выяснение у нее обстоятельств совершения разбойного нападения, после чего потерпевшая написала заявление о том, что она не согласна с решением следователя об освобождении обвиняемого от уголовной ответственности и просит осудить его за совершение разбойного нападения на нее (см. Постановление президиума Верховного суда Республики Дагестан от 23.08.2001);
12) проведение супругом судьи оперативно-розыскных мероприятий по уголовному делу, находящемуся у нее на рассмотрении (см. Определение Верховного Суда РФ от 04.08.1998).
14. Однако само по себе наличие родственных отношений между обвиняемым и помощником судьи при отсутствии обстоятельств, дающих основание полагать, что судьи суда лично, прямо или косвенно, заинтересованы в исходе данного дела, не является безусловным основанием для отводов или самоотводов всему составу суда (см. Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2010 года, утвержденный Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 15.09.2010). Ссылка защитника подсудимого на то, что в ходе предыдущего кассационного рассмотрения дела судья предоставил ему недостаточно времени на ознакомление с материалами уголовного дела, не является обстоятельством, исключающим участие судьи в производстве по данному делу (см. Определение Верховного Суда РФ от 09.01.2003 N 20-о02-61). Не могут свидетельствовать о наличии у судьи личной, прямой или иной косвенной заинтересованности в исходе дела поступившие в его адрес телефонные звонки с угрозами (см. Определение Верховного Суда РФ от 26.12.2007 N 38-О07-38).
Статья 62. Недопустимость участия в производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу
Комментарий к статье 62
1. Комментируемая статья предусматривает два способа устранения участника уголовного судопроизводства от дальнейшего участия в расследовании и рассмотрении уголовного дела:
1) его самоотвод;
2) заявление ему отвода определенными субъектами процесса.
2. Самоотвод - это заявление судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, переводчика, эксперта, специалиста, защитника, а также представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика о невозможности дальнейшего участия в уголовном судопроизводстве в связи с наличием обстоятельств, предусмотренных соответствующими статьями УПК РФ и препятствующих осуществлению возложенных на них функций. Перечень лиц, обязанных заявить самоотвод при установлении предусмотренных законом оснований, определен ч. 1 ст. 62 УПК РФ. Данная норма в полной мере распространяется также на руководителя следственного органа, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания и иных должностных лиц, которые в соответствии с ч. 3 ст. 40 УПК РФ осуществляют функции органов дознания или которым согласно Закону об ОРД может быть поручено проведение оперативно-розыскных мероприятий.
3. Заявление самоотвода является не правом, а обязанностью указанных лиц. Они обязаны самоустраниться от участия в уголовном судопроизводстве, как только им становятся известны обстоятельства, препятствующие выполнению возложенных на них функций. При этом, как указал Конституционный Суд РФ, они должны подать соответствующее заявление о самоотводе независимо от того, знают ли об обстоятельствах, препятствующих их участию в деле, другие участники уголовного судопроизводства или нет и требуют ли они отвода этих лиц (см. Определение Конституционного Суда РФ от 21.10.2008 N 947-О-О).
4. Самоотвод следователем, дознавателем, судьей может быть заявлен в тот период, когда уголовное дело находится в их производстве (в любой момент расследования или рассмотрения данного дела). Остальные участники уголовного судопроизводства обязаны самоустраниться от участия в уголовном деле в период осуществления ими своих полномочий (также в любой момент производства по уголовному делу). Самоотвод должен быть заявлен сразу после того, как будут установлены обстоятельства, препятствующие дальнейшему участию лица в уголовном судопроизводстве.
Если такие обстоятельства выяснятся в дальнейшем, когда лицо уже перестало фактически участвовать в расследовании или рассмотрении уголовного дела, то самоотвод либо отвод такого лица не должен иметь место. В таких случаях имеет место совершение процессуальных действий и принятие решений незаконным субъектом, что влечет за собой признание их незаконными, а полученных таким участником процесса доказательств - недопустимыми. Участие в уголовном судопроизводстве защитника или представителя потерпевшего при наличии оснований для их отвода свидетельствует о нарушении права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего на защиту.
5. Самоотвод может быть заявлен как в устной, так и в письменной форме. Устный самоотвод участника заносится в протокол следственного действия или судебного заседания, письменный приобщается к материалам уголовного дела. Следователь, дознаватель, прокурор в досудебном производстве, руководитель следственного органа, начальник органа дознания, начальник подразделения дознания и иные должностные лица, осуществляющие функции органов дознания, должны заявлять самоотвод в письменной форме для передачи его тому должностному лицу, которое уполномочено его рассматривать. Самоотвод судьи (суда) оформляется соответствующим постановлением (определением) с передачей уголовного дела председателю суда для передачи его на рассмотрение другому судье (или другому составу суда).
6. Заявление о самоотводе должно быть обоснованным и мотивированным, т.е. в нем необходимо излагать конкретные фактические обстоятельства, препятствующие участию лица в уголовном судопроизводстве. Данные обстоятельства должны соответствовать тем основаниям отвода, которые устанавливает закон для данного участника процесса.
7. Заявление о самоотводе подается в следующем порядке: следователем - руководителю следственного органа; дознавателем - прокурору; прокурором в досудебном производстве - вышестоящему прокурору, в судебном заседании - суду (судье); секретарем судебного заседания - суду (судье); остальными участниками, указанными в ч. 1 ст. 62 УПК РФ, - тому должностному лицу, в производстве которого находится уголовное дело (следователю, дознавателю - в досудебном производстве; суду - в судебном заседании).
8. Второй способ устранения участника уголовного судопроизводства от дальнейшего участия в расследовании и рассмотрении уголовного дела - заявлением ему отвода определенными субъектами процесса: подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, защитником, государственным обвинителем, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их представителями. В данной норме не указаны законные представители потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, а также частный обвинитель или его представитель, но право отвода предоставляется и им.
9. Отвод указанными участниками уголовного судопроизводства может быть заявлен в любой момент производства по уголовному делу при наличии оснований, предусмотренных УПК РФ. Отвод может быть заявлен как в устной, так и в письменной форме. Устный отвод участника заносится в протокол следственного действия или судебного заседания, письменный приобщается к материалам уголовного дела. Но в любом случае заявление об отводе должно быть обоснованным и мотивированным, т.е. в нем необходимо излагать конкретные фактические обстоятельства, препятствующие участию лица в уголовном судопроизводстве и соответствующие тем основаниям отвода, которые устанавливает закон для данного участника процесса.
10. Заявление об отводе подается в следующем порядке:
1) в отношении следователя, дознавателя - через следователя, дознавателя должностному лицу, уполномоченному рассматривать заявленный отвод, либо непосредственно руководителю следственного органа или прокурору соответственно;
2) в отношении руководителя следственного органа - через следователя, самого руководителя для передачи должностному лицу, уполномоченному рассматривать заявленный отвод, или непосредственно руководителю вышестоящего следственного органа;
3) в отношении прокурора: в досудебном производстве - через следователя, дознавателя, самого прокурора для передачи должностному лицу, уполномоченному рассматривать заявленный отвод, или непосредственно вышестоящему прокурору; в судебном заседании - суду (судье);
4) в отношении секретаря судебного заседания - суду (судье);
5) остальным участникам, указанным в ч. 1 ст. 62 УПК РФ, - тому должностному лицу, в производстве которого находится уголовное дело в данный момент производства.
11. Если следователю, дознавателю, суду (судье) становятся известны основания для отвода секретаря судебного заседания, переводчика, эксперта, специалиста, защитника, а также представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, однако участники процесса не заявляют им отвода, а сами лица не делают заявления о самоотводе, то вопрос об их отстранении от дальнейшего участия в рассмотрении уголовного дела должен быть решен по инициативе самого следователя, дознавателя, суда (судьи).
12. По любому заявленному самоотводу или отводу должно быть принято законное, обоснованное, мотивированное решение (ч. 4 ст. 7 УПК РФ), которое может быть обжаловано в порядке, установленном гл. 16 УПК РФ, либо в порядке, определенном гл. 45.1, 47.1, 48.1 УПК РФ.
Статья 63. Недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела
Комментарий к статье 63
1. Конституционный Суд РФ неоднократно указывал на необходимость обеспечения беспристрастности и независимости судей при рассмотрении ими уголовных дел. Он признал недопустимым принятие как ими самими, так и вышестоящими судебными инстанциями решений, предопределяющих в той или иной мере выводы, которые должны быть сделаны судом по результатам рассмотрения находящегося в его производстве уголовного дела. Высказанная судьей в процессуальном решении позиция относительно наличия или отсутствия события преступления, обоснованности вывода о виновности в его совершении обвиняемого, достаточности собранных доказательств определенным образом ограничивала бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного итогового решения. Судья в таких случаях не должен участвовать в дальнейшем рассмотрении уголовного дела, чтобы не ставить под сомнение законность и обоснованность решения, которое будет принято по этому делу в конечном счете. Тем более не должен участвовать в рассмотрении уголовного дела судья, который ранее принимал решения по вопросам, вновь ставшим предметом судебного разбирательства. В такого рода случаях недопустимость повторного участия судьи в судебном заседании по тем же вопросам не зависит от того, было или не было отменено вышестоящим судом принятое с его участием решение (см. Определение Конституционного Суда РФ от 01.03.2012 N 425-О-О).
2. Правовые позиции Конституционного Суда РФ по вопросу обеспечения принципа беспристрастности суда в полной мере согласуются с доктриной, выработанной ЕСПЧ, по мнению которого, беспристрастность суда в контексте ст. 6 ЕКПЧ находится на первом месте (см. Постановление ЕСПЧ от 26.10.1984 по делу "Де Кюббер против Бельгии"). Любой суд должен быть беспристрастным как с субъективной, так и с объективной точки зрения (см. Постановление ЕСПЧ от 09.05.2000 по делу "Сэндер против Соединенного Королевства"). Основываясь на вышеуказанных положениях международно-правовых актов, нормах Конституции РФ, правовых позициях Конституционного Суда РФ и ЕСПЧ, ст. 63 УПК РФ устанавливает запрет на повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела. Это является частью процессуального механизма, исключающего участие судьи в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, которые свидетельствуют о прямой или косвенной его заинтересованности в разрешении дела и являются безусловным основанием для устранения судьи из состава суда.
3. Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении данного уголовного дела в суде второй инстанции или в порядке надзора. Он не может участвовать в новом рассмотрении уголовного дела в суде первой или второй инстанций либо в порядке надзора, в случае отмены вынесенных с его участием приговора, определения, постановления о прекращении уголовного дела (см. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 17.01.2013 N 56-О12-88, Определение Верховного Суда РФ от 13.09.2012 N 2-Д12-9). Этот запрет, по мнению Конституционного Суда РФ, распространяется не только на случаи рассмотрения судьей уголовного дела по существу, но и на случаи рассмотрения им жалобы, принесенной в порядке ст. 125 УПК РФ, в рамках возобновления производства по уголовному делу ввиду вновь открывшихся обстоятельств (см. Определение Конституционного Суда РФ от 21.10.2008 N 785-О-О). Согласно практике Верховного Суда РФ судья, принимавший участие в рассмотрении жалобы в порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ, не может участвовать в новом рассмотрении жалобы в суде первой инстанции в случае отмены вынесенного им судебного решения (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 27.09.2006 "Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2006 года").
4. Положения ч. 1 ст. 63 УПК РФ во взаимосвязи со ст. 396, п. 13 ст. 397 и ст. 399 УПК РФ не допускают снижение уровня гарантий права на судебную защиту для лица, отбывающего наказание, при принятии судом решения на стадии исполнения приговора по вопросам, рассмотрение которых может повлечь досрочное освобождение его от дальнейшего отбывания наказания либо смягчение наказания вследствие издания уголовного закона, имеющего обратную силу, а следовательно, существенно затрагивающих содержание приговора. При рассмотрении ходатайства первоначально и повторно одним и тем же судьей не исключается его заинтересованность в результатах такого рассмотрения. Повторное участие судьи в рассмотрении ходатайства после отмены вышестоящей судебной инстанцией первоначального решения ставило бы под сомнение беспристрастность и объективность судьи, означало бы введение необоснованных различий при осуществлении правосудия на различных стадиях судопроизводства и приводило бы к нарушению конституционных прав осужденных. По мнению Конституционного Суда РФ, это недопустимо (см. Определение Конституционного Суда РФ от 13.05.2010 N 706-О-О). Даже если последнее решение отличается от ранее принятого, его законность и объективность не может не вызывать сомнений (см. Кассационное определение Верховного Суда РФ от 05.06.2012 N 18-О12-13).
5. Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в отношении лица, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, не может участвовать в рассмотрении уголовного дела в отношении соучастников преступления, в совершении которого обвинялось такое лицо, в том числе тех, с которыми также заключено досудебное соглашение о сотрудничестве. Судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в отношении соучастников преступления, в совершении которого обвиняется лицо, с которым заключено досудебное соглашение о сотрудничестве, не может участвовать в рассмотрении уголовного дела в отношении такого лица (см. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 N 16 "О практике применения судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве", Определение Верховного Суда РФ от 01.02.2012 N 25-Дп12-2). Вышеизложенная позиция Верховного Суда РФ применяется к иным делам о преступлениях, совершенных в соучастии, в случае, если в отношении одного из соучастников уголовное дело выделяется в отдельное производство по предусмотренным в законе основаниям (см. Определение Верховного Суда РФ от 24.10.2012 N 85-Д12-25).
6. Не препятствует вынесению законного, обоснованного и справедливого приговора судом первой инстанции его решение о направлении дела прокурору либо о выделении уголовного дела и направлении его прокурору, в том числе по ходатайству стороны защиты. По мнению Конституционного Суда РФ, соответствующее постановление лишь указывает на необходимость устранения препятствий для рассмотрения уголовного дела судом, а потому не может рассматриваться как свидетельство прямой или косвенной заинтересованности судьи в разрешении дела и расцениваться как безусловное препятствие для участия судьи в рассмотрении данного дела (см. Определение Конституционного Суда РФ от 24.12.2012 N 2320-О).
7. К числу решений, участие в вынесении которых не препятствует судье впоследствии участвовать в рассмотрении уголовного дела по существу, может быть отнесено определение (постановление) об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока ее действия. По смыслу уголовно-процессуального закона решения, связанные с применением меры пресечения, и решения по существу уголовного дела (приговор) имеют различную фактическую основу и различное предназначение. По мнению Конституционного Суда РФ, принятие судьей решения об избрании в отношении обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу или о продлении срока содержания под стражей само по себе не должно предопределять содержание решения, которое будет вынесено впоследствии по вопросу о виновности или невиновности этого обвиняемого в совершении преступления. И соответственно, это не делает судью зависимым от ранее принятого им решения (см. Определение Конституционного Суда РФ от 24.12.2012 N 2319-О).
Кроме этого, решение судьи об избрании в отношении обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу не может рассматриваться как предопределяющее его позицию и обусловливающее его необъективность при рассмотрении в дальнейшем вопроса о продлении срока содержания под стражей. Новое решение по мере пресечения должно обосновываться исходя из новых обстоятельств, установленных по уголовному делу уже после принятия судьей предыдущего решения. В равной мере это относится и к суду кассационной инстанции, проверяющему законность и обоснованность решений об избрании и продлении меры пресечения (см. Определение Конституционного Суда РФ от 24.02.2011 N 174-О-О).
По мнению Верховного Суда РФ, ст. 63 УПК РФ не содержит запрета на рассмотрение уголовного дела в суде первой инстанции судьей, участвовавшим в рассмотрении в суде второй инстанции жалобы обвиняемого на продление срока содержания его под стражей (см. Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 27.09.2006 "Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2006 года").
8. В соответствии с ч. 2 ст. 63 УПК РФ судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в суде второй инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого уголовного дела в суде первой инстанции или в порядке кассации и надзора. Не может он участвовать и при новом рассмотрении того же дела в суде второй инстанции после отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием.
9. Применительно к рассмотрению уголовного дела Президиумом Верховного Суда РФ федеральный законодатель, дополняя содержащееся в ст. 63 УПК РФ регулирование, указал в ч. 2 ст. 412.10 УПК РФ, что дело в этой судебной инстанции докладывается членом Президиума или другим судьей, ранее не участвовавшим в его рассмотрении. Положения ч. 3 ст. 63 и ч. 2 ст. 412.10 УПК РФ, как следует из их содержания, направлены на обеспечение объективности и беспристрастности суда посредством запрета повторного участия в рассмотрении уголовного дела судьи, ранее принимавшего, в том числе в порядке надзора, решение по тому же делу.
10. В случаях, когда Председатель Верховного Суда РФ либо его заместитель по обращениям заинтересованных лиц вносят соответствующее представление, основанное на сложившемся у них убеждении о нарушении вынесенными судебными постановлениями единства судебной практики и законности, они в дальнейшем не могут входить в состав суда, рассматривающего дело по существу. Их участие в рассмотрении дела Президиумом Верховного Суда РФ ставило бы под сомнение беспристрастность суда и противоречило бы принципу независимости судей. Конституционный Суд РФ обратил внимание, что аналогичная позиция сформулирована в п. 97 Постановления ЕСПЧ от 09.11.2004 по делу "Светлана Науменко против Украины", подчеркнув, что практика, в соответствии с которой заместитель председателя суда в качестве члена президиума и заместителя председателя президиума рассматривает внесенный им же в президиум суда протест, несовместима с беспристрастностью судьи, рассматривающего конкретное дело, поскольку никто не может быть одновременно истцом и судьей в собственном деле (см. Определения Конституционного Суда РФ от 01.03.2012 N 424-О-О; Верховного Суда РФ от 16.04.2013 N 14-Д13-5).
11. Беспристрастность и независимость суда не нарушаются, если в ходе предшествующего производства по данному делу этим же или вышестоящим судом принимались решения по тем или иным процессуальным вопросам, не касающимся существа рассматриваемого дела и не находящимся в прямой связи с подлежащими отражению в приговоре или ином итоговом решении выводами о фактических обстоятельствах дела, оценке достоверности и достаточности доказательств, квалификации деяния, наказании осужденного и т.д. (см. Определение Конституционного Суда РФ от 18.10.2012 N 1898-О).
12. Дифференцированный подход Конституционного Суда РФ к определению допустимости повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела соответствует практике, выработанной ЕСПЧ, согласно которой судья не должен подвергать критике принятые им же решения либо осуществлять их пересмотр (см. Постановления ЕСПЧ от 01.10.1982 по делу "Пьерсак против Бельгии", от 24.02.1993 по делу "Фей против Австрии", от 10.06.1996 по делу "Томанн против Швейцарии", от 29.07.2004 по делу "Сан Леонард Бэнд Клаб против Мальты" и др.). При этом ЕСПЧ под беспристрастностью в значении п. 1 ст. 6 ЕКПЧ понимает отсутствие предубеждения или предвзятости. Суд выделяет два критерия оценки беспристрастности суда. Первый имеет целью определить личное убеждение или интерес судьи по конкретному делу. Второй требует убедиться в том, обеспечивает ли судья гарантии достаточные, чтобы исключить любые правомерные сомнения в этом отношении (см. Постановления ЕСПЧ от 20.05.1998 по делу "Готрен и другие против Франции", от 15.12.2005 по делу "Киприану против Кипра"). При применении первого критерия личная беспристрастность судьи должна презюмироваться, пока не доказано иное (см., в частности, Постановление ЕСПЧ от 26.02.1993 по делу "Падовани против Италии"). Второй критерий делает принципиальным вопрос о том, могло ли предыдущее участие судьи в рассмотрении уголовного дела убедить объективного наблюдателя в том, что этот судья не был беспристрастен для цели разрешения нового уголовного дела (см. Постановление ЕСПЧ от 07.08.1996 по делу "Феррантелли и Сантанджело против Италии").
В ряде дел ЕСПЧ приходил к выводу о том, что участие судьи в двух разбирательствах, касающихся одних и тех же событий, может доказуемо порождать вопрос о его беспристрастности в значении п. 1 ст. 6 ЕКПЧ.
Так, в деле "Феррантелли и Сантанджело..." ЕСПЧ постановил, что опасения заявителей относительно небеспристрастности судьи, который рассматривал их дело после того, как он уже рассматривал дело сообвиняемого, были оправданными. Было отмечено, что в приговоре в отношении сообвиняемого этот судья сделал определенные выводы относительно участия заявителей во вменяемых преступлениях. В частности, заявители упоминались как соучастники, и их роли в преступлениях были подробно описаны. Кроме этого, в обвинительном приговоре в отношении заявителей цитировались выдержки из первого приговора.