Основные пути и формы проявления процесса конвергенции Романо-германского и англосаксонского права.
Наиболее четко многочисленные и разнообразные формы проявления сближения Романо-германского и англосаксонского права прослеживаются на европейском континенте.
Пути и формы сближения рассматриваемых правовых систем:
1) Конвергенция форм, или источников права.
Гармонизация источников права на Европейском континенте обусловлена такими процессами, как европеизация всей правовой сферы, связанная с постепенным вытеснением из правового поля Европейского Союза национального права, а следовательно, и его источников и заменой их общеевропейскими правовыми институтами.
На первом плане в этом процессе всегда находились и находятся законы как основные источники романо-германского права и судебные прецеденты как ведущие источники англосаксонского права.
В зависимости от этапов развития Романо-германского права спектр мнений и общественная практика, касающаяся судебного правотворчества и судебного прецедента как источника права, колебались в разные периоды от их полного признания до их категорического отрицания.
Так во Франции, правовая система которой составляет сердцевину Романо-германского права, в силу разных причин с 17-18 веков вплоть до Великой французской революции, согласно многочисленным исследованиям, широко, даже больше чем в Англии в этот период, использовалось прецедентное право, в то время как после революции на судебное правотворчество и даже на свободное толкование Кодекса Наполеона и других законодательных актов был наложен официальный запрет.
Аналогично обстояло дело и с законодательством Австрии, которое примерно в тот же период, что и законодательство Франции, фактически признавало в своей правовой системе судебные акты (прецеденты), содержащие общие нормы в качестве источников права, начиная с 1811 года, когда был введен в действие Гражданский кодекс, наложило на это признание, а вместе с ним и на само судебное правотворчество полуофициальный запрет.
В Дании, в которой раньше, согласно историческим материалам, вплоть до второй половины 18 века, а точнее, до Указа 1672 года допускалось в особо сложных случаях отступление суда от строгой буквы закона и периодическое использование судебного прецедента, а затем подобное отступление было ограниченно простой формулой – «суд и порождаемый им прецедент не делают право».
Таким образом, из эпизодически признаваемого источника права на ранних стадиях развития Романо-германской правовой семьи судебный прецедент в настоящее время фактически стал общепризнанным нормативно-правовым феноменом. В настоящее время признание прецедента как источника права состоялось не только на уровне национально-правовых систем, но и в масштабе общеевропейского права, а точнее, права Европейского Союза в целом.
Наглядным свидетельством этого может служить деятельность Европейского суда справедливости, занимающегося не только правоприменительной, но и правотворческой деятельностью, результатом которой является судебный прецедент.
В качестве актов, исходящих от Европейского суда справедливости и обладающих прецедентным характером, следует признать прежде всего акты толкования и судебного контроля за соответствием принимаемых различными институтами Европейского Союза и государств-членов Союза решений положениям, содержащимся в учредительных и договорных актах и в сформированном на их основе общеевропейском законодательстве.
Наряду с названными актами , имеющими прецедентный характер, следует указать также на «предварительные (прелиминарные) заключения» или определения Суда, которые он выносит по поводу юридической состоятельности того или иного общеевропейского акта или же соответствия актов, исходящих от национальных институтов государств-членов Европейского Союза, общеевропейскому законодательству. По своей юридической сути «прелиминарные заключения» - это не что иное, как акты толкования, точнее, их разновидность, которая дается Европейским судом по предварительному обращению к нему (запросу) со стороны того или иного национального суда.
В западной юридической литературе особо подчеркивается, что английские суды, так же, как и суды других стран, - членов Европейского Союза, «должны уважать решения Европейского суда справедливости» и относится к ним как к прецеденту при рассмотрении соответствующих дел.
Необходимо отметить, что прецедент, порождаемый европейскими структурами, и в частности Европейским судом справедливости, в определенной мере отличается от «классического» прецедента.
Одна из таких отличительных особенностей заключается в том, что он в силу отсутствия иерархии судебных органов в Европейском Союзе не имеет жесткой связи и обязательности национальных судов следовать решениям Европейского суда, а также в отсутствии четкого различия между такими важнейшими структурными составными частями прецедента, как ratio decidendi (сущность решения) и попутно сказанное (судебное мнение, суждение).
Существуют и другие отличительные особенности прецедентных актов Романо-германского права по сравнению с подобного рода актами англосаксонского права. Однако они не подвергают сомнению тот факт, что закрепление «на постоянной основе» прецедента в системе Романо-германского права выступает как одно из проявлений его сближения с англосаксонским правом.
Аналогично обстоит дело с другими источниками права рассматриваемых правовых семей. В частности, закон (статут) усилил свое влияние в послевоенный период в ряде стран англосаксонского права и играет в них в настоящее время труднопереоценимую роль.
Правовой обычай значительно повысил свою значимость во второй половине 20-го века в различных правовых семьях, в особенности в сфере частного – коммерческого, гражданского и других отраслей права и играет в них более заметную роль.