Недоступность на законном основании
Вторым признаком информации, составляющей коммерческую тайну, согласно статье 139 Гражданского кодекса РФ, является ее недоступность на законном основании. Если соответствующие сведения могут быть без труда получены законным образом любым заинтересованным лицом, например, путем изучения открытых данных, знакомства с публикациями и тому подобного, такая информация коммерческой тайной не признается (не следует путать получение информации, составляющей коммерческую тайну, с помощью специальных методов, например, "деконструирования", или "обратного инжиниринга", которые мы рассмотрим ниже, с получением открытой информации из различных источников).
Все способы получения информации, составляющей коммерческую тайну, от ее обладателя могут быть разделены на две группы - законные и незаконные. Причем, наличие согласия обладателя такой информации на передачу ее другому лицу еще не обеспечивает стопроцентной гарантии, что такая передача осуществляется на законном основании. Данное утверждение справедливо для случаев, когда режим коммерческой тайны императивно распространяется на определенный вид информации на основании требований законодательных актов. Например, статья 15 Федерального закона от 7 мая 1998 г. N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах" относит к коммерческой тайне сведения о состоянии пенсионных счетов и о производимых выплатах негосударственных пенсий. Передача такой информации фондом другому лицу (кроме оговоренных законом случаев) будет признана незаконной.
Критерием определения законности или незаконности получения информации конкретным способом является часть 4 статьи 4 Закона "О коммерческой тайне", устанавливающая, что "информация, составляющая коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо, считается полученной незаконно, если ее получение осуществлялось с умышленным преодолением принятых обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, мер по охране конфиденциальности этой информации, а также если получающее эту информацию лицо знало или имело достаточные основания полагать, что эта информация составляет коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо, и что осуществляющее передачу этой информации лицо не имеет на передачу этой информации законного основания".
Из этой дефиниции следует определение "добросовестного приобретателя". Применение каких-либо санкций к третьему лицу, получившему информацию, составляющую коммерческую тайну, у лица, не имевшего права на ее передачу, исключается, если выполнены следующие условия: добросовестный приобретатель не знал и не должен был знать о том, что лицо, от которого получены эти сведения, не имело права на их распространение. В силу презумпции добросовестности участников гражданского оборота, закрепленной в пункте 3 статьи 10 Гражданского кодекса РФ, бремя доказывания неосторожности приобретателя информации возлагается на ее первоначального обладателя. Поэтому, если такие доказательства отсутствуют, добросовестный приобретатель вправе свободно использовать эти сведения в своей предпринимательской деятельности. Кроме того, законом на него не возлагаются никакие дополнительные обязательства перед первоначальным обладателем права на коммерческую тайну, кроме как принимать меры к обеспечению конфиденциальности полученных сведений. Однако приобретателю информации, составляющей коммерческую тайну, следует иметь полный пакет соответствующей документации, свидетельствующей о том, что эти сведения были получены на законных основаниях.
Своеобразным "способом" получения информации, составляющей коммерческую тайну, который, без сомнения, никак нельзя назвать противозаконным, является ее получение в результате небрежности обладателя тайны. Вопрос о правах и обязанностях "жертвы случая" определен в Законе "О коммерческой тайне" весьма неоднозначно. Так, согласно пункту 6 части 2 статьи 7 указанного Закона, обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, имеет право "требовать от лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, в результате действий, осуществленных случайно или по ошибке, охраны конфиденциальности этой информации". При отказе в принятии таких мер обладатель имеет право требовать защиты своих прав в судебном порядке (ч. 5 ст. 14). Во-первых, из текста Закона не ясно, что подразумевается под "действиями, осуществленными случайно или по ошибке": кто действовал "случайно" или допустил ошибку. Если ошибку допустил обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, то на каком основании закон накладывает обязанность на "одаренного" принимать меры к охране конфиденциальности этой информации? А такие меры зачастую требуют определенных материальных затрат. Закон ничего не говорит о возможности "жертвы ошибки" переложить бремя заботы о чужих секретах на рассеянного обладателя. Еще одним пробелом в законе является вопрос - вправе ли лицо, получившее доступ к информации в результате случайности или ошибки, использовать полученные сведения для получения прибыли в своей предпринимательской деятельности наравне с первоначальным обладателем информации. Закон не содержит прямого запрета и, следуя принципу "что не запрещено - то разрешено", можно сделать вывод о правомочности нового обладателя информации на ее использование.
Согласно части 3 статьи 4 Закона "О коммерческой тайне" информация, составляющая коммерческую тайну, полученная от ее обладателя на основании договора или другом законном основании, считается полученной законным способом. Получение информации, составляющей коммерческую тайну, в рамках гражданско-правовых отношений на основании различных видов договоров, правовые основы обеспечения конфиденциальности информации, права и обязанности сторон будут подробно рассмотрены ниже, в главе 5.
Еще одним способом получения коммерческой тайны, на который не распространяются запретительные положения, является так называемое "независимое открытие". Законность данного метода, вытекающая из самой правовой природы коммерческой тайны, закреплена в национальных законодательствах практически всех зарубежных стран и в нормах международного права (в том числе, соглашением ТРИПС). Такое единодушие не случайно. В противном случае были бы подорваны основы патентной системы, гарантирующей защиту от независимого открытия прав патентообладателя в обмен на обнародование им закрытой информации и передачу ее в общее пользование после окончания срока действия патента. Россия в этом вопросе не является исключением - согласно части 2 статьи 4 Закона "О коммерческой тайне", информация, самостоятельно полученная лицом при осуществлении исследований, систематических наблюдений или иной деятельности, считается полученной законным способом, несмотря на то, что содержание указанной информации может совпадать с содержанием информации, составляющей коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо. Лицо, сделавшее независимое открытие, также может придать ему статус коммерческой тайны. Таким образом, возникают два обладателя одного и того же секрета, которые даже не догадываются, что являются не единственными его "пользователями". Возможна совершенно законная ситуация, когда обладатель коммерческой тайны может наткнуться на подробное описание своего секрета в каком-нибудь общедоступном научном журнале. Ничего не мешает "независимому открывателю" опубликовать свои изыскания или выступить с ними на открытой конференции и т.д.
Очень часто приходится сталкиваться с такой практикой: коммерческая компания целенаправленно и скрупулезно собирает сведения о фирме-конкуренте (или партнере по бизнесу). Специалисты относят такой сбор информации о конкурентах и других субъектах предпринимательской деятельности к обычному маркетингу и выделяют следующие основные направления, по которым производится сбор информации:
1) информация о рынке (цена, условия договоров, скидки, доля на рынке и тенденции ее изменения, рыночная политика и планы, численность и расстановка торговых агентов и так далее);
2) информация о производстве продукции (номенклатура изделий, оценка качества и эффективности, технология и оборудование, уровень издержек и так далее);
3) информация об организационных особенностях и финансах (выявление лиц, принимающих ключевые решения, и их философии, главных проблем, программ проведения научно-исследовательских работ и т.д.)*(3).
Собранная таким образом информация с помощью системного анализа позволяет получить полное представление о наиболее уязвимых местах другой компании, что значительно укрепляет собственные позиции в конкурентной борьбе. Однако методы сбора информации могут быть признаны противозаконными только в том случае, если обладатель коммерческой тайны сможет доказать не только то, что эта информация отвечала всем установленным законом критериям охраноспособности, но и что конкретное лицо получило доступ к ней, используя незаконные способы (то есть фактически необходимо доказать наличие обстоятельств, указанных в ч. 4 ст. 4 Закона "О коммерческой тайне"). Если правообладатель не сможет доказать эти обстоятельства, он не может рассчитывать на правовую защиту и возмещение понесенных убытков. Как показывает практика, при отсутствии прямых свидетельств использования оппонентом неправомерных способов получения коммерческой тайны практически невозможно доказать, что конкурент скопировал ваши ресурсы, а не получил информацию самостоятельно ("независимое открытие"). К сожалению, Закон "О коммерческой тайне" не расшифровывает понятия "неправомерные способы получения коммерческой тайны", хотя в редакции законопроекта, внесенного в Госдуму, такая дефиниция была: "неправомерные способы получения коммерческой тайны - собирание информации, составляющей коммерческую тайну, посредством похищения документов, подкупа или угроз, дачи взятки, введения в заблуждение, нарушения или подстрекательства (принуждения) к нарушению обязательств о соблюдении режима коммерческой тайны, а равно иным незаконным способом без согласия обладателя коммерческой тайны на передачу коммерческой тайны третьим лицам". Непонятно, какими соображениями руководствовались законодатели, изъяв из текста Закона эту норму, которая, кстати, соответствовала нормам Соглашения ТРИПС. Правоприменителю остается руководствоваться частью 1 статьи 183 Уголовного кодекса РФ, устанавливающей уголовную ответственность за собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, путем "похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом". Если информация является внутренней разработкой, сделанной работниками компании в ходе проведения различных исследований, чтобы избежать возможных осложнений в дальнейшем и снять все вопросы относительно законности ее получения, необходимо соответствующим образом фиксировать весь ход работ (например, в специальном журнале лабораторных работ). Целесообразно осуществлять видеозапись проводимых экспериментов и соответствующих комментариев разработчиков.
Близким по своей природе к "независимому открытию" способом получения сведений, составляющих коммерческую тайну, является так называемый обратный технический анализ или "обратный инжиниринг". Суть этого метода заключается в исследовании имеющегося в широкой продаже продукта с целью обнаружения секретов его работы или того, как он сделан. Так как источником информации при обратном инжиниринге выступает продукт, находящийся в широкой продаже, приобретаемый на законных основаниях ("законный источник"), такой способ получения информации, составляющей коммерческую тайну, по формальным признакам не может быть признан противозаконным. Методы борьбы с обратным техническим анализом можно разделить на технические (различные технические ухищрения, приводящие, например, к саморазрушению "секретных" структур продукта при попытке нарушить его целостность или произвести копирование) и юридические. Некоторые производители включают в договоры купли-продажи пункт о запрещении в отношении приобретаемого товара проведения обратного инжиниринга, но при массовых продажах это вызывает большие затруднения.
Массовый характер в международном масштабе приобрела проблема использования обратного инжиниринга в сфере информационных технологий. Производители компьютерных программных продуктов несут колоссальные убытки от его применения нечистыми на руку конкурентами. Для того чтобы обуздать поборников этого метода, крупные компании в настоящее время во всем мире пытаются пролоббировать введение правовых мер защиты сразу по трем направлениям: они хотят ввести договорное использование своей продукции, обеспечить соблюдение авторских прав и исполнение условий международных договоров.
Первое направление, связанное с договорным использованием компьютерных программ, исходит из того, что право на это использование должно предоставляться на основании лицензии, а не продаваться. Во времена зарождения эры массовой компьютеризации число пользователей компьютеров было так мало, что компании - производители программных продуктов имели возможность вести переговоры о лицензионных соглашениях с каждым пользователем программ. При заключении таких соглашений производители включали в них положения, согласно которым пользователям было запрещено заниматься "обратным инжинирингом". Эти положения, в соответствии с общими принципами договорного права, надежно обеспечивали соблюдение договорных обязательств. С развитием компьютерной индустрии, когда количество персональных пользователей стало исчисляться сотнями миллионов, заключать персональные лицензионные соглашения с каждым из них стало практически нереальным. Чтобы хоть как-то обезопасить себя и свою продукцию от "взлома", производители программного обеспечения применяют так называемые "оберточные договоры". Они печатают текст лицензионного соглашения, запрещающего "обратный инжиниринг", на упаковке каждого продаваемого продукта (отсюда и название). Однако для полноценного использования "оберточных договоров" и придания им юридической силы требуется пересмотр отдельных принципов договорного права. Это связано с тем, что, в соответствии с действующими принципами договорного права, при заключении договора требуется обоюдное согласие заключающих его сторон.
Компании - производители компьютерных программ также применяют специальную функцию, не позволяющую произвести запуск программного продукта, пока пользователь не выразит свое согласие нажатием на специальную панель, которая высвечивается на экране всякий раз при запуске программы и содержит аналогичный текст лицензионного соглашения. Запуская программу, пользователь тем самым выражает свое согласие, что соответствует требованию договорного права о взаимном согласии сторон договора, но следует учитывать, что такая процедура, строго говоря, урезает права покупателя программы. Он платит за товар, а потом, уже после заключения договора купли-продажи, чтобы иметь возможность пользоваться покупкой, вынужден отказываться от части своих прав. По сути, это является нарушением со стороны продавца добросовестного намерения соблюдать договор купли-продажи. Решение этой проблемы - совместное использование "оберточных договоров" (дабы заранее уведомить покупателя об определенных ограничениях его прав) и описанных выше специальных программных функций (с целью обеспечить "согласие" сторон на заключение соглашения).
Еще более эффективным методом борьбы с "обратным инжинирингом" является применение Интернета для заключения лицензионных соглашений с минимальными затратами (переговоры с миллионами клиентов ведет сервер компании-производителя). Использование интернет-технологий позволяет осуществлять выведение лицензионных требований на мониторе у потенциального покупателя программы и получать его выражение согласия на условия дополнительного соглашения до начала передачи ему программного продукта по сети. Хотя такая форма сделки не противоречит общим принципам договорного права, поскольку согласие на получение товара дается в момент уведомления о запрете проведения обратного инжиниринга, для ее "юридической чистоты" необходима четкая регламентация на законодательном уровне.
Еще одним подходом в борьбе с обратным техническим анализом компьютерных программ является использование правового института интеллектуальной собственности. Для проведения "обратного инжиниринга" программы, как правило, необходимы адаптация и копирование оригинального программного продукта, защищенного авторским правом. Согласно законодательству, исключительное право на копирование и адаптацию своих произведений имеет только обладатель авторского права. Но это общее правило в законодательстве по авторскому праву многих стран имеет ряд ограничений. В России согласно статье 15 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" пользователь программного продукта или базы данных имеет право осуществлять их адаптацию, то есть вносить в них изменения, осуществляемые исключительно в целях обеспечения функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя. Производимые изменения должны быть вызваны исключительно техническими причинами. Если компьютерная программа (или база данных) может бесперебойно функционировать на технических средствах пользователя и взаимодействовать с его программами, внесение в них каких-либо изменений запрещается. Безусловно, за автором программного продукта или базы данных сохраняется право на их модификацию. Кроме того, допускается изготовление копии программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена для архивных целей и для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда оригинал программы для ЭВМ или базы данных утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. Созданная пользователем копия программы или базы данных не может быть использована для иных целей и должна быть уничтожена в случае, если дальнейшее использование этих программных средств перестает быть правомерным.
При определенных условиях, согласно рассматриваемому закону, пользователь программного продукта может даже декомпилировать охраняемую законом программу как самостоятельно, так и с помощью других лиц. Декомпилирование заключается в преобразовании программного кода в исходный текст в целях изучения структуры и кодирования компьютерной программы. Однако это не означает, что пользователь может осуществлять "обратный инжиниринг". Законом установлено, что использование декомпилирования считается допустимым тогда, когда это необходимо для достижения способности к взаимодействию самостоятельно разработанной пользователем программы с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилированной программой. При этом оговариваются три обязательных условия для осуществления декомпилирования:
1) информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников;
2) указанные действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию;
3) информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, если это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления любого другого действия, нарушающего авторское право (п. 2 ст. 25 Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах").
В ряде случаев возможность доступа определенной категории лиц к информации, составляющей коммерческую тайну, может быть обусловлена прямым требованием различных законодательных актов. Речь, прежде всего, идет о возможности затребования такой информации различными государственными органами в ходе выполнения возложенных на них функций. Вопросы, связанные с предоставлением информации, составляющей коммерческую тайну, будут подробнее рассмотрены ниже, в главе 4. Здесь же отметим только, что возможность получения госорганами и их должностными лицами конфиденциальных сведений не означает утрату этими сведениями статуса коммерческой тайны, поскольку доступ к информации имеют только конкретные лица в конкретных объемах, в обязанность которых входит обеспечение ее нераспространения.
Но правовыми актами законность доступа к определенной информации, даже если обладателем она отнесена к разряду коммерческой тайны, может быть установлена не только для государственных органов, но и для других субъектов. В качестве примера можно привести следующий прецедент из судебной практики. АО "Армейские инвестиции" подало в суд иск с целью обязать некоммерческое партнерство "Первая судоходная депозитарно-клиринговая компания" предоставить данные из реестра АО "Союз" о наименовании зарегистрированных в реестре владельцев и о количестве, категории и номинальной стоимости принадлежащих им ценных бумаг. Архангельский областной арбитражный суд иск "Армейских инвестиций" удовлетворил, признав, что "Первая судоходная депозитарно-клиринговая компания", которая является реестродержателем АО "Союз", согласно требованиям Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", обязана предоставлять требуемые сведения всем зарегистрированным лицам, владеющим одним процентом и более обыкновенных акций общества. "Армейские инвестиции" являются владельцем 1,2 процента от общего числа обыкновенных акций.
Но держатель реестра не собирался так просто расставаться с "секретной" информацией. Им была направлена кассационная жалоба в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа. В жалобе ответчик приводил новый аргумент: запрос АО "Армейские инвестиции" о предоставлении сведений подписан председателем совета директоров без удостоверения его полномочий, кроме того, он не заверен печатью. Следовательно, передавать конфиденциальную информацию держателям акций нет оснований, кроме того, они могут использовать эту информацию во вред акционерам. Федеральный арбитражный суд с опасениями заявителя жалобы не согласился. Из первоначального ответа "Первой судоходной компании" на запрос "Армейских инвестиций" следует, что этот запрос был расценен, как исходящий от надлежащего лица. А отказ был мотивирован исключительно тем, что информация содержит коммерческую тайну и является конфиденциальной. Вопрос о предполагаемых действиях номинальных держателей акций, сказано в постановлении суда, не имеет отношения к предмету иска. Таким образом, как "Армейские инвестиции" могут распорядиться полученными сведениями - значения для данного спора не имеет. Лица, добровольно вступившие в сферу отношений, регулируемых Законом "О рынке ценных бумаг", тем самым обязались следовать тем нормам поведения, которые им установлены.