ГенкынД.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 197.
Сарбаш С.В. Некоторые аспекты применения права удержания // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № II. С. 93, 98.
стать собственниками (ст. 223 ГК РФ)', а приобретают лишь права требования,.предметом которых является вещь. Поэтому можно говорить скорее о преимуществе относительных прав детентора перед обязательственными правами третьих лиц. Кстати, если выяснится, что третье лицо приобрело вещное (а также, надо полагать, и обязательственное) право на вещь до передачи ее кредитору, последний не приобретает никакой защиты против этого лица, а такая слабость никак не свойственна законному владению и характеризует скорее обязательственное (личное) право с его старшинством требований.
1 Для преодоления этого препятствия, состоящего в необходимости совершения традиции для возникновения собственности у приобретателя, казалось бы, можно употребить известный прием переносить собственность до передачи вещи, когда прежний собственник по соглашению продолжает держать вещь у себя (constitutum possessorium). Но для этого нужно расширить понятие владения, понимая под ним не только физическое обладание вещью, но и вообще власть над материальной субстанцией веши, включая частные права по отношению к лицам, владеющим (держащим) вещью.Обэтом, кстати, пишет и С.В. Сарбаш, ограничиваясь, однако, ссылкой на владение через товарораспорядительные документы (коносамент, накладная, складская расписка) (Сарбаш С.В. Указ. соч. С- 99).
До такого изменения и до тех пор, пока владение в нашем праве отождествляется с непосредственным господством, исключая всякое опосредова-ние (держание и т.п.), приходится признать невозможным соглашение об изменении момента переноса собственности, если собственник в момент такого соглашения не имеет непосредственного владения (см. также гл. 14).
Глава 17
Защита владения
Пребывание владения в реальности (мире вещей), на границе права, т.е., в переводе на язык юридических понятий, преимущественно в качестве факта, а не права, проявляется самым наглядным образом в формах защиты владения. Можно считать, что и сама проблема сущности владения — факт это или право — возникла из сложившихся способов его защиты.
Самым простым объяснением феномена владельческой защитыбыло бы отнесение ее нанеразвитость архаичных юридических институтов,если бы,во-первых, не было нелепым само допущениео неразвитости римского права, а во-вторых, владельческая защитане сохранилась бы в современномправе (например, ГТУ). Напротив,отсутствие в нашем праве владельческойзащиты требует объяснения и во всяком случае едва ли свидетельствуето его совершенстве.
Суждение Шершеневича: "Чем меньшею определенностью отличается правовой порядок в данное время в данной стране, тем более основания к организации подобной облегченной защиты"1, — казалось бы, должно привести к выводам, что у нас до недавнего времени были основания для развития "облегченных форм". Но более внимательный подход заставляет отказаться от таких взглядов. Наблюдение Шершеневича, видимо, восходит к известному этапу в истории, обязанному рецепции римского права, когда владельческая защита получила широкое распространение и развитие, хотя оснований для утверждения о совершенствовании правовой системы в целом не было. Иными словами, если гражданский оборот не находит достаточно упорядоченного строя вещных отношений, в том числе по причинам слабости публичной власти либо неразви-
Шершеневич Г.Ф.Учебник русского гражданского права. М., 1995. С.153.
тости правовых инстшутов, неизбежно будут упрощаться формы защиты, "простые и надежные" конструкции будут приспосабливаться к текущейжизни.
Но едва ли предметом обсуждения цивилистики прошлого века могла стать ситуация, когда вытесняется сам гражданский оборот. Конечно, этот процесс не может не сопровождаться упрощением, примитивизацией права, но ведь и давление оборота на право снижается, отпадает необходимость замещения утраченных правовых форм, соответственно ослабевает, сходит на нет поиск в историческом арсенале недостающего инструментария. ,.
'Как бы то ни было, мы видим, что нашим правом утрачена классическая владельческая защита. Конечно, это не значит, что следует вовсе отказаться от ее изучения. Может быть, даже, наоборот, придется уделить ей больше внимания, в противном случае нам будет нелегко понимать систему права, а соответственно разрешать конкретные ситуации, возникающие и в Нашей, и зарубежной практике. Ведь исходя из единства и единственности права однажды возникшие юридические формы, даже после упразднения, продолжают оказывать свое воздействие.
Следует учитывать, что как раньше эта проблема была "совершенно недоступна человеку, не получившему юридического образования"1, так и теперь положение отнюдь не стало лучше, особенно учитывая качество нашего образования.
Суть владельческой защиты состоит в том, что ни истец, ни ответчик не могут ссылаться на свой титул, право собственности либо иное право, дающее владение, равно как и на отсутствие такбго титула у другой стороны. Тем самым защищается фактически существующая принадлежность вещи. Поскольку владение всецело реально, "посюсторонне", постольку его нарушение может произойти только в результате столь же реально ощутимых обстоятельств, т. е. прежде всего насилия (а также кражи и пр.). Из истории владения известны и другие основания защиты, например, угроза, заявление и т.п. Но нужно признать вслед за Савиньи, что и владение, и владельческая защита не приобрели бы известных юридических форм без этого первоначального и всегда сохраняющегося импульса — защиты от насильственного посягательства.
Собственно владельческая защита обычно классифицируется тремя группами интердиктов (в современном, например, германском праве это иски): направленных на удержание су-
Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 151.
шествующего владения (interdicta retinendae possessionis); о возвращении насильственно или тайно утраченного владения (interdicta recuperandae possessionis); об установлении владения впервые (interdicta adi piscendae possessionis), причем эти последние считаются квазивладельческими'.
Интердикт uti possidetis включал формулировку: "запрещаю применять силу для того, чтобы вы владели (этой недвижимостью) иначе, чем так, как владеете", а действующий для дви-жимостей интердикт iitribi включал оговорку о том, что защиту имеет владелец, владевший вещью большую часть года;
"запрещаю применять силу ради того, чтобы помешать увести с собой...", поэтому он допускал передачу владения, тем .самым обнаруживается и восстановительная функция интердикта. В позднем праве int. mribi был уравнен с uti possidetis. Владение, добытое от другой стороны насилием, тайно или прекарно (до востребования), не защищалось.
Установленное интердиктами владение имело временный характер и с процессуальной точки зрения определяло положение сторон в титульном иске о праве на вещь, причем пози-дия владельца, полученная в интердиктном производстве, давала преимущества ответчику — им и был владелец, — перелагая бремя доказывания титула на другую сторону — на истца, "ибо гораздо удобнее владеть самому и заставить противника нести тяготы истца, чем предъявлять иск о собственности, когда владеет другой"2.
В средние века эТа защита привела к возникновению ординарного владельческого иска (possessorium ordinarium), который наряду с разрешением вопроса о владении запрещал нарушение на будущее время и предусматривал возмещение убытков, причиненных нарушением владения3.
По рекуператорному (восстановительному) interdictum de vi истцом выступает всякий, кто утратил владение в результате насилия над личностью (изгнание владельца, воспрепятство-вание доступу, но не насилию, вынуждающему к передаче вещи). Ответчиком выступает лицо, совершившее насилие, независимо от владения спорной вещью. Присуждение состоит в восстановлении владения, возврате плодов, возмещений убытков.
Дальнейшие изменения этого средства защиты привели к возникновению в каноническом средневековом праве actio spolii с весьма сильным действием, по которому независимо от на-
' Римское частное право-М-, 1948. С. 185.
^нгесты.VI,1.24. Указ. язд. С. 133.
^Дерчбург f. Пандекты. Т. 1. Ч. 2: Вешпое право.СПб., 1905. С. 45-49.
силия владение должно быть восстановлено, если лишение владения.произошло против воли прежнего владельца. Процес-суальнъйй чШедствием (exceptio spolii) был узаконенный отказ потерпевшего отвечать по всяким искам, пока не будет восстановлено утраченное владение4. .
Весьма близка к интердиктной отмеченная Шершеневичем в русском праве прошлого века полицейская защита: сенатские указы 1820 и 1823 гг. "предписывают полиции немедленно по получении жалобы на несильное завладение приводить в ясность, в чьем владении было имение тогда, когда учинено было насилие, после чего и вррарашать его тому, у кого оно отнято, не входя при этом и рассмотрение представляемых сторонами документов, так как это уже дело суда".
Эта форма уже отмечалась в более древнюю эпоху. Например, Сергеевич выводил из нормы Новгородскойсудной rpa-1 моты "ино судити наперед наезд и грабеж, а о земле после суд" различение посессорной и петитбрной защиты. (Г.Ф; Шер-шеневич считал, что здесь "скорее делается отличие между уголовным ^гражданским делом"2). '
В германском праве Защита владения сохранена в виде тре"-бования владельца о восстановлении утраченного владения от лица, владение которого по отношению к истцу является порочным, а также в виде требования об устранении нарушений владения (§861—862 ГГУ).
Как видно, собственно владельческая защита отличается рядом характерных признаков, не позволяющих спутать ее с другими средствами. Среди них можно отметить насилие как главный повод для вмешательства власти, недопущение спора о праве (титуле), оперативность, предварительный и временный ^о-рактер защищенного положения. "Владелец лишается своего владения, лишь только другое лицо судебным порядком, в форме иска о праве, докажет наличность у него права на владение, возникшего на основании какого-либо титула, и обнаружит отсутствие у наличного владельца такого права на владение"3,
Конечно, серьезным вопросом является объяснение специфической формы защиты владения. Д. Дождев отмечает: "Административный характер защиты владения показывает, что владение — это то вещное право, которое признается за индивидом как членом публичной организации общества и объек-
' Дернбург Г. Указ. соч. С. 50—55.
2 Шершеневин Г.Ф. Учебник русского гражданского права.С- 154, 172.
3 Хвостов B.Af. Система римского права. М.. 1996, С. 272.
том административного управления" (итем самым это право противопоставляется иным социальный связям, в которые индивид интегрирован в гораздо большей степени).Автор приводит замечание Пухты, который считал владение "особым видом прав личности", и резюмирует: "Атомизированный характер публичного восприятия отношения закономерно придает любой ситуации индивидуальной принадлежности значение владения — подлежащей уважению со стороны всех граждан фактической связи индивида с вещью"'.
Эта логика, подчеркивающая исторические обстоятельства возникновения владельческой защиты, когда выделение индивида из архаичных форм общности происходило прежде всего через публичные отношения, утрачивает свою силу применительно к более поздним стадиям в развитии права, сориентированным на вполне независимое лицо во всех сферах. Остается считать специфику владельческой защиты продуктом исторического развития, необходимость в котором сохраняется потому, что защищаемые ценности сохраняют важность для общества, а средства их защиты не искажают целостности правовой системы.
Известны объяснения такого рода, подчеркивающие эффективность и оперативность посессорной защиты, дающие ей технические преимущества перед петиторной и тем самым имеющие свой источник в нуждах оборота. Отличия тогда кажутся не столько качественными, сколько количественными,
Но в любом случае заметно, что владельческая защита, элиминировав личные связи владельца, И на самом деле исходит из его предельно атомизированного, лишенного качеств (что резонирует с бедным юридическим содержанием владения) положения, так что обнаруживаемая здесь степень изоляции, независимости достигает, пожалуй, крайних значений в праве, приобретающих такую силу, что теперь уже количественные отличия переходят в качественные.
Основные формы владельческой защиты в общем описываются приведенной выше схемой.
Дальнейшие проблемы связаны уже с защитой титульного, законного владения, а такая защита является не владельческой (посессорной), а петиторной, защитой по титулу. Следовательно, мы переходим в иную сферу отношений. Однако необходимо отметить, что хотя и не возникает сомнений в том, что у нас, как замечал А.В. Венедиктов, нет посессорной защиты, а