Компенсация производится из расчета среднего дневного заработка
Помимо компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении ТК РФ предоставляет как вариант использование работником всех неиспользованных дней отпуска перед увольнением. Так, в соответствии со ст. 127 ТК РФ по письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). Положение данной статьи в части "могут быть" означает, что для реализации работником данной возможности необходимо наличие согласия работодателя. Если работодатель не согласен предоставить работнику отпуск перед увольнением (ведь отпуск не по графику!), работнику будет выплачена компенсация за неиспользованный отпуск.
Важно! При предоставлении же отпуска с последующим увольнением днем увольнения считается последний день отпуска. При этом следует помнить установленное ст. 127 ТК РФ правило: при предоставлении отпуска с последующим увольнением при расторжении трудового договора по инициативе работника этот работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник.
При увольнении в связи с истечением срока трудового договора отпуск с последующим увольнением может предоставляться и тогда, когда время отпуска полностью или частично выходит за пределы срока этого договора. В этом случае днем увольнения также считается последний день отпуска.
Кроме особенностей порядка и сроков возможного отзыва заявления на увольнение примечательными являются и сроки расчета при увольнении. Несмотря на то что днем увольнения считается последний день отпуска, все расчеты с работником (в том числе оплата отпуска, выплата компенсации за неиспользованный отпуск, полный расчет по заработной плате и т.д.) должен быть произведен до дня начала отпуска. Такую позицию отстаивает Федеральная служба по труду и занятости в письме Роструда от 24 декабря 2007 г. N 5277-6-1, указав, что все расчеты с работником производятся до ухода работника в отпуск, т.к. по его истечении стороны уже не будут связаны обязательствами. Также следует поступить с трудовой книжкой и другими документами, связанными с работой, которые работодатель обязан предоставить работнику: их нужно выдать работнику перед уходом в отпуск, т.е. в последний день работы. Данный вывод также подтверждается судебной практикой. В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25 января 2007 г. N 131-О-О суд приходит к выводу, что работодатель, чтобы надлежаще исполнить закрепленную ТК РФ (в частности, его статьями 84.1, 136 и 140) обязанность по оформлению увольнения и расчету с увольняемым работником, должен исходить из того, что последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска. Другими словами, фактически трудовые отношения с работником прекращаются с момента начала отпуска. Именно поэтому в соответствии с ч. 4 ст. 127 ТК РФ работник, которому неиспользованный отпуск предоставлен с последующим увольнением по его собственной инициативе, не вправе отозвать свое заявление об увольнении после начала отпуска, пусть даже это только первый день отпуска.
Если же за время нахождения в отпуске работник заболел, отпуск на число дней болезни не продлевается, а просто выплачивается пособие по временной нетрудоспособности по предъявлении листка нетрудоспособности. Данной позиции придерживается и Федеральная служба по труду и занятости (см. письмо Роструда от 24 декабря 2007 г. N 5277-6-1).
19.3. Дополнительные отпуска: оплачиваемые и неоплачиваемые
Кроме ежегодного основного оплачиваемого отпуска трудовое законодательство предусматривает в некоторых случаях предоставление дополнительного отпуска. Дополнительные отпуска можно разделить на оплачиваемые и неоплачиваемые.
К оплачиваемым относятся отпуска, предоставляемые всем категориям работников, перечисленных в части 1 ст. 116 ТК РФ.
- ежегодный основной оплачиваемый отпуск;
- ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск (как оплачиваемый за счет средств работодателя, так и за счет федерального бюджета);
- ученический отпуск (в виде сохранения среднего заработка).
К неоплачиваемым относятся:
- отпуск без сохранения заработной платы;
- отпуска, связанные с материнством: отпуск по беременности и родам, отпуск по уходу за ребенком до 3-х лет) - указанные виды отпусков не оплачиваются работодателем в контексте "отпуска"; лицам, находящимся в данных отпусках, начисляется и выплачивается соответствующее пособие по социальному страхованию, которое не может называться в прямом смысле слова "оплатой отпуска".
19.3.1. Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска
(ст. ст. 116 - 119)
Ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск установлен трудовым законодательством, как правило, тем категориям работников, труд которых существенно отличается.
Подробнее о категориях работников, которым предоставлены дополнительные оплачиваемые ежегодные отпуска, продолжительности данных отпусков и нормах законов, установивших продолжительность отпуска см. таблицу 10.
Таблица 10
Дополнительные оплачиваемые отпуска
| N | Категории работников | Минимальная или максимальная продолжи- тельность дополнитель- ного ежегодного отпуска | Ссылка на нормативный акт | Кем оплачивается доп. отпуск (источник финансирования) |
| Работники, занятые на работах с вредными и (или) опасными условиями труда (на подземных горных работах и открытых горных работах в разрезах и карьерах, в зонах радиоактивного заражения, на других работах, связанных с неблагоприятным воздействием на здоровье человека вредных физических, химических, биологических и иных факторов) | Не менее 7 календарных дней | Ст. ст. 116, 117 ТК РФ, Постановление Правительства РФ от 20 ноября 2008 г. N 870 | Работодателем за счет собственных средств и средств, выделяемых из соответствующего бюджета на указанные цели | |
| Работники, имеющие особый характер работы, в том числе: | Ст. ст. 116, 118 ТК РФ | |||
| Работники территориальных органов, а также работники, командированные в Чеченскую Республику | Из расчета 2 календарных дня за каждый полный месяц работы | Постановление Правительства РФ от 31 декабря 1994 г. N 1440 "Об условиях оплаты труда и предоставлении дополнительных льгот работникам, находящимся в Чеченской Республике" | ||
| Врачи общей практики (семейные врачи) и медицинские сестры врачей общей практики (семейных врачей) | 3-дневный отпуск за непрерывную работу в этих должностях свыше 3 лет | Постановление Правительства РФ от 30 декабря 1998 г. N 1588 "Об установлении врачам общей практики (семейным врачам) и медицинским сестрам врачей общей практики (семейных врачей) ежегодного дополнительного оплачиваемого 3- дневного отпуска за непрерывную работу в этих должностях" | ||
| Работники с ненормированным рабочим днем | Не менее 3 календарных дней | Ст. ст. 116, 119 ТК РФ (продолжительность отпуска устанавливается коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка) | ||
| Работники, работающие в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а именно работающие: | Ст. ст. 116, 321 ТК РФ, ст. 14 Закона РФ от 19 февраля 1993 N 4520-1 "О государст- венных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих и проживающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях" | |||
| В районах Крайнего Севера | 24 календарных дня | |||
| В приравненных к ним местностях | 16 календарных дней | |||
| В остальных районах Севера, где установлены районный коэффициент и процентная надбавка к заработной плате | 8 календарных дней | |||
| Иные работники в соответствии с положениями ТК РФ и иными федеральными законами | ||||
| Сотрудники милиции, в зависимости от стажа службы в ОВД: | Ст. 116 ТК РФ, ст. 20 Закона РФ "О милиции" | Работодателем | ||
| После 10 лет службы | 5 суток | |||
| После 15 лет службы | 10 суток | |||
| После 20 лет службы | 15 суток | |||
| Прокуроры или следователи, научные или педагогические работники в зависимости от стажа <25>: | Ст. 116 ТК РФ, ст. 41.4 ФЗ "О прокуратуре РФ" | |||
| После 10 лет | 5 календ. дней | |||
| После 15 лет | 10 календ. дней | |||
| После 20 лет | 15 календ. дней | |||
| Судьи, с учетом стажа работы по юридической профессии: | Ст. 116 ТК РФ, п. 2 ст. 19 Закона РФ "О статусе судей в РФ" | |||
| От 5 до 10 лет | 5 рабочих дней | |||
| От 10 до 15 лет | 10 рабочих дней | |||
| Свыше 15 лет | 15 рабочих дней | |||
| Гражданские служащие | 10 календарных дней | Ст. 116 ТК РФ, п. 6 ст. 46 ФЗ "О государственной гражданской службе РФ" | ||
| Муниципальные служащие | Не более 15 календарных дней | П. 4 ст. 21 ФЗ "О муниципальной службе в РФ" | ||
| Спасатели профессиональ- ных аварийно- спасательных служб, аварийно- спасательных формирований за участие в работах по ликвидации чрезвычайных ситуаций в течение года | Не более 15 суток из расчета один день отпуска за 24 часа работ | Ст. 116 ТК РФ, п. 6 ст. 28 Федерального закона от 22 августа 1995 г. N 151-ФЗ "Об аварийно- спасательных службах и статусе спасателей" | ||
| Сотрудники таможенного органа за выслугу лет: | Ст. 116 ТК РФ, ст. 39 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 114-ФЗ "О службе в таможенных органах Российской Федерации" | |||
| При выслуге 10 лет | 5 календ. дней | |||
| При выслуге 15 лет | 10 календ. дней | |||
| При выслуге 20 лет | 15 календ. дней | |||
| Сотрудники Счетной палаты, в зависимости от стажа работы в органах финансового контроля: | Ст. 116 ТК РФ, ст. 31 Федерального закона от 11 января 1995 г. N 4-ФЗ "О Счетной палате Российской Федерации" | |||
| Свыше 10 лет | 10 календ. дней | |||
| Свыше 15 лет | 15 календ. дней | |||
| Граждане, подвергшиеся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне и получившие суммарную (накопленную) эффективную дозу облучения, превышающую 25 сЗв (бэр) | 14 календарных дней | Ст. 116 ТК РФ, п. 15 ст. 2 Федерального закона от 10 января 2002 г. N 2-ФЗ "О социальных гарантиях гражданам, подвергшимся радиационному воздействию вследствие ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне" | За счет средств федерального бюджета. Оплату отпускник оформляет в органе социальной защите населения и получает в организации федеральной почтовой связи либо на счет, открытый получателем в кредитной организации, самостоятельно <26> | |
| Лица, указанные в п. п. 1 и 2 ст. 13 названного Закона: 1) граждане, получившие или перенесшие лучевую болезнь и другие заболевания, связанные с радиационным воздействием вследствие чернобыльской катастрофы или с работами по ликвидации последствий катастрофы на Чернобыльской АЭС; 2) инвалиды вследствие чернобыльской катастрофы | 14 календарных дней | П. 5 ст. 14 Закона РФ "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на ЧАЭС" |
--------------------------------
<25> В стаж службы, дающий право на предоставление дополнительного отпуска, засчитываются также периоды службы в качестве стажеров в органах и учреждениях прокуратуры. В указанный стаж в календарном исчислении засчитываются служба в других правоохранительных органах, военная служба, а также работа в должности судьи.
<26> Порядок оплаты дополнительного отпуска утвержден Постановлением Правительства РФ от 3 марта 2007 г. N 136 "О порядке предоставления мер социальной поддержки гражданам, подвергшимся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС и ядерных испытаний на Семипалатинском полигоне, в связи с исполнением ими трудовых обязанностей, а также выплаты пособия на погребение граждан, погибших (умерших) в связи с чернобыльской катастрофой".
Согласно ст. 120 ТК РФ продолжительность ежегодных основного и дополнительных оплачиваемых отпусков работников исчисляется в календарных днях и максимальным пределом не ограничивается. Нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период ежегодного основного или ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, в число календарных дней отпуска не включаются. Если оба вида отпуска исчисляются либо в календарных, либо в рабочих днях, вопросов об исчислении общей продолжительности отпуска основного и дополнительного) не возникает. В том же случае, если основной и дополнительный ежегодный отпуск исчисляются в разных днях (календарных и рабочих), по-разному осуществляется и исчисление продолжительности общего отпуска. Например, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется в календарных днях, а дополнительный оплачиваемый отпуск может быть исчислен в рабочих днях (при пересчете на шестидневную рабочую неделю). После этого общий период отпуска переводится в календарные дни. Полученное количество календарных дней и будет являться общей продолжительностью ежегодного оплачиваемого отпуска, расчет которого следует производить по правилам, установленным ст. 139 ТК РФ. Указанный порядок исчисления продолжительности отпусков был разъяснен Минтрудом РФ в письме от 1 февраля 2002 г. N 625-ВВ "Об исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска".
Статьей 116 ТК РФ работодателям с учетом их производственных и финансовых возможностей предоставлена возможность самостоятельного установления дополнительных отпусков для работников (если иное не предусмотрено ТК РФ и иными федеральными законами). Порядок и условия предоставления этих отпусков определяются коллективными договорами или локальными нормативными актами, которые принимаются с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.
Например, п. 3.13 "Федерального отраслевого соглашения по организациям Министерства спорта, туризма и молодежной политики Российской Федерации на 2009 - 2011 годы", утвержденного Минспорттуризмом РФ, Профсоюзом работников физической культуры, спорта и туризма РФ 8 октября 2009 г., действующего до 31 декабря 2011 года, предусмотрено предоставление спортсменам, тренерам ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, продолжительность которого определяется коллективными договорами, локальными нормативными актами, трудовыми договорами, но не менее четырех календарных дней.
19.3.2. Отпуск без сохранения заработной платы.
Взаимоотношения работника и работодателя
при их предоставлении (ст. 128)
По семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы, продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем.
Статьей 128 ТК РФ предусмотрены случаи обязательности для работодателя предоставления отпуска без сохранения заработной платы в случае обращения к нему работника с соответствующим заявлением (подробнее см. таблицу 11).
Таблица 11
Отпуска без сохранения заработной платы,
предоставление которых предусмотрено ТК РФ
и федеральными законами
| N | Категория работников | Продолжительность отпуска без сохранения заработной платы | Норма закона |
| Участники Великой Отечественной войны | До 35 календарных дней в году | Ст. 128 ТК РФ | |
| Работающие пенсионеры по старости (по возрасту) | До 14 календарных дней в году | ||
| Родители и жены (мужья) военнослужащих, погибших или умерших вследствие ранения, контузии или увечья, полученных при исполнении обязанностей военной службы либо вследствие заболевания, связанного с прохождением военной службы | До 14 календарных дней в году | ||
| Работающие инвалиды | До 60 календарных дней в году | ||
| Все работники - в случаях рождения ребенка, регистрации брака, смерти близких родственников | До 5 календарных дней | ||
| В других случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами либо коллективным договором | |||
| Члены избирательной комиссии с правом совещательного голоса (при выборах депутатов Государственной Думы) | На любое время в период со дня регистрации Центральной избирательной комиссией РФ соответствующего федерального списка кандидатов и до дня официального опубликования результатов выборов депутатов Государственной Думы | П. 4 ст. 22, ст. 47 Федерального закона от 18 мая 2005 г. N 51-ФЗ "О вы- борах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" | |
| Члены избирательной комиссии с правом совещательного голоса (при выборах Президента) | На срок со дня регистрации кандидата Центральной избирательной комиссией РФ до дня официального опубликования результатов выборов Президента РФ | П. 3 ст. 16, ст. 42 Федерального закона от 10 января 2003 г. N 19-ФЗ "О выборах Президента Российской Федерации" | |
| Члены избирательной комиссии муниципального образования | На время исполнения ими обязанностей, возложенных на них решениями избирательной комиссии муниципального образования | Ст. 11 Федерального закона от 26 ноября 1996 г. N 138-ФЗ "Об обеспечении конституционных прав граждан Российской Федерации избирать и быть избранными в органы местного самоуправления" | |
| Лица, допущенные к вступительным испытаниям в высшие учебные заведения (далее - ВУЗ) | Пятнадцать календарных дней | П. 2 ст. 17 ФЗ "О высшем и послевузовском профессиональн- ом образовании" | |
| Слушатели подготовительных отделений при ВУЗах для сдачи выпускных экзаменов | Пятнадцать календарных дней | ||
| Студенты вузов очной формы обучения, совмещающие учебу с работой, для сдачи зачетов и экзаменов | Пятнадцать календарных дней в учебном году | ||
| Студенты вузов очной формы обучения, совмещающие учебу с работой для подготовки и защиты дипломного проекта (работы) со сдачей государственных экзаменов | Четыре месяца | ||
| Для сдачи государственных экзаменов | Один месяц | ||
| Инвалиды войны | До 60 календарных дней в году | П. 17 ст. 14, п. 13 ст. 15, п. 11 ст. 16, п. 9 ст. 17, п. 9 ст. 18, п. 10 ст. 19 ФЗ "О ветеранах" | |
| Участники Великой Отечественной войны | До 35 календарных дней в году | ||
| Ветераны боевых действий | До 35 календарных дней в году | ||
| Военнослужащие, проходившие военную службу в воинских частях, учреждениях, военно- учебных заведениях, не входивших в состав действующей армии, в период с 22 июня 1941 года по 3 сентября 1945 года не менее шести месяцев, военнослужащим, награжденным орденами или медалями СССР за службу в указанный период | До 35 календарных дней в году | ||
| Лица, награжденные знаком "Жителю блокадного Ленинграда" | До 35 календарных дней в году | ||
| Лица, работавшие в период Великой Отечественной войны на объектах противовоздушной обороны, местной противовоздушной обороны, строительстве оборонительных сооружений, военно- морских баз, аэродромов и других военных объектов в пределах тыловых границ действующих фронтов, операционных зон действующих флотов, на прифронтовых участках железных и автомобильных дорог | До 35 календарных дней в году | ||
| Гражданские служащие - по семейным обстоятельствам и иным уважительным причинам | Не более одного года | П. 15 ст. 46 ФЗ "О государственной гражданской службе РФ" | |
| Муниципальные служащие | Не более одного года | П. 6 ст. 21 ФЗ "О муниципальной службе в РФ" | |
| Герои Советского Союза, Герои Российской Федерации и полные кавалеры ордена Славы | До трех недель в году в удобное для них время | П. 3 ст. 8 Закона РФ от 15 января 1993 г. N 4301-1 "О статусе Героев и полных кавалеров ордена Славы" | |
| Герои Социалистического Труда и полные кавалеры ордена Трудовой Славы | До трех недель в году в удобное для них время | П. 2 ст. 6 Федерального закона от 9 января 1997 г. N 5-ФЗ "О предоставлении социальных гарантий Героям Социалистичес- кого Труда и полным кавалерам ордена Трудовой Славы" |
Основной вопрос, интересующий стороны трудового договора касательно отпусков без сохранения заработной платы: обязан ли работодатель их предоставлять по письменному заявлению работника или нет? Как было указано выше, обязанность работодателя по предоставлению отпуска без сохранения заработной платы должна быть прямо предусмотрена ТК РФ или федеральным законом. К случаям обязательного предоставления отпуска без сохранения заработной платы относятся все перечисленные в ст. 128 ТК РФ. Несмотря на то что в некоторых законах содержится обтекаемая формулировка о том, что отпуск без сохранения заработной платы "может предоставляться" а не "должен быть предоставлен", кадровики работодателей исходят из того, что возможность предоставления отпуска по семейным и иным обстоятельствам предусмотрена самой ст. 128 ТК РФ, при этом понятие иных обстоятельств не раскрывается. А закрепление данной возможности в законах только укрепляет данную возможность работника и, по сути, трансформируется в обязанность работодателя данный отпуск предоставить. Большинство работодателей не склонны идти на конфликт с работником без крайней причины (если не присутствует злоупотребление работником "доброты" работодателя) и спокойно предоставляют отпуск без сохранения заработной платы вне зависимости от степени уважительности и неотложности причин, изложенных работником.
Для предоставления отпуска без сохранения заработной платы обязательно требуется наличие письменного заявления работника и соответствующего распорядительного документа работодателя (оформляется по форме Т-6 или Т-6а, утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от 5 января 2004 г. N 1).
"Комментарий к основным положениям Трудового кодекса РФ"
(Пластинина Н.В.)
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2011)