II. Вашингтонская конвенция 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств.
В соответствии с позицией, принятой в отечественной доктрине и в доктрине ряда иностранных государств, граждане и юридические лица не могут рассматриваться в качестве субъектов международного публичного права, а значит, им недоступны средства разрешения споров, которые установлены нормами международного публичного права.
Общепризнанное правило заключается в том, что при отсутствии согласия об ином спор с участием государства должен рассматриваться в национальных судах данного государства. Это правило вытекает из известного с древности правила: «равный не имеет юрисдикции над равным» — и является прямым выражением принципа ius cogens международного публичного права о суверенном равенстве государств.
В связи с этим инвестор или государство, экспортирующее капитал, опасающиеся неэффективности и предвзятости разрешения спора в национальных судах принимающего государства, должны предпринять специальные усилия для перенесения спора на рассмотрение независимого судебного учреждения. Изъятие споров с участием иностранных инвесторов из‑под юрисдикции национальных судов становится возможным благодаря заключению двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений либо индивидуальных инвестиционных соглашений между инвестором и принимающим государством.
Конечно, в данном случае можно прибегнуть к помощи имеющихся институциональных международных коммерческих арбитражей (например, Международной торговой палаты в Париже) либо передать спор на рассмотрение международного арбитража ad hoc. Именно по этому пути предпочитают идти многие иностранные инвесторы. Очевидным недостатком такого решения выступает то, что инвестиционные споры с участием принимающих государств имеют существенную специфику, которая может не быть учтена коммерческими арбитражами, специализирующимися на рассмотрении традиционных экономических споров между частными лицами.
В целях создания институциональной системы, специально предназначенной для разрешения инвестиционных споров между инвесторами и принимающими государствами, была подписана Вашингтонская конвенция 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств.
По состоянию на сентябрь 2001 г. ее подписали 149 государств, а ратифицировали 134 из них. Россия подписала данную Конвенцию 16 июня 1992 г., но по имеющейся на сегодня информации ее не ратифицировала[357]. Из числа государств — бывших республик СССР Конвенция уже вступила в силу для Армении (16 сентября 1992 г.), Азербайджана (18 октября 1992 г.), Беларуси (9 августа 1992 г.), Грузии (6 сентября 1992 г.), Казахстана (21 октября 2000 г.), Латвии (7 сентября 1997 г.), Туркменистана (26 октября 1992 г.), Украины (7 июля 2000 г.), Узбекистана (25 августа 1995 г.)[358].
Конвенцией был учрежден Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (The International Center for the Settlement of Investment Disputes; далее — Центр).
Условия передачи спора на разрешение Центра являются следующими:
1. Это должны быть правовые споры, возникшие непосредственно из отношений, связанных с инвестициями. В самом тексте Конвенции не раскрываются понятия «инвестиции» и «правовой спор», что дает возможность Центру толковать их достаточно широко, распространяя свою компетенцию на такие новые формы инвестиций, как соглашения о разделе продукции, соглашения о передаче технологий и т.п.
2. Необходимо письменное согласие участников спора о передаче такого спора на разрешение Центра. Такое согласие может быть выражено в соглашении о поощрении и взаимной защите капиталовложений либо в инвестиционном договоре с участием конкретного инвестора. В соответствии с п. 4 ст. 25 Конвенции любое договаривающееся государство вправе уведомить Центр о категории или категориях споров, которые подлежат или не подлежат компетенции Центра (такое уведомление не означает согласия государства на передачу конкретного спора в Центр). Так, Китай ограничил компетенцию спорами, связанными с выплатой компенсации вследствие экспроприации и национализации; Израиль — спорами, касающимися инвестиций, которые в соответствии с законодательством Израиля имеют статус «одобренных»; Гайана и Ямайка исключили из компетенции Центра споры относительно минеральных и иных природных ресурсов; Саудовская Аравия — споры в области добычи нефти[359].
3. Участвующее в споре государство должно быть участником Конвенции. В соответствии со ст. 67 Конвенция открыта для подписания государствами— членами МБРР (Всемирного банка), а также любым другим государством — участником Статута международного суда, в отношении которых Административный совет большинством голосов в 2 /3 его членов примет решение о приглашении участвовать в Конвенции. В случае, если государство не является участником Вашингтонской конвенции, стороны могут прибегнуть к процедуре разрешения спора в Центре, установленной Дополнительными правилами 1978 г. Дополнительные правила Центра могут быть использованы в следующих трех случаях: а) если для одного из государств (принимающего государства или государства, национальностью которого обладает вторая сторона)
Конвенция не вступила в силу; б) если спор не возник непосредственно из инвестиций, но имеет особенности по сравнению со спорами из обычных коммерческих сделок. При этом Административный совет Центра разъяснил, что от обычных коммерческих сделок могут быть четко отделены экономические операции, которые включают длительные отношения или обязательства существенного размера с любой стороны и имеют особую значимость для экономики принимающего государства; в) в случае разрешения споров с помощью так называемой процедуры установления фактов, которая завершается «сообщением», ограничивающимся выводом о наличии или об отсутствии определенного факта, но не разрешением спора по существу[360].
4. Другой стороной спора должно быть физическое или юридическое лицо, которое является гражданином или юридическим лицом договаривающегося государства, отличного от государства, выступающего в качестве стороны в споре. При этом подп. d п. 2 ст. 25 Конвенции содержит важную оговорку о том, что стороны могут договориться рассматривать в качестве лица другого договаривающегося государства также юридическое лицо, которое хотя и имеет национальность государства, выступающего в качестве стороны спора, но находится под контролем иностранных лиц. Данная норма предоставляет возможность передачи на рассмотрение Центра споров с участием коммерческих организаций с иностранными инвестициями, создаваемых иностранными инвесторами на территории принимающих государств.
Список посредников и список арбитров формируется из лиц, обладающих высокими моральными качествами и достаточной квалификацией. Каждое из договаривающихся государств вправе назначить по четыре лица в каждый из списков (ст. 13). Лицо, включенное в список, выполняет свои обязанности в течение шести лет и может быть переутверждено на новый срок.
Посредником и арбитром может быть назначено лицо, не включенное в список, за исключением случаев назначения председателем Административного совета.
Конвенция предусматривает две основные процедуры разрешения спора под эгидой Центра — примирительную и арбитражную. В рамках примирительной процедуры в обязанность примирительной комиссии входит выяснение обстоятельств, по поводу которых между сторонами возник спор, и вынесение взаимоприемлемого для сторон решения (ст. 34). Если в какой‑либо момент примирительной процедуры комиссия придет к выводу о том, что достижение согласия между сторонами маловероятно, она прекращает процедуру. Аналогичные последствия наступают в случае неявки одной из сторон или отказа от участия в примирительной процедуре.
Арбитражная процедура проводится арбитражем из трех арбитров, по одному из которых назначает каждая сторона, а третий назначается по согласованию сторон (либо председателем Административного совета Центра, если стороны не воспользовались такой возможностью) — ст. 38 Конвенции. Арбитраж рассматривает спор согласно нормам применимого права, выбранным соглашением сторон. При отсутствии такого соглашения арбитраж применяет право договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, а также те нормы международного права, которые могут быть применимы (ст. 42). Неявка одной из сторон или ее неучастие в рассмотрении дела не препятствует рассмотрению дела арбитражем и вынесению решения (ст. 45). Решение арбитража является обязательным для сторон и не подлежит обжалованию, за исключением случаев, предусмотренных самой Конвенцией (ст. 53). Каждое договаривающееся государство обеспечивает исполнение денежных обязательств, налагаемых решением арбитража, в пределах своей территории таким же образом, как если бы это было окончательное решение судебного органа этого государства.
В соответствии со ст. 52 Конвенции каждая из сторон вправе требовать отмены решения арбитража по следующим основаниям:
а) в случае, если арбитраж был сформирован ненадлежащим образом;
б) в случае, если арбитраж превысил свои полномочия;
в) в случае, если имел место подкуп одного из арбитров;
г) в случае, если имело место существенное отступление от правил процедуры;
или
д) в случае, если решение арбитража не было надлежащим образом обосновано.
Заявление об отмене решения должно быть сделано в течение 120 дней со дня вынесения решения арбитражем или 120 дней с момента обнаружения факта подкупа, но в любом случае не позднее трех лет со дня вынесения решения. После получения такого заявления председатель Административного совета назначает из числа лиц, включенных в список арбитров, комитет ad hoc в составе трех человек, который компетентен отменить решение арбитража в целом или части по изложенным выше основаниям. В случае отмены решения спор может быть передан для разрешения новому составу арбитража по заявлению одной из сторон.
В течение периода существования Центра решения арбитража отменялись по меньшей мере три раза (дела «Klocker v. Cameroon», «Amco Asia Corporation v. Indonesia» и «MINE v. Guinea»). При этом два из этих случаев подвергаются серьезной критике в западной литературе, где указывается, что в данных делах комитет ad hoc фактически выступил в качестве апелляционной инстанции, выйдя за строгие рамки оснований для отмены решения, указанных в ст, 52[361]. При этом комитет ad hoc не признал, что его роль и компетенция ограничиваются задачей проверки решения только по основаниям, указанным в ст. 52 Конвенции. Комитет ad hoc посчитал, что он должен изучать решение на предмет соответствия всем стандартам, изложенным в тех или иных положениях Конвенции[362].
По мнению западных авторов, такой расширительный подход к определению оснований для пересмотра решений способен серьезно снизить эффективность процедуры разрешения споров под эгидой Центра, поскольку стороны не могут быть четко уверены в окончательном характере решения, вынесенного Арбитражем.
Следует также отметить достаточно малое количество споров, передававшихся на рассмотрение Центра (к концу 90‑х годов их было всего порядка 60 за все время существования Центра), что позволяет некоторым авторам делать вывод о том, что цели, которые ставились при принятии Вашингтонской конвенции, достигнуты не были. Оппоненты опровергают такую позицию, справедливо считая, что эффективность деятельности Центра необходимо определять не по количеству рассмотренных дел, а по количеству оговорок в международных договорах и Индивидуальных соглашениях с иностранными инвесторами, предусматривающих передачу потенциального спора на разрешение Центра. А этот показатель имеет неплохую динамику роста.
III. В 90‑е годы под эгидой Всемирного банка был разработан еще один важный документ— Руководство по регулированию прямых иностранных инвестиций [363] (утверждено в сентябре 1992 г.), которое сегодня оказывает серьезное влияние на инвестиционную политику государств — участников системы Всемирного банка. Показателен сам процесс подготовки Руководства. Первоначально предполагалось принять документ, призванный активизировать процессы иностранного инвестирования и устанавливающий правила, обязательные для государств — членов системы Всемирного банка. Однако экспертная группа, работавшая над проектом документа, пришла к выводу, что в компетенцию Всемирного банка не входит принятие обязательных правил в данной области, а подготовка международной конвенции по этому предмету скорее всего будет обречена на неудачу из‑за нежелания большинства государств принимать на себя подобного рода юридические обязательства.
В результате Руководство было утверждено в качестве рекомендательного документа для государств — членов группы Всемирного банка. Руководство Всемирного банка было адресовано только принимающим государствам, охватывая вопросы их законодательной политики по отношению к иностранным инвесторам. В нем не предусмотрено положений, направленных на регулирование поведения иностранных инвесторов по отношению к принимающим государствам. Таким образом, сфера действия Руководства Всемирного банка является гораздо более узкой по сравнению со сферой действия документов ОЭСР и проекта Кодекса поведения ТНК, подготовленного в рамках учреждений ООН.
Руководство Всемирного банка состоит из следующих пяти разделов:
1. Область применения — указывается, что Руководство может быть применено в дополнение к нормам действующих двусторонних и многосторонних договоров, другим источникам международного права, а также как самостоятельный источник правового регулирования при условии, если Руководство будет положено в основу национального государства того или иного принимающего государства. Кроме того, п. 3 разд. 1 содержит упоминавшееся ранее важное правило: «Ничто в данном Руководстве не может служить основанием для предоставления иностранному инвестору более льготного режима, чем национальному инвестору при аналогичных обстоятельствах».
2. Допуск иностранных инвестиций — констатируется, что каждое государство сохраняет за собой право регулировать допуск иностранных частных инвестиций. Вместе с тем предусматривается, что наиболее эффективным решением является принцип «открытых дверей», который может сочетаться с существованием списка отраслей и видов деятельности, закрытых для иностранных инвесторов, а также отраслей, требующих оценки условий допуска или получения лицензий (государственных разрешений). Также устанавливаются случаи, когда государства в качестве исключения могут отказаться от допуска иностранных инвестиций по соображениям национальной безопасности и защиты существенных национальных интересов.
Правовой режим деятельности иностранных инвесторов— положения данного раздела содержат нормы, которые, как правило, включаются в двусторонние соглашения о поощрении и защите иностранных капиталовложений (режим недискриминации, национальный режим, свободный перевод денежных средств за рубеж, свободное реинвестирование полученной прибыли). Особый интерес представляет п. 9 разд. 3 Руководства, который развивает принцип, закрепленный в процитированном выше п. 3 разд. 1. Это положение стоит того, чтобы процитировать его полностью: «Ничто в настоящем Руководстве не дает оснований предположить, что государство должно предоставлять иностранным инвесторам налоговые освобождения или другие налоговые (фискальные) преимущества. В случае, если государство посчитает необходимым предоставлять такие преимущества, они могут быть предоставлены только на условиях их автоматического использования всеми лицами, занятыми видом деятельности, которая предполагается к поощрению, и в равной степени распространяться на национальных инвесторов, действующих в аналогичных условиях. Конкуренция между государствами в предоставлении льгот, особенно налоговых, не рекомендуется. Разумный размер и стабильность налоговых ставок признаются наилучшими способами привлечения инвестиций в отличие от налоговых освобождений, связанных с неопределенностью или чрезмерным превышением налоговых ставок»[364].
4. Экспроприация и одностороннее изменение или прекращение контрактов — в данном разделе также устанавливаются правила, которые, как правило, приобретают для государств обязательную юридическую силу при заключении двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений (принцип быстрой, адекватной и эффективной компенсации при экспроприации, последствия одностороннего отказа от соглашений, заключенных с частными иностранными инвесторами).
5. Разрешение споров — закрепляется возможность обращения к независимому арбитражу в качестве альтернативы национальным судам. Особо приветствуется использование процедуры, предусмотренной Конвенцией о создании Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (если государство является участником Вашингтонской конвенции 1965 г.) или Дополнительной процедуры Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (если государство не является участником указанной Конвенции).
Необходимо отметить, что роль Руководства Всемирного банка существенно усиливается благодаря деятельности Международного агентства по гарантиям иностранных инвестиций, созданного в рамках Сеульской конвенции 1986 г. При заключении Агентством с принимающими государствами соглашений о гарантиях инвестиций за основу при переговорах принимаются документы, подготовленные Всемирным банком, и прежде всего вышеописанное Руководство по регулированию прямых иностранных инвестиций.