Разрешительная деятельность: особенности правового регулирования
Разрешительная деятельность – это целый комплекс разных видов деятельности органов исполнительной власти, который объединяется общими юридическими свойствами.
Разрешительная деятельность рассматривается с точки зрения конституционных принципов деятельности государственной администрации в качестве одного из самых существенных способов ограничения и вмешательства в частную свободу.
Разрешение предполагает, что гос. орган заранее до начала какой-либо деятельности выдает специальное разрешение на осуществление этой деятельности, осуществляя тем самым предварительный контроль за деятельностью, которая потенциально может угрожать безопасности (это и есть конституционно-правовое обоснование вмешательства в виде разрешительных механизмов).
Кроме разрешительной деятельности у законодателя при выборе механизмов административного контроля есть еще два варианта – можно осуществлять разрешение по умолчанию, (это означает, что начинать деятельность можно в явочном порядке, а в последствии, если гос. орган обнаружит угрозу безопасности, он это разрешение по умолчанию пересматривает и запрещает эту деятельность) и последующий контроль.
Одновременно, разрешение по умолчанию связывается с последующим контролем (их различают по определенным свойствам, но на самом деле категории очень похожие). Главное, что в случае, когда не выдается разрешение заранее, не используется разрешительная система в чистом виде, то в общем то ограничения прав считаются менее существенными и для их введения не требуется столь тщательного конституционно-правового обоснования.
Признаки деятельности, требующей получения разрешения:
Хуторецкий Р. Лицензирование в гражданском праве // ПиЖ 2000 №29:
– деятельность является опасной для неограниченного круга лиц, не участвующих в ее осуществлении; хотя в определенных случаях, например, лицензирование осуществляется в отношении тех видов деятельности, которые опасны прежде всего для лиц, их осуществляющих
– деятельность вовлекает в свою сферу неограниченный круг участников;
– Деятельность носит профессиональный характер и как правило – предпринимательский характер, т. е. деятельность связана с извлечением дохода и в виду этого является особенно опасной (такое утверждение кажется парадоксальным, но если задуматься, тут все на самом деле все очень логично: когда деятельность осуществляется не в целях извлечения прибыли, шансов на то, что лицо, осуществляющее ее, будет думать о безопасности гораздо больше, чем если бы деятельность осуществлялась в предпринимательских целях. Предприниматель гонится за прибылью и готов ради нее на все, и поэтому тем более не станет нести издержки, связанные с обеспечением безопасности, потому что для него они экономически не выгодны). В связи с этим, например, лицензирование не осуществляется в отношении той деятельности, которая осуществляется непрофессионально и не связана с извлечением прибыли лицензированию не подлежит.
Это, правда, больше всего относится к лицензированию видов деятельности, в отношении других элементов разрешительной системы это свойство не всегда проявляется, но чаще всего обнаруживается и в них.
Для разрешительной системы характерны следующие юридические особенности:
1) Разрешительная система существует для обеспечения безопасности и ее существование конституционно-оправдано лишь в тех пределах, в которых она обеспечивает безопасность (в этом отношении она похожа на регистрационную систему). При этом разрешительная система носит характер достаточно серьезного вмешательства, поэтому разрешительная система может использоваться только в тех случаях, когда обеспечить безопасность другими способами (той же регистрацией) невозможно.
2) В литературе в качестве особенности РС выделяют понятие относительного запрета на осуществление деятельности до получения разрешения. Относительный запрет означает, что разрешительная система юридически сконструирована так, что по общему правилу данную деятельность осуществлять нельзя, кроме как в случае, если получено разрешение.
Казалось бы, вещь довольно очевидная и не особенно полезная. Тем не менее, на практике полезность этого принципа очень ярко проявилась в рамках реформы системы органов исполнительной власти. Реформа – вещь непростая и в отношении целого ряда видов деятельности были периоды, когда органа, который выдает лицензии не было вообще (тот, который выдавал, уже прекратил свое существование, а не у одного из вновь образованных в положении не написали, что он осуществляет лицензирование конкретного вида деятельности). В связи с тем, что органа не существовало, некоторые организации, у которых как раз в этот период закончилось действие прежней лицензии, пытались потребовать, чтобы им разрешили осуществлять деятельность без лицензии, но добиться этого они не смогли ввиду как раз этого принципа относительного запрета. à если лицензию получить невозможно, значит и соответствующий вид деятельность осуществлять нельзя
3) Стремление законодателя создать единый перечень лицензируемых видов деятельности (принцип установления единого перечня упоминается в ст. 3 ФЗ о лицензировании). Это стремление во многих случаях остается благой целью, к которой можно стремиться, но достичь которой невозможно. Почему? – дело в том, что само понятие «вид деятельности» юридически недостаточно определенно. Такое понятия в юридических категориях описать довольно затруднительно – можно говорить об отдельных действиях: сделках, исполнении принятых на себя обязательств. Соответственно, когда в законе определяют виды деятельности, естественно, получается так, что его описывают некими общими категориями. А дальше во всех сферах происходит примерно одна и та же история: закон определяет общий вид деятельности, а дальше на уровне подзаконных актов данный вид деятельности начинает конкретизироваться на подвиды деятельности.
Например: деятельность по оказанию медицинских услуг. Сколько здесь можно придумать подвидов начиная от оказания простой санитарной помощи, заканчивая стоматологией и т. д.
Во всех этих случаях получается, что общий вид начинает дробиться на подвиды и, естественно, для многих ведомств довольно часто очень соблазнительно каждый подвид деятельности считать самостоятельным лицензируемым видом, соответственно, отдельно выдавать лицензию на оказание стоматологических услуг, отдельно – на офтальмологию и т.д. (и взимать за каждую выдачу пошлину)
Ввиду этого сама идея закона закрепить единый перечень видов деятельности становится малодостижимой.
Кроме того, именно в области лицензирования возможность создания единого перечня ограничивается самим же законом о лицензировании отдельных видов деятельности, потому что в законе перечислено, на какие виды деятельности этот закон не распространяется (банковская деятельность и т. д. )
Вывод: сам принцип упоминается в законе, но в реальности нереализуем
Что касается механизма регулирования лицензирования, то поскольку лицензирование рассматривается как ограничение свободы, основой для лицензирования всегда должна быть норма закона, лицензирование всегда должно вводится законодательной строчкой (проще: перечень лицензируемых видов деятельности определяется законом). А дальше, как правило, механизм регулирования выглядит следующим образом – по каждому виду деятельности, обозначенному в законе, правительство издает специальное постановление о лицензировании соответствующего вида деятельности и в этом положении о лицензировании Правительство определяет, какой орган будет выдавать лицензии. Этот орган издает или административный регламент, или какие-то специальные правила, которые касаются процедуры выдачи лицензии на уровне этого органа.
4) Большинство лицензий выдается федеральными органами исполнительной власти.
Однако в законе предусмотрено возможность для правительства определять, в каких случаях лицензирование осуществляется субъектами РФ. В соответствии с законом Правительство РФ издало Постановление от 26.01.2006 N 45 "Об организации лицензирования отдельных видов деятельности", в котором перечисляются всего два вида деятельности, лицензии по которым выдают органы исполнительной власти субъектов РФ – лицензии на сбор лома цветных металлов и лицензии на сбор лома черных металлов.
Но помимо этого в отдельных законодательных актах, прямо на уровне федерального закона устанавливается, что лицензирование осуществляется органами исполнительной власти субъекта. Скажем, в законе об обороте алкогольной и спиртосодержащей продукции прямо указано, что лицензии на торговлю алкоголем выдают именно органы исполнительной власти субъектов.
Вывод – можно говорить о том, что по общему правилу все лицензирование осуществляется федеральными органами исполнительной власти и только в том случае, если это прямо указано в федеральном законе или постановлении правительства, лицензии выдаются на уровне субъекта федерации. В таком случае уже высший орган исполнительной власти субъекта определяет, какой именно орган будет осуществлять лицензирование.
5) разрешение выступает административно-правовым ограничителем экономической (хозяйственной деятельности): отношения в рамках самой этой деятельности остаются гражданско-правовыми;
Иногда цивилисты пытаются назвать лицензирование едва ли не гражданско-правовым институтом. Это вопрос сложный, потому что примерно также как с регистрацией последствия лежат не только в области административных, но и, естественно, гражданских правоотношений. В ГК указано, что пределы правоспособности юридического лица, индивидуального предпринимателя определяются, ограничиваются наличием у него лицензии на осуществление определенного вида деятельности. Получается так, что сами отношения, связанные с лицензированием носят именно административно-правовой характер, а наличие/отсутствие лицензии влияет на гражданскую правоспособностьàимеет гражданско-правовые последствия.
6) Деятельность по выдаче разрешений носит платный характер – в отношении большинства видов разрешений установлен механизм оплаты в виде государственной пошлины. (также как и в случае с регистрацией это нужно специально оговаривать, потому что разрешительная деятельность носит принудительный, правоограничительный характер и по природе своей не должна была бы сопровождаться уплатой каких-то пошлин или сборов)
7) разрешение выдается на определенный срок, в течение которого по собственному желанию организация или гражданин не может отказаться от разрешения
Также как в литературе выделили принцип относительного запрета, была выделена такая особенность, которая в законе прямо не указана, но из системного толкования закона можно сделать вывод о том, что если разрешение на осуществление какого-то вида деятельности получено, то отказаться от этого разрешения нельзя. Условно говоря, если выдана лицензия и организация по каким-то причинам не хочет больше иметь лицензию на осуществление данного вида деятельности, то отказаться от лицензии нельзя. Почему? – прежде всего, в связи с тем, что лицензирование есть проверка состояния организации. Разрешение выдается как подтверждение того, что госорган провел проверку, осуществил контроль, и установил, что у организации есть все необходимые условия для безопасного осуществления определенного вида деятельности. Эта констатация предполагает, что организация может осуществлять такую деятельность. Соответственно в период действия лицензии она может быть отозвана, но добровольно от нее отказаться нельзя
– выдача разрешения осуществляется индивидуальным административным актом. Разрешение – это административный акт со всеми вытекающими отсюда последствиями, а именно то, что с изданием этого акта связывается наступление определенных юридических последствий в виде соответствующего расширения правоспособности юр. лица или индивидуального предпринимателя
– после выдачи разрешения возможен контроль за деятельностью. (мы говорили о последующем контроле как альтернативе разрешительной системы, но и сама разрешительная система предполагает не только предварительный, но и последующий контроль. Это одно из свойств разрешительной системы, которое делает ее наиболее обременительной)
– участники лицензионного производства: соискатель лицензии, лицензиат, лицензирующий орган.(для лицензионного производства характерна та терминология, которую использует гражданское законодательство применительно к своим лицензиям (лицензиям на предоставление исключительных прав) и в этом отношении легко спутать и быть введенным в заблуждение. В лицензионном производстве также используется понятие лицензиата, но помимо него есть еще понятие соискателя лицензии, который существует только на стадии до получения непосредственно лицензии и лицензирующего органа. Лицензиара здесь нет)