Лекция седьмая. Производство в суде второй инстанции

План

1 Общая характеристика проверки решений, не вступивших в законную силу

2 Основные черты апелляции

3 Основные черты кассации

4 Апелляционный порядок рассмотрения уголовного дела

5 Кассационный порядок рассмотрения уголовного дела

6 Оценка доказательств и пределы рассмотрения дел, принимаемые решения при апелляционном и кассационном порядке

В соответствии с ч. 2 ст. 46 Конституции РФ право на обжалование приговоров (суда первой или апелляционной инстанции), иных судебных решений - конституционное право. Наличие такого права и его осуществление способствуют выявлению и устранению нарушений прав и законных интересов личности на всех этапах движения дела вплоть до постановления приговора, поскольку приговор аккумулирует результаты всего производства по делу. Право осужденного на пересмотр приговора вышестоящим судом предусмотрено Международным пактом о гражданских и политических правах (ст. 14, п. 5) и другими международно-правовыми актами.

Конституционный Суд Российской Федерации в ряде своих решений указывал, что данное конституционное право предполагает и право заинтересованных лиц добиваться исправления ошибок, допущенных в ходе производства по уголовным делам, путем процессуальной проверки вышестоящими судами законности и обоснованности приговоров, определений и постановлений, принимаемых нижестоящими судебными инстанциями (постановления от 2 июля 1998 года по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 331 и 464 УПК РСФСР, от 17 июля 2002 года по делу о проверке конституционности положений статей 342, 371, 373, 378, 379, 380 и 382 УПК РСФСР, статьи 41 УК РСФСР, статьи 36 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» и от 8 декабря 2003 года по делу о проверке конституционности положений статей 125, 219, 227, 229, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 УПК Российской Федерации)¹.

Своей деятельностью вышестоящие суды должны предотвращать вступление в законную силу и исполнение незаконного приговора и тем самым служить для гражданина, общества и государства гарантией от незаконного и необоснованного осуждения человека или, наоборот, оставления безнаказанными лиц, совершивших преступление. Учитывая особую опасность осуждения невиновного или назначения ему несправедливого наказания, в ч. 3

_____________________

¹Определение Конституционного Суда РФ от 22.01.2004г. № 119-О «По жалобе гражданки Семеновой Лилии Михайловны на нарушение ее конституционных прав частью четвертой статьи 354 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Российская газета. – 03.06.2004. – № 115; Собрание законодательства Российской Федерации. – 07.06.2004. – № 23.

ст. 50 Конституции РФ записано: «Каждый осужденный за преступление имеет право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленным

федеральным законом…»¹. В Российской Федерации обжалование (принесение представлений) на не вступившие в законную силу приговоры (иные судебные решения) допускается в кассационном и апелляционном порядке (см. ч. 1, 2 ст. 354 УПК).

В ходе осуществления проверки законности и обоснованности судебных решений, суд апелляционной и кассационной инстанций осуществляет правосудие.

Апелляционное и кассационное производства рассматриваются в качестве эффективных средств правовой защиты, та как у сторон есть право самим начать процедуру обжалования решения, которое не зависит от усмотрения публичных властей².

Апелляционное обжалование было введено в отношении приговоров (постановлений) мировых судей Федеральным законом от 7 августа 2000 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР». Апелляция отличается от кассации, прежде всего, тем, что по жалобе (представлению) дело может быть рассмотрено на основе нового, полного или частичного исследования доказательств, бывших предметом рассмотрения суда первой инстанции, а также вновь представленных сторонами или истребованных судом, т. е. на основе проведения судебного следствия и с вынесением по его итогам приговора или постановления.

Поскольку для приговоров мировых судей, не вступивших в законную силу, установлен апелляционный порядок рассмотрения дел, в кассационном порядке такие приговоры (постановления) обжалованию не подлежат. Соответственно не может быть принесено на эти решения и представление государственным обвинителем или вышестоящим прокурором.

Принести кассационную либо апелляционную жалобу вправе осужденный, оправданный, их защитники и законные представители, государственный обвинитель или вышестоящий прокурор, потерпевший и его представитель. Жалоба близкого родственника осужденного, оправданного или потерпевшего является кассационной (апелляционной), если указанное лицо в соответствии с законом допущено к участию в деле в качестве защитника осужденного, оправданного, его законного представителя, представителя потерпевшего.

Осужденный, оправданный, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик, частный обвинитель вправе принести кассационную, апелляционную жалобу при нарушении своих прав и интересов, касающихся как фактической стороны дела, так и применения закона (ст. 360, 373 УПК РФ). Последнее относится и к защитнику, представителю, а также частному обвинителю при принесении им представления.

Защитник в силу своей профессиональной функции обязан по своей инициативе обжаловать приговор (п. 10 ч. 1 ст. 53 УПК), если права и интересы подсудимого нарушены. По общему правилу адвокат не вправе

^{___________________________}

¹Уголовно-процессуальное право РФ: учебник / отв. ред. П.А. Лупинская. – С. 586-587.

² Там же. – С. 588.

занимать позицию иную, чем у доверителя, кроме случая самооговора (п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»¹. В этой ситуации адвокат, независимо от воли своего подзащитного, обязан подать кассационную или апелляционную жалобу в вышестоящую судебную инстанцию. При несогласии подсудимого с обжалованием приговора защитником он вправе отказаться от защитника, жалоба которого в этом случае не рассматривается. При отсутствии других жалоб и представления государственного обвинителя отказ подсудимого от защитника влечет прекращение производства в кассационном, апелляционном порядке.

В случаях, когда отказ от защитника для суда не обязателен (ч. 2 ст. 52 УПК РФ), кассационная, апелляционная инстанция вправе не принять отказ осужденного, оправданного от защитника и разрешить жалобу по существу. Решение о принятии либо непринятии отказа от защитника выносится судом в постановлении и включается в текст кассационного, апелляционного определения.

Потерпевший и его представитель вправе обжаловать приговор в той части, в которой лицо признано потерпевшим. Жалобу может принести как потерпевший, так и его представитель (ст. 45 УПК). Это относится и к частному обвинителю, его представителю. В случае смерти потерпевшего право на кассационное, апелляционное обжалование в силу ч. 8 ст. 42 УПК принадлежит одному из его близких родственников, независимо от их участия в судебном разбирательстве.

Гражданский истец (п. 18 ч. 4 ст. 44 УПК), гражданский ответчик (п. 14 ч. 2 ст. 54, ч. 5 ст. 354 УПК) вправе принести жалобу на приговор лишь в части, относящейся к гражданскому иску.

Лицо, оправданное по суду, вправе обжаловать в кассационном порядке приговор в части любых решений, затрагивающих его права и законные интересы: мотивов и оснований оправдания, а также, например, содержащиеся в оправдательном приговоре решения о вещественных доказательствах, гражданском иске.

При принесении представления государственным обвинителем в апелляционном, кассационном порядке он действует как сторона, равноправная с другими сторонами. Поэтому и к принесению государственным обвинителем представления закон применяет понятие обжалование (см. ч. 1, 4 ст. 354 УПК). Это не должно умалять обязанностей государственного обвинителя принести представление на каждый незаконный, необоснованный и несправедливый приговор независимо от того, права и интересы какой именно из сторон нарушены (осужденного или потерпевшего и т. п.) и в чем именно состоит нарушение.

В постановлении от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»² в п. 21 Пленум

_____________________

¹ Федеральный закон РФ от 31.05.2002г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Российская газета. – 05.06.2002. – № 100; Собрание законодательства Российской Федерации. – 10.06.2002. – № 23.

²Российская газета за 5 марта 2004г.

Верховного Суда РФ разъяснил, что право обжалования судебного решения предоставлено и не принимавшему участия в судебном разбирательстве вышестоящему прокурору (см. ч. 4 ст. 354 УПК); что таковым является вышестоящий по должности по отношению к государственному обвинителю прокурор (его заместитель), наделенный в соответствии со ст. 3 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» полномочием по принесению представлений на судебные решения.

Представление – это акт реагирования прокурора на судебное решение, выносимое в порядке, установленном Уголовно-процессуальным Кодексом (п. 27 ст. 5). Представление прокурора (государственного обвинителя) должно способствовать принятию судом второй инстанции соответствующего закону решения о законности, обоснованности и справедливости судебного решения, на которое принесено представление. Суд второй инстанции обязан с равным вниманием, объективностью оценивать доводы, которые приводит прокурор в своем представлении или – любая другая сторона (осужденный, оправданный, потерпевший и другие) в своей кассационной, апелляционной жалобе»¹.

Рассмотрим основные черты апелляции.

Апелляционное производство – это самостоятельный этап уголовного судопроизводства, который представляет собой пересмотр приговоров (постановлений) мирового судьи, не вступивших в законную силу по жалобам заинтересованных лиц либо представлениям государственного обвинителя.

В качестве апелляционной инстанции по отношению к мировым судам выступает районный суд, который осуществляет проверку законности, обоснованности и справедливости приговоров и постановлений мирового судьи.

Порядок производства в апелляционной инстанции носит определенные черты, отличающие его от кассационного обжалования.

Свобода обжалования означает возможность принесения жалоб широким кругом лиц, которые заинтересованы в исходе дела, принимали участие в рассмотрении уголовного дела судом первой инстанции или наделены правом (обязанностью) подавать апелляционные жалобы (представления) независимо от участия в предыдущей инстанции. Все лица, указанные в ст. 354 УПК, в ходе апелляционного обжалования имеют свой личный или государственный интерес, поэтому реализовать его или нет зависит от усмотрения самого участника процесса. Сказанное не в полной мере относится к государственному обвинителю (прокурору), а также защитнику, поскольку эти лица осуществляют защиту чужого нарушенного законного интереса и их свобода обжалования зависит от законности, обоснованности и справедливости решения суда первой инстанции (для государственного обвинителя) и волеизъявления подзащитного – для адвоката.

Определенная форма возбуждения производства в суде апелляционной инстанции регламентирована законодателем в ст. 363 УПК, - это апелляционная жалоба или представление, которые должны быть принесены и поданы в

____________________

¹ Комментарий к Уголовно-процессуальному Кодексу Российской Федерации / под ред. И.Л. Петрухина. – М.: ООО «ТК Велби», 2002. – С. 435-436.

письменной форме через суд первой инстанции, вынесший приговор или постановление, с соблюдением десятидневного срока для апелляционного обжалования. К содержанию жалобы или представления предъявляются особые требования, несоблюдение которых влечет за собой оставление жалобы (представления) без движения и возвращение всех поданных документов заявителю.

В соответствии с ч. 1 ст. 363 УПК апелляционные жалоба или представление должны содержать:

1) наименование суда апелляционной инстанции, в который подаются жалоба или представление;

2) данные о лице, подавшем жалобу или представление, с указанием его процессуального положения, места жительства или места нахождения;

3) указание на приговор или иное судебное решение и наименование суда, его постановившего или вынесшего;

4) доводы лица, подавшего жалобу или представление, и доказательства, обосновывающие его требования;

5) перечень прилагаемых к жалобе или представлению материалов;

6) подпись лица, подавшего жалобу или представление.

Стороны также вправе в подтверждение оснований жалобы или представления либо возражений против жалобы или представления другой стороны представить в суд новые материалы или ходатайствовать о вызове в суд указанных ею свидетелей и экспертов.

Предметом апелляционного обжалования могут быть только решения мирового судьи, - это обвинительный или оправдательный приговоры, а также постановления мирового судьи (такие как, о прекращении производства по делу, о приостановлении, о применении меры пресечения), не вступившие в законную силу. Между тем, предметом апелляционного обжалования не могут быть следующие решения: постановление о прекращении уголовного дела в виду отказа государственного обвинителя от обвинения (пересмотр возможен только в порядке возобновления производства ввиду наличия новых или вновь открывшихся обстоятельств); приговор, постановленный при сокращенном порядке судебного следствия; о порядке исследования доказательств, об удовлетворении или отклонении ходатайств участников судебного разбирательства, о мерах обеспечения порядка в зале судебного заседания.

Пределы обжалования в суде апелляционной инстанции, с одной стороны, устанавливаются законодателем: суд апелляционной инстанции проверяет только законность, обоснованность и справедливость вынесенных судом первой инстанции решений при наличии поданной жалобы или представления надлежащим лицом, с другой стороны, - заявителем в самой жалобе. За пределы жалобы или представления суд апелляционной инстанции при пересмотре судебных решений выйти не вправе. При этом, в апелляционном порядке не рассматриваются новые требования, которые не были предметом рассмотрения в мировом суде.

В апелляционной инстанции возможно производство судебного следствия, прения сторон и представление суду дополнительных материалов. В этом прослеживается схожесть судов первой и апелляционной инстанций. Указанные судебные действия и исследование доказательств в апелляционной инстанции осуществляется по правилам производства судебного разбирательства при рассмотрении дела по существу в порядке ст. ст. 273-291 УПК.

Возможность поворота к худшему в отношении положения обвиняемого и вынесение нового приговора отличает рассматриваемый порядок от кассационного и тем более, производства в надзорной инстанции или возобновления производства ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств. При этом важным условием выступает наличие письменной просьбы, обращенной к суду апелляционной инстанции в апелляционных жалобе потерпевшего, его законного представителя, частного обвинителя или представлении государственного обвинителя, прокурора.

Кассационное производство представляет собой пересмотр приговоров, иных судебных решений суда первой инстанции, приговоров суда апелляционной инстанции, не вступивших в законную силу по жалобам заинтересованных лиц либо представлениям государственного обвинителя.

В кассационном порядке рассматриваются жалобы и представления на решения суда первой инстанции, не вступившие в законную силу. Решения мирового судьи в кассационном порядке не пересматриваются, что должно способствовать более качественной и тщательной проверке законности, обоснованности и справедливости в суде апелляционной инстанции.

Свобода обжалования, в соответствии с которой право на обжалование принадлежит следующим участникам уголовно-процессуальной деятельности: осужденному, оправданному (в части мотивов оправдания), их законным представителям, защитнику, потерпевшему, его представителям. Государственному обвинителю и прокурору.

Недопустимость поворота к худшему в суде кассационной инстанции означает невозможность суда по собственной инициативе изменения приговора в сторону отягчения положения осужденного или оправданного. Однако, это не означает полную невозможность пересмотра решений. Такое допустимо, если имеются соответствующие просьбы в кассационной жалобе или представлении потерпевшего, его представителя и прокурора. При этом недопустимость поворота (преобразования) к худшему, ограждающее осужденного (оправданного) от ухудшения его положения вследствие принесения им или кем-либо из участников процесса со стороны защиты жалобы в вышестоящий суд является важной гарантией свободы обжалования¹.

Определенная законодателем форма кассационной жалобы и представления. Производство в суде кассационной инстанции возможно только при наличии кассационной жалобы или представления, которые в соответствии со ст. 375 УПК должны содержать следующее:

1) наименование суда кассационной инстанции, в который подаются жалоба или представление;

3) указание на приговор или иное решение, которое обжалуется, и

_____________________

¹Уголовно-процессуальное право РФ: учебник / отв. ред. П.А. Лупинская. – С. 593.

наименование суда, его постановившего или вынесшего;

4) доводы лица, подавшего жалобу или представление, с указанием оснований;

5) перечень прилагаемых к жалобе или представлению материалов;

6) подпись лица, подавшего жалобу или представление.

В кассационной жалобе также должно быть указано желание осужденного участвовать либо не участвовать в судебном заседании, если жалоба подается им.

Поданные жалобы и представление в нарушение указанных требований судом кассационной инстанции к производству не принимаются. При этом суд выносит определение об оставлении дела без движения и предоставлении срока для устранения допущенных нарушений при составлении жалоб, представления.

Предмет проверки приговора (иного судебного решения) в кассационном порядке - законность, обоснованность, справедливость обжалованного судебного решения (или решения, на которое принесено представление прокурором). Проверка законности и обоснованности приговора (иного судебного решения) означает, что суд кассационной инстанции обязан проверить приговор всесторонне, т. е. проверить, как соблюдение закона при разрешении данного уголовного дела, так и соответствие обстоятельств дела, признанных установленными в приговоре суда, тому, что имело место в действительности.

Требование проверить законность, обоснованность и справедливость приговора конкретизировано в системе оснований отмены и изменения приговора (в системе кассационных, апелляционных оснований) – ст. ст. 369, 379-383 УПК.

Проверяя законность приговора (иного судебного решения), суд устанавливает: его соответствие Конституции РФ, в том числе выясняет, не нарушена ли презумпция невиновности обвиняемого; соблюдено ли требование не допускать при осуществлении правосудия использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона; соответствует ли приговор нормам уголовно-процессуального закона, уголовного закона, нормам других отраслей права (например, гражданского), если они подлежали применению при разрешении данного уголовного дела.

Суд должен установить, не нарушен ли уголовно-процессуальный закон на предшествующих судебному разбирательству этапах процесса. Так, он обязан установить, не нарушены ли на досудебных стадиях процесса права обвиняемого, его защитника и законного представителя; права потерпевшего и его представителя и др. Должно быть проверено соответствие процессуальных решений (постановления о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительного заключения, постановления о назначении судебного заседания и других) требованиям, предъявляемым к ним нормами УПК.

Проверка обоснованности приговора (иного судебного решения) обязывает суд второй инстанции, оценив доказательства по своему внутреннему убеждению, установить, не вызывает ли сомнений оценка доказательств, которая дана судом при постановлении приговора (иного судебного решения). При этом устанавливается: положены ли в основу приговора только доказательства, рассмотренные в судебном заседании; все ли доказательства отвечают требованиям допустимости и относимости; достаточны ли они для установления обстоятельств, входящих в предмет доказывания; признаны ли эти обстоятельства установленными при всестороннем, полном, объективном исследовании обстоятельств дела.

Сопоставление ч. 1 ст. 360 и ст. 383 УПК дает основание для вывода, что справедливость приговора понимается законом как справедливость меры наказания.

Не могут являться предметом пересмотра в кассационном порядке решения, аналогичные тем, что не рассматриваются в апелляционном порядке (о чем было сказано при раскрытии предыдущей темы) и дополнительно следующие решения: постановление о роспуске коллегии присяжных заседателей и направлении уголовного дела на новое рассмотрение другим составом суда со стадии предварительного слушания, если председательствующий признает, что обвинительный вердикт вынесен в отношении невиновного и имеются достаточные данные для постановления оправдательного приговора ввиду неустановления события преступления, либо недоказанности участия подсудимого в совершении преступления (ч. 5 ст. 348 УПК); постановление о прекращении рассмотрения уголовного дела с участием присяжных заседателей и направлении его для решения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера в связи с установлением невменяемости подсудимого (ст. 352 УПК).

Пределы пересмотра судебных решений в кассационном порядке. Как общее правило, проверка в кассационном, апелляционном порядке законности, обоснованности и справедливости судебного решения осуществляется не в целом, а лишь в той части, в которой оно обжаловано. Так, если осужденный обжалует приговор в части меры наказания, суд второй инстанции не обязан проверять, является ли обоснованным само осуждение данного лица, соответствует ли уголовному закону квалификация его действий, которая дана в приговоре, и т. д. Такое определение пределов рассмотрения дела в апелляционном или кассационном порядке отнюдь не исключает вступления в законную силу приговора незаконного и необоснованного в его не обжалованной части. Это может произойти потому, например, что осужденный или потерпевший не смогли правильно оценить все затрагивающие их интересы решения, принятые в приговоре, и не обжаловали часть из них, нарушающие права и интересы названных лиц. Указанное выше ограничение пределов проверки противоречит интересам личности, правосудия, подрывает авторитет приговоров суда.

Принципиальное значение поэтому, с позиции публичных и личных интересов, имеет дополнение Законом от 7 июля 2003 г. № 111-ФЗ ч. 2 ст. 360 УПК, в соответствии с которым суд второй инстанции может проверить правосудность приговора в отношении и осужденных, оправданных (по этому же уголовному делу), в отношении которых жалоба или представление не были поданы. По результатам проверки суд второй инстанции в приговоре, или кассационном определении принимает в отношении этих осужденных и оправданных соответствующее решение, не нарушая запрета преобразования к худшему.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 5 марта 2004 г. (п. 22) разъяснил, что «суд апелляционной или кассационной инстанции... может выйти за пределы апелляционной или кассационной жалобы либо представления, если этим не будет допущено ухудшение положения осуждаемого». В этом случае принимается «одно из решений, указанных в п.п. 2 или 4 ч. 3 ст. 367 УПК либо в п.п. 2, 3 или 4 ч. 1 ст. 378 УПК¹.

Установив (с соблюдением требований, указанных в ч. 2 ст. 360 УПК), что мера наказания, назначенная осужденному, чрезмерно сурова, суд кассационной инстанции сам, без отмены приговора, изменяет осужденному меру наказания в своем кассационном определении.

Иное решение, отвечающее интересам личности, принято в ч. 3 ст. 360 УПК для ситуаций, когда суд кассационной инстанции находит, что с учетом обстоятельств дела мера наказания, назначенная по приговору суда, является чрезмерно мягкой или что установленные в приговоре обстоятельства свидетельствуют о необходимости применить к осужденному закон о более тяжком преступлении. В этом случае суд кассационной инстанции не вправе сам внести в приговор требуемые изменения. Он может лишь отменить приговор по жалобе (представлению) стороны обвинения, и притом с соблюдением требований ч. 2 ст. 360, ч. 2 ст. 383 УПК.

Недопустимость рассмотрения в кассационной инстанции новых требований. Как и в апелляционной инстанции, в кассационном суде не принимаются к рассмотрению новые требования и доказательственные материалы. Суд кассационной инстанции ограничивается лишь имеющимися материалами уголовного дела, однако, это не лишает стороны права представлять дополнительные справки, акты, иные документы, подтверждающие доводы, изложенные в жалобе или представлении. Основное отличие здесь дополнительных материалов от доказательств заключается в том, что первые не устанавливают обстоятельств, входящих в предмет доказывания по уголовному делу, и для их изучения не требуется проведения судебных следственных действий.

Рассмотрение уголовных дел в апелляционном порядке осуществляется судьёй районного суда единолично в соответствии со ст. 361 УПК. Предмет судебного разбирательства в апелляционном порядке является рассмотрение как фактической обоснованности принятых мировым судьёй решений, так и их соответствие требованиям закона. В случае, когда предметом судебного разбирательства в апелляционном порядке является обвинительный приговор, то проверке подлежит и справедливость назначенного наказания.

Процедурные правила рассмотрения жалоб и представлений в апелляционном порядке позволяют участникам процесса использовать широкие возможности, в частности:

- подать самим такую жалобу (представление) или получить соответствующий документ в случае его подачи другими участниками процесса, т.е. фактически право быть осведомленным о всех поданных жалобах

____________________

Российская газета. – 2004. – 25 марта.

(представлениях);

- Подать в письменном виде свои возражения;

- отозвать свою жалобу или представление на любом этапе ее (его) рассмотрения до удаления состава суда апелляционной инстанции для вынесения решения;

- право подать дополнительную жалобу (представление) до начала судебного заседания об изменении изложенных доводов или дополнении новыми доводами. При этом в жалобе потерпевшего, представлении прокурора не может быть поставлен вопрос об ухудшении положения осужденного, если такое требование не содержалось в первоначальных жалобе (представлении), и срок апелляционного обжалования истек (ч. 4. ст. 359 УПК);

- право представлять новые и дополнительные доказательства и участвовать в их исследовании.

Рассмотрение уголовного дела в апелляционном порядке должно быть начато не позднее 14-суток со дня поступления апелляционных жалобы и представления (ст. 362 УПК), которые должны быть составлены в соответствии с установленной законом формой, являющей обязательной. В жалобе или представлении должны содержаться следующие сведения:

1) наименование суда апелляционной инстанции, в которой подаётся жалоба;

2) данные о лице, подавшем жалобу, с указанием его процессуального положения, места нахождения. При этом нужно учитывать, что в соответствии со ст. 21 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе использовать для размещения адвокатского кабинета жилые помещения, принадлежащие ему либо членам его семьи на праве собственности, с согласия последних, а также жилые помещения, занимаемые адвокатом и членами его семьи по договору найма с согласия наймодателя и всех совершеннолетних лиц, проживающих совместно с адвокатом;

3) указание на приговор или иное судебное решение и наименование суда, его постановившего или вынесшего;

4) доводы лица, подавшего жалобу, и доказательства, обосновывающие его требования;

5) перечень прилагаемых к жалобе материалов;

6) подпись лица, подавшего жалобу.

В Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации предусмотрено обязательное участие защитника в судебном заседании суда апелляционной инстанции в случаях, указанных в статье 51: «если подсудимый не отказался от защитника в порядке, установленным ст. 52 УПК, то есть такой отказ допускается только по инициативе самого обвиняемого, заявляется в письменном виде и отражается в протоколе. Отказ от защитника может иметь место в любой момент производства по уголовному делу и при наличии реальной возможности участия адвоката в деле. При этом суд должен выяснить, не является ли отказ от защитника вынужденным, например, ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката или неявки его в судебное заседание. Установив вынужденность отказа, суд обязан обеспечить участие защитника в деле.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 21 постановления от 5 марта 2004г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального Кодекса РФ» обратил внимание на то, что «в соответствии с частью 4 статьи 354 УПК право обжалования судебного решения предоставлено не только государственному обвинителю, но и не принимавшему участия в судебном разбирательстве вышестоящему прокурору. По смыслу пункта 31 статьи 5 УПК под вышестоящим прокурором надлежит понимать вышестоящего по должности по отношению к государственному обвинителю прокурора (его заместителя), наделенного в соответствии со статьей 36 Федерального закона «О прокуратуре РФ» полномочиями по принесению представлений на судебные решения».

К числу материалов, прилагаемых к жалобе, должны быть отнесены: копия соответствующим образом заверенного решения мирового судьи, которое обжалуется; другие документы и материалы (если они имеются), подтверждающие доводы и мотивы жалобы и представления.

Однако в случае несоответствия вышеперечисленным требованиям, что препятствует рассмотрению уголовного дела, жалоба возвращается судьёй, который назначает срок для пересоставления. Можно согласиться с учёными, которые предлагают его облекать в процессуальную форму, а именно: в форму постановления, в котором должны содержаться указания на недостатки и конкретный срок для их устранения.

Гарантией выполнения жёстких правил оформления апелляционной жалобы служит предоставление законодателем достаточно продолжительного времени для её подготовки, например, в США апеллянту отводится 40 дней для аргументированной апелляции с приложением к ней копий законодательных актов, судебных решений, других документов, на которые есть ссылки в жалобе. Апелляционный порядок уголовного процесса Германии, наоборот, не устанавливает каких-либо строгих правил, которым должна соответствовать апелляционная жалоба. Так, не требуется обязательного её обоснования. Она может быть ограничена определёнными пунктами, и в этом случае приговор подлежит проверке в части, обусловленной этими пунктами. Если жалоба не содержит каких-либо пунктов, то приговор считается обжалованным в целом.

Стороне в подтверждение оснований жалобы или представления, а также при наличии возражений против жалобы или представления другой стороне даётся право направления в суд новых материалов или ходатайств о вызове в суд указанных ею свидетелей и экспертов.

Заседание суда апелляционной инстанции назначается после подготовки рассмотрения дела, которая заключается в изучении судьёй дела, порученного ему председателем соответствующего районного суда, и вынесения этим судьёй постановления о назначении нового заседания.

По смыслу ст. 364 УПК печень вопросов, подлежащих разрешению при назначении дела, расширительному толкованию не подлежит. Однако системное толкование норм УПК свидетельствует о том, что этот перечень таковым не является, поскольку судья должен решить ещё целый ряд обязательных вопросов: имеются ли обстоятельства, влекущие прекращения или приостановления производства по делу; должны ли участвовать в деле частный и (или) государственный обвинитель, защитник и переводчик, подлежат ли удостоверению или отклонению ходатайства, заявленные участниками процесса на данной стадии судопроизводства.

Суд апелляционной инстанции проводит судебное следствие после рассмотрения уголовного дела по первой инстанции – мировым судьёй по правилам, предусмотренным в гл. 35-39 УПК, применимым для суда первой инстанции, что является особенностью, присущей суду апелляционной инстанции, за изъятиями, установленными ст. 365 УПК.

В суде апелляционной инстанции судебное следствие начинается с краткого изложения председательствующим содержания приговора, кроме того – существа апелляционных жалоб, представлений и возражений на них.

Хотя УПК предусматривает, что в судебном заседании апелляционной инстанции могут участвовать не все подсудимые, а явка признаётся обязательной лишь того подсудимого, который подал жалобу или в защиту которого подана жалоба защитником или законным представителем, либо в отношении которого подана жалоба потерпевшим, частным обвинителем, или внесено представление государственным обвинителем¹, а неявка лиц, которые не подали жалобу на приговор суда первой инстанции, не препятствует рассмотрению уголовного дела и вынесению решения. Если в случае принятия решения осужденным и его защитником, когда их явка в суд необязательна, о необходимости участия адвоката – защитника в апелляционной инстанции при наличии письменного ходатайства, в случае занятости последнего в другом деле, суд апелляционной инстанции должен учесть это обстоятельство и назначить иную дату и время рассмотрения уголовного дела.

Еще один момент, который заслуживает внимания, касается отказа прокурора от обвинения в мировом суде и возможности дальнейшего обжалования в апелляционной инстанции. При этом следует учитывать, что речь в данном случае идет о рассмотрении мировым судьей дел частно- публичного и публичного обвинения, поступивших в суд после проведенного дознания с обвинительным актом, кроме того, речь также идет об уголовных делах, возбужденных прокурором в случаях, когда потерпевший в силу своего беспомощного состояния или по иным причинам не может защищать свои законные права и интересы (ч. 3 ст. 318 УПК). Если по перечисленным категориям уголовных дел государственный обвинитель отказывается в мировом суде от обвинения и суд удовлетворяет его ходатайство путем вынесения постановления о прекращении уголовного дела, то в последующем сам государственный обвинитель и потерпевший автоматически лишаются права обжаловать данное постановление. По завершении судебного следствия судья выясняет у сторон, имеются ли у них ходатайства о дополнении судебного следствия. После их разрешения суд переходит к прениям сторон, при этом первым выступает лицо, подавшее жалобу или представление. Участвуя в прениях, защитник и государственный обвинитель анализируют исследованные доказательства по делу как оглашённые, так и рассмотренные в

______________________

Научно – практический комментарий к Уголовно – процессуальному кодексу Российской Федерации. – М., 2002. – С. 603.

судебном заседании суда апелляционной инстанции, подводят итоги с позиции защиты и обвинения.

При поступлении в суд кассационной инстанции жалобы, представления судья кассационной инстанции назначает дату и время судебного заседания.

О принятом решении суд кассационной инстанции обязан известить стороны, что служит гарантией их права участвовать в заседании суда кассационной инстанции.

Согласно ч. 2 ст. 376 УПК о дате, времени и месте рассмотрения уголовного дела судом кассационной инстанции стороны должны быть извещены не позднее 14 суток до дня судебного заседания.

Осужденному, содержащемуся под стражей, разъясняется его право ходатайствовать о вызове в суд кассационной инстанции для личного участия в рассмотрении уголовного дела. В удовлетворении такого ходатайства осужденному не может быть отказано (п. 16 ч. 4 ст. 47 УПК). Во всех случаях должна быть обеспечена возможность изложить суду кассационной инстанции свою позицию. С этой целью осужденный может участвовать в заседании суда кассационной инстанции непосредственно. При невозможности личной доставки, участие должно быть обеспечено посредством использования средств видеоконференцсвязи.

Присутствовать при рассмотрении кассационных жалоб участники кассационного обжалования не обязаны. Поэтому суд, постановивший приговор, извещая их о дне слушания дела, указывает, что явка необязательна. Адвокат участвует в кассационной инстанции только в случае, если имеет поручение на защиту в этой стадии уголовного процесса.

УПК предусматривает обязательное участие адвоката на предварительном следствии, в суде, рассматривающем дело по существу, но участие адвоката по назначению в суде кассационной инстанции законом не предусмотрено. Поэтому осужденный, лишённый возможности пригласить защитника в кассационную инстанцию из-за отсутствия средств, находится в неравном положении с теми, кто такую возможность имеет.

Согласно ч.1 ст. 48 Конституции РФ каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. Оставляя осужденного в кассационной инстанции без помощи защитника, государство реально не даёт ему возможности реализовать это право.

Защитник может участвовать при рассмотрении дел в кассационном порядке согласно ст. 376 УПК, никаких условий его участия при этом не оговаривается. В любом случае, участие адвоката, как и прокурора, должно быть обязательным при рассмотрении дела в кассационном порядке, если об этом просит осужденный. Право на защиту принято считать принципом уголовного процесса, однако, такое понимание очень узкое. Право на защиту – это конституционный принцип, который должен реально обеспечиваться государством. Уголовно – процессуальный закон не должен это право ущемлять.

В соответствии с ч.4 ст. 354 УПК (в редакции от 04.07.03г.) право обжалования судебного решения принадлежит не только осужденному, оправданному, их защитникам и законным представителям, потерпевшему и его представителям, но и государственному обвинителю или вышестоящему прокурору.

В кассационном порядке дело рассматривается судом в составе трех профессиональных судей.

Открывая судебное заседание, председательствующий объявляет, какое уголовное дело рассматривается, по чьим кассационным жалобам и (или) представлению. Председательствующий объявляет состав суда, фамилии лиц, являющихся сторонами по уголовному делу и присутствующих в заседании суда, а также фамилии переводчиков.

Председательствующий выясняет у участников судебного разбирательства, имеются ли у них отводы и ходатайства.

Статья 377 УПК не предусматривает обязанности председательствующего разъяснить сторонам права, которыми они пользуются при рассмотрении дела судом кассационной инстанции. Тем не менее, стороны вправе: заявлять отводы; возбуждать ходатайства; выступать в судебном заседании с обоснованием доводов, приведенных в жалобе или представлении, и в возражениях другой стороне; просить о непосредственном исследовании доказательств в заседании суда кассационной инстанции; представлять дополнительные материалы в подтверждение или опровержение доводов, приведенных в кассационной жалобе или представлении.

После выполнения названных выше действий один из судей кратко излагает содержание приговора или иного обжалуемого судебного решения, а также кассационной (кассационных) жалобы (жалоб) и представления. Содержание выступления сторон - это обоснование доводов, приведенных в жалобе (представлении), а также обоснование возражений против жалобы (представления) противной стороны.

В законе специальных указаний, в каком объёме стороны имеют право давать объяснения в кассационной инстанции. Однако обязанность проверки законности, обоснованности судебных приговоров и обеспечивает для этого все необходимые условия, каждая сторона вправе, на наш взгляд, давать подробные и обстоятельные объяснения по своей жалобе, высказывать свои возражения по жалобам других сторон, а равно по протесту прокурора, если таковой имеется.

Рассмотрение дела в кассационном порядке может включать непосредственное исследование доказательств, по ходатайству стороны. «Под таким исследованием», - сказано в п. 25 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1, - «следует понимать проверку имеющихся в уголовном деле доказательств, получивших оценку суда первой инстанции (оглашение показаний свидетелей, потерпевших, заключение эксперта и т. п.)»¹.

Регламент судебного заседания суда кассационной инстанции тот же, что судебного заседания суда первой инстанции (см. комментарий к ст. 257 УПК).

Ведение протокола судебного заседания в суде кассационной инстанции законом не предусмотрено.

Суд кассационной инстанции может повторно рассмотреть уголовное дело в кассационном порядке по кассационным жалобе или представлению,

___________________

Российская газета за 25 марта 2004г.

поступившим, когда уголовное дело уже рассмотрено по кассационным жалобе или представлению другого участника уголовного судопроизводства.

Вновь вынесенное кассационное определение может противоречить ранее вынесенному кассационному определению. Для устранения такого противоречия суд разъясняет участникам уголовного судопроизводства (ч. 2 ст. 389) право обжаловать вновь вынесенное кассационное определение в порядке надзорного производства, т. е. принести надзорную жалобу на кассационное определение.

Основание для такого обжалования - противоречие данного кассационного определения ранее вынесенному, поскольку вновь вынесенное кассационное определение затрагивает интересы лица, приносящего надзорную жалобу.

Суд кассационной инстанции, постановивший кассационное определение, противоречащее ранее вынесенному кассационному определению, не имеет права по собственной инициативе ставить вопрос перед судом надзорной инстанции об отмене ранее вынесенного кассационного определения.

Если для кассационной инстанции закон предъявляет к лицу, представившему дополнительные материалы, требование об обязательности указания, каким путём они получены и в связи с чем возникла необходимость их представления, так как производство следственных действий недопустимо, то для предоставления новых материалов в суд апелляционной инстанции таких требований не установлено, поскольку здесь производство осуществляется в порядке, установленном главами 35-39 УПК. В ходе судебного следствия участники апелляционного обжалования вправе заявить ходатайство о вызове новых свидетелей, производстве судебной экспертизы, об истребовании вещественных доказательств и документов из организаций или от граждан, в исследовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В уголовно-процессуальной деятельности в рассматриваемой стадии должен учитываться следующий момент, отраженный в ч.2 ст. 369 УПК – приговор суда первой инстанции может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя или их представителей. Суд апелляционной инстанции может применить закон о более тяжком преступлении в пределах предъявленного обвинения, т.е. отягчения его фактической стороны и именно это должно быть указано в апелляционных жалобе или представлении.

Таким образом, пределами судебного разбирательства в апелляционной инстанции могут быть представление прокурора и апелляционная жалоба потерпевшего. Новая редакция статьи 360 УПК, введенная Федеральным законом РФ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный Кодекс РФ» от 4 июля 2003г. № 92-ФЗ, позволяет исправить судебную ошибку, допущенную в мировом суде, в пользу обвиняемого по усмотрению суда апелляционной инстанции даже в тех случаях, когда подсудимый и его защитник в своих жалобах об этом суд не просят. При этом изменить приговор в сторону ухудшения суд апелляционной инстанции самостоятельно без инициативы со стороны обвинения не может. Данную новеллу можно рассматривать по-разному. С одной стороны, такое положение заставляет государственного обвинителя качественней относится к изучению материалов судебного разбирательства и приговоров мировых судов и, соответственно, более грамотно и продуманно подготавливать представления. С другой стороны, налицо явное нарушение равноправия сторон, а именно ущемление прав потерпевшего, и так чрезмерно приниженной процессуальной фигуры по новому УПК, вынужденного страдать из-за неосмотрительности государственного обвинителя.

Закон в соответствии со ст. 367 УПК предоставляет апелляционной инстанции право принимать по результатам рассмотрения дела любые решения. Они зависят от вида обжалуемого решения мирового судьи, от содержания жалобы или представления, от результатов исследования всех указанных в законе обстоятельств в ходе судебного заседания. Полномочия судьи принимать решения связаны с тем, что производство в суде апелляционной инстанции ведётся по правилам производства в суде первой инстанции.

Только в одном случае суд апелляционной инстанции выносит постановление: если он принимает решение о законности, обоснованности и справедливости приговора суда первой инстанции и оставляется без удовлетворения апелляционная жалобы или представления.

В других предусмотренных законом случаях при принятии решения: а) об отмене обвинительного приговора суда первой инстанции и оправдании подсудимого или о прекращении уголовного дела; б) об отмене оправдательного приговора суда первой инстанции и о вынесении обвинительного приговора; в) об изменении приговора суда первой инстанции – суд апелляционной инстанции постановляет приговор.

Важной особенностью апелляционной инстанции является то, что она может постановить новый приговор, полностью заменяющий приговор мирового судьи (п.2-4 ч.3 ст. 367 УПК).

Обосновывая принятое решение, суд апелляционной инстанции вправе ссылается на оглашенные в суде показания лиц, не вызывавших для допроса в заседание суда апелляционной инстанции, если эти лица были допрошены в суде первой инстанции. Однако если стороны оспаривают эти показания, то названные лица подлежат допросу.

Суд апелляционной инстанции постановляет приговор в соответствии с правилами постановления приговора судом первой инстанции, но с учётом требований ст. 367 УПК и ряда особенностей апелляционного производства. Требования к протоколу судебного заседания суда апелляционной инстанции, а также порядок принесения и рассмотрения замечаний на протокол аналогичны требованиям, установленным для суда первой инстанции (ст. 372 УПК).

Суд апелляционной инстанции в пределах фактической стороны обвинения, признанного доказанным мировым судьёй, вправе изменить квалификацию, применив закон о более тяжком преступлении, назначить осужденному более строгое наказание, чем было определено по приговору мирового судьи.

В соответствии со ст. 369 УПК обязательным условием, при котором судом апелляционной инстанции положение осужденного может быть ухудшено. Это возможно только по представлению прокурора либо жалобы потерпевшего, частного обвинителя или их представителей.

Отмена или изменение оправдательного приговора (ст. 370 УПК) возможны при наличии одного из двух условий. Он может быть отменён судом апелляционной инстанции с вынесением обвинительного приговора не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя или их представителей на необоснованность оправдания подсудимого. Изменён оправдательный приговор может быть только по жалобе оправданного лишь в части мотивов оправдания.

В суд кассационной инстанции могут быть поданы дополнительные материалы, не требующие проведения следственных действий, т.е. не являющиеся доказательствами. Получение новых доказательств и их исследование в суде кассационной инстанции не допускается. В суде кассационной инстанции возможно исследование доказательств, но только по ходатайству стороны. При этом судебное следствие не проводится, а под исследованием понимается проверка имеющихся в материалах дела доказательств, получивших оценку в суде первой инстанции (оглашение показаний свидетелей, потерпевшего, заключения эксперта). К дополнительным материалам вышеуказанное постановление Пленума Верховного Суда РФ относит характеристики, справки о наградах, инвалидности, копии вступивших в законную силу судебных решений, а также другие документы, если они получены в соответствии с процессуальным законодательством (п. 25 постановления № 1 от 5.03.2004г.).

Оправдательный приговор может быть отменен кассационной инстанцией по представлению прокурора, жалобе потерпевшего или его представителя.

В соответствии с ч. 2 ст. 360 УПК суд кассационной инстанции проверяет законность, обоснованность, справедливость судебного решения лишь в той части, в которой оно обжаловано, и в отношении тех осужденных, которых касается жалоба или представление.

В результате рассмотрения уголовного дела в кассационном порядке суд в совещательной комнате принимает одно из следующих решений:

1) об оставлении приговора или иного обжалуемого судебного решения без изменения, а жалобы или представления без удовлетворения;

2) об отмене приговора или иного обжалуемого судебного решения и о прекращении уголовного дела;

3) об отмене приговора или иного обжалуемого судебного решения и о направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой или апелляционной инстанции со стадии предварительного слушания, или судебного разбирательства, или действий суда после вынесения вердикта присяжных заседателей;

4) об изменении приговора или иного обжалуемого судебного решения.

Решение суда кассационной инстанции выносится в форме определения.

Основаниями отмены или изменения приговора в кассационном порядке являются:

1) несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанции; 2) нарушение уголовно-процессуального закона; 3) неправильное применение уголовного закона; 4) несправедливость приговора (ст. 379 УПК).

Суд кассационной инстанции связан с правилом о запрете поворота к худшему: он не вправе усилить наказание или применить закон о более тяжком преступлении по собственной инициативе.

Обжалование приговора, постановленного в суде присяжных возможно лишь при наличии таких нарушений уголовно-процессуального кодекса, которые существенно ограничили право прокурора, потерпевшего, его представителя на представление доказательств либо повлияли на содержание на поставленные перед присяжными вопросы или ответы.

Несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела (ст. 380 УПК) имеет место, когда, например, суд:

1) постановив обвинительный приговор, не принял во внимание, не опроверг доказательства, представленные обвиняемым (подсудимым), защитником, опровергающие обвинение, равно как не учел и иные имеющиеся в деле оправдательные доказательства;

2) в основу обвинительного приговора положил признание подсудимым своей вины, не подтвержденное совокупностью имеющихся доказательств;

3) постановил оправдательный приговор в условиях, когда в ходе судебного следствия не были опровергнуты обвинительные доказательства, рассмотренные в судебном заседании;

4) не мотивировал в приговоре, почему им отвергнуты одни и приняты другие доказательства, рассмотренные в судебном заседании;

5) дал в приговоре противоречивую оценку одним и тем же показаниям свидетеля, потерпевшего или другим доказательствам;

6) сделав вывод о наличии обстоятельства, существенного для вывода по вопросу о виновности подсудимого, не привел в приговоре доказательства в подтверждение этого вывода;

7) признал установленными обстоятельства, изобличающие подсудимого в совершении преступления, на основе таких доказательств, которые достаточны лишь для предположительного вывода о наличии этих обстоятельств.

Нарушение уголовно-процессуального закона (ст. 381 УПК) может иметь место, если оно:

а) ограничило гарантированные УПК РФ права участников уголовного судопроизводства путем несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем; б) повлияло или могло повлиять на постановление законного, обоснованного, справедливого приговора. В этом смысле данное основание отмены, изменения судебного решения - существенное нарушение уголовно-процессуального закона. Это - непрекращение уголовного дела судом при наличии к тому законных оснований (как то, наличие примирение потерпевшего с подсудимым, отсутствие в действиях подсудимого состава преступления, отказ государственного обвинителя от поддержания обвинения); постановление приговора незаконным составом суда или вынесение вердикта незаконным составом коллегии присяжных заседателей; рассмотрение уголовного дела в отсутствие подсудимого (кроме случаев рассмотрения уголовного дела о преступлении небольшой или средней тяжести и наличия ходатайства подсудимого о рассмотрении дела в его отсутствии); рассмотрение уголовного дела без участия защитника, когда его участие является обязательным; нарушение права подсудимого пользоваться языком, которым он владеет, и помощью переводчика; непредоставление подсудимому права участия в прениях сторон; непредоставление подсудимому последнего слова; нарушение тайны совещания коллегии присяжных заседателей при вынесении вердикта или тайны совещания судей при постановлении приговора; обоснование приговора доказательствами, признанными судом недопустимыми; отсутствие подписи судьи или одного из судей, если уголовное дело рассматривалось судом коллегиально, на соответствующем судебном решении; отсутствие протокола судебного заседания.

На суде кассационной инстанции не лежит обязанность доказать, что нарушение уголовно-процессуального закона повлекло постановление незаконного, необоснованного, несправедливого приговора.

Неправильное применение уголовного закона (ст. 382 УПК).Уголовный процесс может оправдывать свое назначение, если он обеспечивает правильное применение надлежащих норм уголовного закона. Предусмотренное ст. 382 УПК основание отмены или изменения приговора охватывает нарушение судом при постановлении приговора норм как Общей, так и Особенной части УК:

1) Нарушение требований Общей части УК (п. 1 ст. 383) может выразиться в нарушении самых различных статей этой части УК, в том числе: ст. 8, определяющей основания уголовной ответственности; ст. 10, предусматривающей правила об обратной силе уголовного закона; ст. 17, определяющей наличие или отсутствие совокупности преступлений; ст. 19, определившей общие условия уголовной ответственности; ст. 24-26, определивших формы вины (совершение преступления умышленно или по неосторожности); ст. 32-34 - о соучастии в преступлении; ст. 60, определившей общие начала назначения наказания, и др.

2) Применение не той статьи или не тех пунктов и частей статей Особенной части УК означает, что суд при постановлении приговора, правильно установив, какое именно деяние совершил подсудимый, допустил ошибку при уголовно-правовой квалификации этого деяния. Например, установив факты, свидетельствующие о совершении подсудимым преступления при превышении пределов необходимой обороны (ч. 1 ст. 108 УК), суд квалифицировал эти действия подсудимого по ч. 1 ст. 105 УК. Неправильное применение уголовного закона может быть связано с тем, что суд ошибочно признал в приговоре установленными или ошибочно отверг те или иные фактические обстоятельства, относящиеся к совершенному преступлению, что повлекло и ошибочную квалификацию им действий подсудимого. Так, доказав, что подсудимый совершил хищение чужого имущества, суд при этом на основе одного лишь предположения признал, что подсудимый действовал открыто, и квалифицировал его действия как грабеж (ст. 161 УК). Применение не той статьи или не тех пунктов и частей статей Особенной части УК может выразиться в ошибочном применении судом закона о более тяжком, чем надлежало, или закона о менее тяжком преступлении, чем в действительности совершенном.

3) Назначение наказания более строгого, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК (п. 3 ст. 382), означает, что суд при назначении наказания вышел за верхний предел санкции, установленной в законе за совершение данного преступления. Уголовный кодекс не исключает вообще назначения подсудимому наказания более строгого, чем предусмотрено соответствующей статьей Особенной части УК. Это возможно, согласно ч. 2 ст. 60 УК, при назначении наказания по совокупности преступлений и по совокупности приговоров (ст. 69-70 УК). Часть 3 ст. 382 УПК не предусматривает в качестве основания отмены, изменения приговора назначение наказания более мягкого, чем установлено в соответствующей статье Особенной части УК, так как нижний предел уголовно-правовых санкций в УК, как правило, не является жестко установленным.

Несправедливость приговора (ст. 383 УПК). УК, определяя общие начала назначения наказания, требует строго индивидулизировать меру наказания, назначать осужденному справедливое наказание (ч. 1 ст. 60 УК). С этой целью ч. 3 ст. 60 УК обязывает суды при назначении наказания учитывать степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного. Соответственно этому несправедливость приговора, выражающаяся в несправедливости назначенного наказания,- основание отмены или изменения приговора.

Несправедливым может быть наказание, как в случае его чрезмерной мягкости, так и в случае чрезмерной суровости. Отмена приговора при признании судом кассационной инстанции назначенного осужденному наказания чрезмерно мягким возможна лишь при наличии двух условий: а) на приговор должны быть принесены представление прокурора либо жалоба частного обвинителя, потерпевшего или его представителя (см. также комментарий к ч. 2 ст. 260 УПК); б) представление прокурора, жалоба частного обвинителя, потерпевшего или его представителя должны быть принесены именно на чрезмерную мягкость назначенной судом осужденному меры наказания. При этом согласно ст. 375 УПК в представлении, жалобе названных лиц должны быть приведены доводы, обосновывающие их позицию, и указано такое основание к отмене приговора, как несправедливость приговора.