Тема 4. Джерела правового регулювання міжнародного комерційного арбітражу
В сучасних умовах, область функціонування міжнародного комерційного арбітражу, регулюється не тільки національними правовими актами, але й міжнародними договорами, а також, рекомендаційними документами. До першої категорії інтернаціональних актів відноситься, передусім, Європейська конвенція «Про зовнішньоторговельний арбітраж» 1961 року, що по своєму змісту має положення про регулювання арбітражу ad hoc, Нью-Йоркська конвенція «Про визнання т приведення до виконання іноземних арбітражних рішень» 1958 року, Вашингтонська конвенція 1965 року «Про вирішення інвестиційних спорів між державами та національними суб’єктами права інших держав», Конвенція «Про вирішення арбітражним шляхом цивільно-правових спорів, що випливають з відносин економічного та науково-технічного співробітництва» 1972 року, що укладена країнами-членами вільної економічної зони. В числі документів другої групи, слід назвати: Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ «Про міжнародний комерційний арбітраж» 1976 р., Арбітражний регламент Економічної комісії ООН для Європи 1966 р., Правила міжнародного комерційного арбітражу, що розроблені Економічною комісією ООН для Азії та Далекого Сходу 1966 р., Типовий закон ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж.
«Міжнародний арбітраж існує для того, щоб слугувати потребам міжнародного бізнесу«. Це тезисне правило - кредо арбітражного правосуддя, було проголошене ще при заснуванні у 1892 році, найстарішого з нині діючих арбітражів - Лондонської арбітражної палати(у 1981 році, перейменованої на Лондонський міжнародний арбітражний суд) і першої дійсно міжнародної торговий-арбітражної системи - Міжнародної торгової палати(1922 році). Як відомо, ці авторитетні структури, виникли ще до розробки та повсюдного впровадження фактичних правових механізмів уніфікації загальносвітового правового розуміння арбітражних процедур, яка, як глобальна тенденція, проявилася лише у 1953 році, - коли почалась розробка механізмів міжнародного визнання та виконання арбітражних рішень, у результаті яких, була прийнята Нью-Йоркська конвенція 1958 року.
Вказана Конвенція стала успішним (ефективним та дієвим) міждержавним інструментом сприянню розвитку міжнародної торгівлі. Саме тому, у дійсний час, вже близько 120 країн світу, приєдналися до цього міжнародного документу.
Зростаюче значення арбітражного способу вирішення міжнародний комерційних спорів, з однієї сторони, і суттєві відмінності у національному праві, що регулює діяльність комерційного арбітражу, - з іншої, породжують потребу в упорядкуванні цієї діяльності та досягнення одноманіття. У результаті зростає роль міжнародного права, перш за все міжнародних договорів в забезпечення нормального функціонування арбітражного інституту.
Роль міжнародного права у розв’язанні міжнародних комерційних спорів проявляється у трьох напрямках:
1) уніфікація процедурних норм з метою забезпечення одноманіття у процедурі розгляду міжнародних комерційних спорів в арбітражах різних держав;
2) створення міжнародно-правової основи для визнання та примусового виконання рішень арбітражу одного арбітражу на території інших;
3) створення та визначення правових основ діяльності спеціалізованих міжнародних центрів по розгляду визначених видів комерційних спорів.
Уніфікації правил арбітражного розгляду, міжнародне співтовариство приділяє значну увагу. Існує ряд міжнародних актів у цій сфері. Вони відрізняються і за змістом, і за юридичною силою, і за способом застосування. Передусім, слід зазначити Європейську конвенцію про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 року.
Ця Конвенція належить до міжнародно-правових інструментів, які істотно сприяють підвищенню ефективності правового регулювання комерційного арбітражу. Конвенцію було розроблено під егідою та за організаційної участі Європейської економічної комісії ООН та підписано в Женеві 21 квітня 1961 р.
З преамбули Конвенції випливає, що її метою є сприяння розвитку європейської торгівлі шляхом усунення, по можливості, деяких труднощів у функціонуванні зовнішньоторгового арбітражу, стосунках між фізичними та юридичними особами різних європейських країн. У даному разі важливими є два моменти:
1) Конвенція називається «Європейською» та належить, на думку дослідників, до категорії регіональних договорів, але учасниками її є держави неєвропейського регіону (Куба і Буркіна-Фасо);
2) у Конвенції йдеться про «фізичних та юридичних осіб», але не згадуються держави. Таким чином, вона не передбачає можливості безпосереднього звернення фізичних або юридичних осіб з позовом до держави як такої, тобто як до суб’єкта міжнародного публічного права. Це положення не слід плутати з формулюванням ст. 2, в якій передбачено можливість звернення юридичних осіб публічного права до арбітражу.
Конвенція містить правила, що визначають порядок формування арбітражу, розгляду справ, винесення рішень, а також умови і наслідки визнання арбітражного рішення недійсним. Конвенція може бути застосована як до арбітражу ad hoc, так і до «постійних арбітражних органів» за умови, що сторони, які передають свій спір на арбітражний розгляд, мають місцезнаходження на території різних держав, що домовляються.
Деякі важливі правила закріплені у Конвенції:
1) при розгляді справи арбітрами можуть бути не тільки громадяни країни, де розглядається спір, але й іноземні громадяни;
2) передбачено право юридичних осіб, які за своїм національним законом, які відносяться до «юридичних осіб публічного права», також передавати свої спори на розгляд арбітражу. За національними законами, юридичні особи позбавлені такої можливості, та можуть звертатися лише у державні суди;
3) встановлений принцип необмеженої автономії волі сторін за вибором права, яке буде застосоване; якщо сторони право не обрали, тоді арбітраж обирає право у відповідності до колізійних норм, які арбітри будуть вважати за належні; нарешті, арбітри можуть за домовленістю між сторонами, винести рішення у якості «дружніх посередників».
Конвенція досить детально регламентує порядок взаємовідносин між арбітражем та державним судом. Вона встановлює загальний принцип, відповідно якого, державний суд зобов’язаний відмовитися від розгляду спору, за яким між сторонами укладено арбітражну угоду. Крім того, встановлені порядок відводу державного суду, порядок розгляду державним судом питання про наявність чи дійсності арбітражного застереження та правила вибору права, за яким це питання має вирішуватися.
При всій важливості передбачених у ній рішень, Конвенція не набула широкого застосування; навіть у Європі вона не є загальнозастосовуваною.
Багато положень Конвенції були сприйняті в національних арбітражних законах та регламентах.
Конвенція має деякі недоліки та недоробки, наприклад наявність надмірних технічних подробиць, але вони суттєво не впливають на оцінку її в цілому. Тим більше, що вони були зазначені практично відразу ж, і 17 грудня 1962 р. у Парижі підписано угоду щодо застосування Європейської конвенції про зовнішньоторговий арбітраж. Вона замінила найбільш критиковану частину Конвенції (пункти 2-7 ст. 4, передбачаючи складну процедуру призначення арбітра (арбітрів), якого (яких) не вистачає, та вирішення низки інших процесуальних питань) вказівкою на передання будь-яких труднощів, що виникають у зв’язку зі створенням або функціонуванням арбітражу, на вирішення компетентного органу на прохання сторони, яка порушує провадження».
Як зазначалося, Конвенція передбачає для юридичних осіб публічного характеру можливість укладати арбітражні угоди (хоч країни, які домовляються, вправі заявляти про обмеження такої можливості). Проте у відносинах між державами — учасницями Конвенції вона усуває можливість відмови сторони від участі в арбітражному розгляді з мотивів заборони державним підприємствам та організаціям укладати арбітражні угоди.
Європейська конвенція вирішує також низку інших питань: порядок подання заяви про відсутність у складі арбітражу компетенції для розгляду спорів; взаємодії арбітражу та суду; вибору права, що застосовується; вимоги до арбітражного рішення, а також наслідки відміни його судом в місці винесення рішення. В останньому випадку Європейська конвенція обмежує застосування п/п b п. 1 ст. 5 Нью-Йоркської конвенції тільки підставами, передбаченими в п. 1 ст. 9, які зводяться до процесуальних порушень і перевищення арбітрами своїх повноважень. Питання визнання та приведення у виконання іноземних арбітражних рішень Європейською конвенцією не розглядаються.
Небажання держав пов’язувати себе юридичними обов’язками за правилами арбітражного судочинства як показала історія існування Європейської конвенції призвело до використання іншої форми зближення арбітражної процедури – був створений Типовий закон ЮНСТІРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж. Він розроблений у Комісії ООН з права міжнародної торгівлі схвалений Генеральною Асамблеєю ООН 11 січня 1985 року та рекомендований державам у якості моделі відповідного національного закону.
Типовий закон не є міжнародним договором і, як наслідок, не наділений обов’язковою юридичною силою. Тим не менш, він зможе відіграти важливу роль у зближенні арбітражної процедури. Одноманіття буде досягатись у процесі прийняття національних законів, заснованих на однакових, схвалених світовим співтовариством правилах, що сформульовані у Типовому законі.
Необхідність розроблення та прийняття Типового закону були зумовлена відсутністю однакового застосування Нью-Йоркської конвенції, в тому числі в підходах національних судів до виконаний арбітражних рішень. Арбітражне законодавство деяких країн безнадійно застаріло, інших — мало значні прогалини, треті орієнтувалися переважно на практику внутрішнього арбітражу і, відповідно, застосовували до міжнародного арбітражу місцеві критерії. Загалом національні закони про арбітраж навіть двох сусідніх країн значно різнилися і зумовлювали проблеми як для арбітрів, так і для сторін, що обмежувало права та інтереси останніх та позначалося на функціонуванні арбітражу.
Усунути недосконалість національних законів, зблизити їх, наскільки це можливо, та уніфікувати повинен був Типовий закон ЮНСІТРАЛ (далі — Типовий закон). Метою його є гармонізація та уніфікація національних законодавств, що може бути з успіхом досягнуто шляхом прийняття модельного закону, який дає державам більшу свободу при підготовці їх власних законів про арбітраж. Він може використовуватися тільки як зразок при розробленні арбітражного законодавства в конкретній країні.
Завданням Типового закону є вирішення проблем, пов’язаних із сучасним станом національних законів про арбітраж. Внутрішні закони часто не можуть застосовуватися в міжнародних справах внаслідок існування між ними значних розбіжностей. Типовий закон виконує такі функції:
1) рекомендує правовий режим для міжнародного торгового арбітражу в межах відповідного національного законодавства і з цією метою чітко визначає поняття «міжнародний арбітраж», дає інтерпретацію терміна «комерційний», щоб допустити до розгляду в арбітражі максимально широке коло спорів;
2) розмежовує функції судів із сприяння арбітражу та здійснення його контролю;
3) розширює поняття «письмова угода», закріплює принцип відокремленості арбітражного застереження від основного договору;
4) законодавчо закріплює основний принцип арбітражного розгляду справи;
5) розширює можливості сторін у виборі права для застосовування у розв'язанні спору;
6) зазначає ухвалення рішення більшістю голосів арбітрів;
7) встановлює підстави для відміни арбітражного рішення у місці його винесення та заповнює таким чином прогалини в ст. 5 Нью-Йоркської конвенції.
Відповідно до ст. 1 Типового закону сферою його застосування є міжнародний комерційний арбітраж за умови дотримання будь-якої угоди між цими державами або якоюсь іншою державою (державами). Положення цього закону застосовуються тільки в разі розташування місця арбітражу в цій державі. Арбітраж є міжнародним, якщо комерційні підприємства сторін арбітражної угоди в момент її укладання розташовані в різних державах або одне із наведених нижче місць знаходиться за межами держави, в якій сторони мають свої комерційні підприємства: місце арбітражу, місце, де повинна бути виконана значна частина зобов’язань або з яким найбільше пов’язаний предмет спору.
Більшість норм Типового закону має диспозитивний характер, що дає можливість сторонам за своєю згодою встановлювати інші правила процедури (п. 1 ст. 19). Закон закріплює поняття і форму арбітражної угоди.
Станом на 2003 р., за даними ЮНСІТРАЛ, він був у незмінному вигляді або з незначними модифікаціями прийнятий в 30 державах, таких різних, як, наприклад, Австралія, Болгарія, Іран, Єгипет, Нігерія, та Росія. Крім суверенних держав його прийняли деякі штати США (Каліфорнія, Коннектикут, Техас), Британська Колумбія в Канаді, Шотландія в межах Великобританії, Макао та Гонконг в Китаї. Типовий закон суттєво вплинув на нове арбітражне законодавство Іспанії, Нідерландів, Швейцарії, а також англійський Арбітражний закон 1996 р.
У главі II Типового закону йдеться про арбітражну угоду, в тому числі про її визнання судами. Ці положення тісно пов’язані зі ст. 11 Конвенції про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень (Нью-Йоркська конвенція 1958 p.). Важливе значення для з’ясування положень Типового закону має коментар ЮНСІТРАЛ щодо організації арбітражного розгляду спорів
У міжнародній комерційній практиці, досить часто застосовуються арбітражні регламенти, які розроблені у рамках ООН: Арбітражний регламент Економічної комісії ООН для Європи 1966 року, Правила міжнародного комерційного арбітражу Економічної комісії ООН для Азії та Далекого Сходу 1966 року, Арбітражний регламент Комісії ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) 1976 року. Усі три документа, являють собою уніфіковані правила арбітражної процедури, передусім для арбітражу ad hoc.
Найбільш розповсюдженим у міжнародній практиці, є Регламент ЮНСІТРАЛ, який прийнятий резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 15 грудня 1976 року, у якості рекомендації для застосування у міжнародній торгівлі шляхом посилань на нього у контрактах.
В інституційному арбітражі роль регулятора деталей арбітражного розгляду, виконують регламенти відповідних арбітражних закладів. Що ж стосується арбітражу ad hoc, то ніяких єдиних правил процедури в цій галузі до недавнього часу не існувало. Заповнити прогалину повинен був Арбітражний регламент, підготовлений Комісією ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ). Основною метою було розроблення такого регламенту, який був би прийнятний для сторін із держав, різних за соціальною орієнтацією та рівнем економічного розвитку, що належать до різних правових систем.
Комісія працювала протягом трьох років у контакті з провідними арбітражними закладами світу, і 28 квітня 1976 р. підготовлений нею проект було прийнято 9-ю сесією ЮНСІТРАЛ. 15 грудня 1976 р. Генеральна Асамблея ООН одноголосно ухвалила резолюцію № 31/98, в якій зазначила цінність арбітражу як методу регулювання спорів у світовій торгівлі та рекомендувала використання Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ для регулювання міжнародних економічних спорів.
У Резолюції 31/98, прийнятій Генеральною асамблеєю ООН 15 грудня 1976 p., зазначено, що, визнаючи цінність арбітражу як методу регулювання спорів, пов’язаних з міжнародними торговельними угодами, та доцільність розроблення регламенту для спеціального арбітражу, який був би прийнятний для країн з різними правовими, соціальними та економічними системами, з метою гармонізації міжнародних економічних відносин Генеральна Асамблея рекомендує використовувати Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ (далі — Регламент) при регулюванні таких спорів шляхом посилань на Регламент у комерційних контрактах.
Регламент, на відміну від інших міжнародних регламентів, містить універсальні правила арбітражної процедури, які характеризують її як відносно завершене процесуальне провадження.
Відповідно до ст. 1 Регламенту, яка визначає сферу його застосування, якщо сторони в договорі погодили, що спори, які стосовно цього договору передаватимуться на розгляд в арбітраж згідно з Арбітражним регламентом ЮНСІТРАЛ, такі спори повинні вирішуватись відповідно до Регламенту з тими змінами, про які сторони можуть домовитися у письмовій формі. Регламент регулює арбітражний розгляд, за винятком випадку, коли будь-яке із його правил суперечить нормі застосованого права, від якого сторони не можуть відступати (тоді застосовується ця норма закону). Слід додати, що Регламент, як видно із зазначеної Резолюції та його змісту, розроблено для спеціального арбітражу, тобто арбітражу ad hoc, але він не стосується правил процедури в інституційних арбітражах.
Згідно зі ст. 15 Регламенту арбітраж може здійснити арбітражний розгляд справи так, як він вважає за потрібне, за умови рівного ставлення до сторін і надання кожній із них на будь-якій стадії процесу всіх можливостей для викладу своєї позиції. В цій статті, яка має загальний, але принциповий характер, закріплено найбільш значущий момент процесуальної форми, який виявляється в інших інститутах арбітражного провадження (повідомленнях, обчисленні термінів, представництві, відводах, позові, доказах та ін.). Суттєвим є те, що процесуальна рівність сторін в арбітражному провадженні забезпечує юридичну чинність арбітражного рішення, можливість його виконання. Відповідно до ст. 32 Регламенту арбітражне рішення викладається у письмовій формі і є остаточним та обов’язковим для обох сторін.
Водночас Регламент закріплює правила процедури, в основу яких покладено класичні елементи цивільної процесуальної форми позовного провадження. Універсальність Регламенту виявляється й у тому, що він передбачає механізм безумовного виконання арбітражної угоди. Окремі положення Регламенту передбачають порядок призначення арбітрів і дозволяють формувати склад арбітражу, коли сторони не визначили його при укладенні арбітражної угоди та після цього (ст. 6-8).
Механізм безумовного здійснення арбітражної угоди передбачає також визначення «компетентного органу» для призначення арбітрів. Якщо сторони не дійшли згоди щодо вибору арбітрів, то останні призначаються компетентним органом за узгодженням сторін. Якщо вибір компетентного органу не було погоджено або компетентний орган відмовляється діяти чи не призначає арбітра, будь-яка із сторін може просити Генерального секретаря Постійного третейського суду в Гаазі призначити компетентний орган для виконання передбачених регламентом функцій.
Визначений Регламентом механізм здійснення арбітражної угоди дає змогу використовувати його при узгодженні сторонами мінімальних умов про арбітраж. Регламент передбачає типове арбітражне застереження про те, що будь-який спір, розбіжність або вимога, які спричинені цим договором або стосуються його порушення, припинення чи недійсності, вирішуватимуться в арбітражі відповідно до чинного на цей час Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ.
Регламент визначає також інші функції «компетентного органу»: вирішення питань про відвід арбітра (ст. 12, 13), консультативні функції при визначенні розміру гонорару арбітражного суду (ст. 39) та авансів на покриття судових витрат (ст. 41).
Досвід створення модельного регламенту виявився досить успішним — вже через короткий час після його прийняття провідні арбітражні заклади заявили про свою готовність бути компетентним органом (як, наприклад, Міжнародна торгова палата) або навіть на вимогу сторін організовувати арбітражі відповідно до Регламенту (Лондонський міжнародний арбітражний суд, Американська арбітражна асоціація).
Регламент у досить короткий термін набув значного поширення у всьому світі, причому іноді його застосування відбувалося у непередбачених напрямах, наприклад використання його як регламенту постійно діючого арбітражного закладу з внесенням в текст низки змін і доповнень. Нагадаємо, що метою Регламенту було саме регулювання арбітражів ad hoc, але ніяк не інституційного арбітражу.
ЮНСІТРАЛ влітку 1982 р. прийняла на своїй 15-й сесії документ під назвою «Рекомендації Комісії ООН з права міжнародної торгівлі на допомогу арбітражним закладам та іншим заінтересованим організаціям щодо арбітражу, який здійснюється відповідно до Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ». Зазначаючи, що істотне поширення Регламенту є позитивною тенденцією, комісія звернула увагу на помилки в його використанні та зумовлені цим проблеми і надала рекомендації щодо їх уникнення та підвищення ефективності Регламенту. В цілому рекомендації є цікавими як доказ швидкого розвитку міжнародного комерційного арбітражу після прийняття Арбітражного регламенту ЮНСІТРАЛ.
ЮНСІТРАЛ окрім Арбітражного регламенту, розробив і Погоджувальний регламент, рекомендацій Генеральною Асамблеєю ООН 4 грудня 1980 року. Погоджувальна процедура, на відміну від арбітражної, яка завершується винесенням обов'язкового рішення, спрямована на пошуки компромісного варіанта вирішення, яку задовольняє обидві сторони. Якщо компроміс не знайдений і примирення сторін не відбулося, ніщо не заважає сторонам вдатися до арбітражного розгляду. Однак, члени погоджувальної комісії (посередники), не можуть бути арбітрами з того ж спору між тими ж сторонами.
В області міжнародного комерційного арбітражу, діє декілька регіональних міжнародних договорів. Один з них – Конвенція про вирішення арбітражним шляхом цивільно-правових спорів, що випливають з відносин економічного та науково-технічного співробітництва, що була підписана у Москві 26 травня 1972 року країнами-членами ВЕЗ (Московська конвенція). Головною відмінністю Московської конвенції є закріплення двох взаємопов’язаних правил: про обов’язковість арбітражного розгляду спорів та про підсудність.
Стаття 1 встановлює обов'язковий розгляд спорів між господарськими організаціями країн – учасниць Конвенції в арбітражному порядку за виключенням підсудності таких спорів державним судам. Це розходиться із засадничим принципом міжнародного комерційного арбітражу про добровільність арбітражного розгляду: обов’язковою передумовою такого розгляду є наявність угод сторін про передачу спору в арбітраж.
Правило про обов’язковість арбітражного розгляду поєднується з правилом про обов'язкову підсудність: компетентним арбітражним судом є суд при торговій палаті країни - відповідача. І це положення розходиться із загальноприйнятою практикою, згідно якої сторони вільні обирати арбітражний суд для передачі до нього спору. Наявність у Конвенції умови, що сторони можуть відступити від загального правила і передати спір до арбітражного суду при торговій палаті третьої країни-учасниці, пом’якшує загальний імператив, але нічого не змінює по суті. У результаті, в арбітражі може розглядатися міжнародний комерційний спір без наявності згоди між сторонами спору та без вибору ними конкретного арбітражного суду.
На теперішній час вказані особливості Конвенції, суттєво розходяться з загальноприйнятими принципами міжнародного комерційного арбітражу, що робить її застосування сумнівним (Конвенція була денонсована в Угорщині, Польщі та Чехії). Тим не менше, вона зберігає свою дію.
У рамках СНД 20 березня 1992 року у Києві було підписано Угоду про порядок вирішення спорів, пов’язаних із здійсненням господарської діяльності.
У преамбулі Угоди показано важливе значення розвитку співробітництва країн СНД у галузі вирішення спорів, пов’язаних із здійсненням господарської діяльності між суб’єктами, які перебувають в різних державах — учасницях СНД. Найважливішою метою Угоди є забезпечення всім суб’єктам господарювання однакових можливостей для захисту їх прав та законних інтересів. Угода регулює вирішення спорів як із договірних, так і з інших цивільно-правових відносин між суб’єктами господарської діяльності, їх стосунків з державними та іншими органами (ст. 1). У цій статті також зазначено регулятивну роль Угоди у виконанні рішень за цими справами.
В Угоді визначено умови повноважень компетентного суду держав СНД. Компетентний суд має право розглядати вказані в ст. 1 Угоди спори, якщо на території держави — учасниці СНГ:
1) відповідач мав постійне місце проживання або місцезнаходження на день подання позову. Якщо у справі беруть участь кілька учасників, які перебувають на території різних держав — учасниці» СНД, то справа може розглядатися за місцем перебування будь-кого із відповідачів за вибором позивача;
2) здійснюються торговельна, промислова або інша господарська діяльність підприємства (філії) відповідача;
3) виконано або повинно бути повністю чи частково виконано зобов'язання за договором, яке є предметом спору;
4) мали місце дія або інша обставина, які стали підставою для вимоги про відшкодування збитків;
5) має постійне місце проживання або місцезнаходження позивач у справі про захист ділової репутації;
6) перебуває контрагент-постачальник або підрядник надає послуги (виконує роботу), і спір стосується укладення, зміни та скасування договорів.
Разом із визначенням конкретних умов повноважень компетентних судів в Угоді зазначено (і в цьому є її специфічна особливість), що вони можуть розглядати справи і в інших випадках, якщо про це є письмова згода сторін про передання спору на розгляд цьому суду, Саме в цьому положенні Угоди виявляється правовий простір для волевиявлення країн СНД.
У п. 3 цієї ж статті частково відображено колізійну прив’язку, характерну для національного законодавства країн СНД, — позови суб’єктів господарської діяльності про право власності на нерухоме майно розглядаються виключно судами держави — учасниці СНД, на території якої знаходиться майно.
Відповідно до п. 4 ст. 3 Угоди справи про визнання недійсними повністю або частково актів державних або інших органів, що не мають нормативного характеру, а також про стягнення збитків, нанесених суб’єктам господарської діяльності такими актами, чи зумовлених неналежним виконанням таким органом своїх зобов’язані, стосовно суб’єкта господарської діяльності, розглядаються виключно судом за місцем розташування цього органу.
В Угоді передбачено положення про надання взаємної правової допомоги компетентними судами та іншими органами країн СНД (ст. 6).
Юристам-практикам відомо, що найголовнішим етапом у вирішенні спорів між суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності є визнання та виконання прийнятих судових рішень. Тому дуже важливими у практичній діяльності є положення ст. 7-8 Угоди про взаємне визнання та виконання державами — учасницями Співдружності рішень компетентних судів, які набули чинності. Рішення, винесені компетентним органом однієї держави — учасниці СНД в частині накладання стягнення на майно відповідача, підлягають виконанню на території іншої держави-учасниці органами, призначеними судом або зазначеними законодавством тієї держави. Норма ст. 11 Угоди визначила правила застосування цивільного законодавства однієї держави СНД на території іншої держави-учасниці.
Угода про порядок вирішення спорів, пов’язаних із здійсненням господарської діяльності має велике значення – укладення Угоди є суттєвим позитивним моментом у поширенні правового поля країн СНД, що сприяє розвитку торгової взаємодії між ними, а також забезпечує однакове застосування судової практики та процедури вирішення спорів між суб’єктами господарської діяльності країн Співдружності;
Угода — важливий міжнародно-правовий інструмент регулювання відносин держав у галузі арбітражної справи.
Водночас спроба об'єднати в одному правовому договорі принципи і правила різних правових систем є не зовсім вдалою. Угода містить положення, що базуються на принципах як волевиявлення держав, так і автономії волевиявлення сторін.
Наявні такі недоліки її застосування:
1) Угода не заповнила прогалину в регулюванні міжнародних договорів країн-учасниць, специфічних питань арбітражного механізму;
2) порядок приведення у виконання рішення, винесеного судом держави — учасниці Угоди, за відсутності заперечень з боку відповідача має спрощений характер. Це зумовлено тим, що судове рішення і виданий на його основі документ не потребують будь-якої процедури визнання в державі — учасниці СНД ;
3) Угода не встановлює обов’язкового судового провадження із визнання іноземного судового рішення компетентним судом. Навпаки, ст. 9 передбачає судове провадження за відмову у виконанні рішення і закріплює перелік доказів, які повинні бути надані для такої відмови стороною, проти якої спрямоване рішення. Проте цю точку зору не поділяють деякі правознавці (Н. Клейн, Н.Малишева), а також правозастосовні органи багатьох держав СНД.
До регіональних міжнародних угод в області арбітражу, відносяться Міжамериканська конвенція про міжнародний комерційний арбітраж, укладена в Панамі 30 січня 1975 р., Арабська конвенція про міжнародний комерційний арбітраж 1987 р.
Важливим напрямком міжнародно-правового регулювання комерційного арбітражу є створення правової основи для визнання та приведення до виконання рішень, що винесені арбітражем на території однієї держави, на території іншої держави. Примусове виконання рішень іноземного арбітражу у випадку ухиляння сторони від його добровільного виконання, має особливу значимість для учасників міжнародного господарського обороту, але воно стикається з більшими складнощами. Ця проблема у значній мірі вирішується за допомогою міжнародного права. Існує спеціальна конвенція по регулюванню даної проблеми, але, крім того практично у будь-якому міжнародно-правовому акті з міжнародного комерційного арбітражу є статті, які передбачають визнання та виконання арбітражний рішень.
10 липня 1958 р. на Конференції ООН у Нью-Йорку була прийняти Конвенція про визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень.
Нью-Йоркська конвенція зобов’язує держави визнавати та приводити до виконання іноземні арбітражні рішення так само, як і рішення національних арбітражів. В цілому, Конвенція встановлює надійні гарантій для виконання іноземних арбітражних рішень, що винесені не тільки в іншій країні-учасниці, але й в будь-якій іншій країні, а також гарантії визнання угод про арбітраж, виключаючи спори з юрисдикції державних судів.
Женевський протокол 1923 р. та Женевська конвенція 1927 р. заклали підвалини сучасного міжнародного регулювання комерційного арбітражу. їх основні положення продовжено та розвинуто з урахуванням накопиченого досвіду в нових умовах у Конвенції про визнання та приведення у виконання іноземних арбітражних рішень Нью-Йоркська конвенція 1958 р. — найбільш всеосяжній міжнародній угоді про міжнародний комерційний арбітраж.
У розробленні Конвенції суттєву роль відіграла Міжнародна торгова палата, виступивши її ініціатором та технічним організатором (разом з Економічною та Соціальною радами ООН). Ініціативи Міжнародної торгової палати в цьому плані є одним із найважливіших її досягнень, що підтвердило велике значення таких міжнародних організацій в розвитку та вдосконаленні арбітражної практики.
Україна підписала Конвенцію 29 грудня 1958 р. і ратифікувала 22 серпня 1960 р. В Указі Верховної Ради Української РСР з цього приводу зазначалося: «Затверджену Радою Міністрів Української РСР та подану на ратифікацію Конвенцію про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, підписану представниками Української РСР у Нью-Йорку 29 грудня 1958 року, ратифікувати.» При цьому Президія Верховної Ради Української РСР зробила таку заяву: «Українська Радянська Соціалістична Республіка прийматиме положення цієї Конвенції стосовно арбітражних рішень, винесених на території держав, які не є учасниками Конвенції, тільки на умовах взаємності».
Укладення Конвенції було значним кроком вперед порівняно з женевськими документами 1923 і 1927 років. Вона передбачала простіший та ефективніший порядок визнання та виконання арбітражних рішень, винесених на території країн — учасниць Конвенції.
Розширилася і сфера дії Конвенції порівняно з Женевським протоколом 1923 p.: вона стосується визнання та приведення у виконання арбітражних рішень, «винесених на території держави, іншої, ніж та, де запитуються визнання та приведення у виконання таких рішень», а також арбітражних рішень, «які не вважаються внутрішніми в тій державі, де запитуються їх визнання та приведення у виконання» (ст. 1). Таким чином, на відміну від Женевського протоколу 1923 р., у Конвенції не зазначено, що сторони арбітражної угоди повинні підпорядковуватися юрисдикції різних держав.
Відповідно до Конвенції держави, що домовляються, визнають письмові угоди про передання до арбітражу як існуючих спорів, так і тих, які можуть виникнути у майбутньому. Суд держави — учасниці Конвенції зобов’язаний у разі одержання позову зі спору, стосовно якого сторони уклали арбітражну угоду, направити їх в арбітраж, «якщо не виявить, що згадана угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана». При цьому Конвенція дає визначення письмової угоди про арбітраж, під якою розуміють арбітражне застереження в договорі чи арбітражну угоду, підписану сторонами, або яка міститься в обміні листами чи телеграмами.
Статті 3-6 Конвенції присвячені безпосередньо визнанню та приведенню у виконання іноземних арбітражних рішень. У них передбачено, що ці рішення виконуються на основі процесуальних норм тієї держави, де запитуються визнання та приведення їх у виконання. Отже, цей порядок є неоднаковим у різних країнах. Проте єдиними для всіх учасників Конвенції є підстави, на яких у визнанні та приведенні у виконання рішення може бути відмовлено. Пункт 1 ст. 5 передбачає п’ять основних підстав, що на них може посилатися сторона, проти якої спрямоване рішення. Вони стосуються переважно процесуальних порушень. Дві додаткові підстави (п. 2 ст. 5) надають право відмовляти у визнанні та приведенні рішення у виконання :і ініціативи самого суду.
Конвенція допускає приєднання до неї з одним чи обома застереженнями, які містяться в п. 3 ст. 1. Перше застереження передбачає визнання та приведення у виконання тільки тих арбітражних рішень, які винесено на території іншої держави — учасниці Конвенції. Як зазначено вище, Україна ратифікувала Конвенцію із заявою про те, що застосовуватиме її щодо арбітражних рішень, винесених на території держав, які не є учасниками Конвенції, тільки на умовах взаємності. Фактично це означає приєднання до Конвенції її першим застереженням.
Друге застереження (так зване комерційне) поширюється на застосування Конвенції тільки до тих правовідносин, які вважаються комерційними (в офіційному російському тексті Конвенції — торговими) за законодавством тієї країни, яка робить таке застереження.
Єдиного загальноприйнятого визначення терміна «комерційний» не існує. Типовий закон ЮНСІТРАЛ дає в коментарі до п. 1 ст. 1 такі його тлумачення: «Термін «комерційний» слід тлумачити широко, з тим, щоб він охопив питання, які випливають з усіх відносин комерційного характеру, як договірних, так і позадоговірних».
Відносини комерційного характеру передбачають, але не обмежуються ними, такі угоди:
1) будь-які торговельні угоди про поставку товарів чи послуг або про обмін товарами чи послугами;
2) угоди про дистрибуції, торговельне представництво або агентські відносини, факторинг, лізинг, будівництво об'єктів, надання консультаційних послуг, інжиніринг, ліцензування, інвестування, фінансування, банківські послуги, страхування;
3) угоди з експлуатації або концесії, спільні підприємства та інші форми промислового або підприємницького співробітництва;
4) перевезення товарів або пасажирів у повітрі, морем, залізницею або автомобільними шляхами.
Нью-Йоркська конвенція замінила собою дію Женевського протоколу 1923 р. та Женевської Конвенції 1927 р. у відносинах між державами — учасницями обох конвенцій і Протоколу (п. 2 ст. 7). До Нью-Йоркської конвенції на цей час приєдналися фактично всі держави, які відіграють хоч більш-менш помітну роль у світовій торгівлі.
На підставі аналізу Конвенції можна дійти таких висновків:
1) у системі нормативних матеріалів стосовно арбітражного процесу Конвенція є найповнішою всеосяжною угодою щодо міжнародного комерційного арбітражу;
2) ініціатива та активна участь Міжнародної торгової палати в її розробленні та ухваленні свідчать про надзвичайно важливу роль недержавних міжнародних організацій у становленні та розвитку міжнародних і національних арбітражних закладів;
3) Конвенція не тільки регулює питання прийняття, визнання та виконання арбітражних рішень, як зазначено в її назві, а й розв’язує низку інших питань арбітражного процесу, наприклад дійсності арбітражних угод;
4) важливим є значення Конвенції як міжнародно-правового документа, який сприяв подальшому зростанню ролі та авторитету міжнародного комерційного арбітражу. Широке застосування Нью-Йоркської конвенції сприяло швидкому розвитку міжнародного арбітражу в наш час.
Третім напрямком співробітництва держав у регулюванні міжнародного комерційного арбітражу, є створення спеціалізованих міжнародних арбітражних центрів для вирішення певних видів комерційних спорів, що являють підвищений інтерес для розвитку міжнародних торгово-економічних відносин. Зокрема, на основі Конвенції про вирішення інвестиційних спорів між державами та особами інших держав, був впроваджений Міжнародний центр по вирішенню інвестиційних спорів (МЦВІС, ICSID). Конвенція була розроблена під егідою Міжнародного банку реконструкції та розвитку, прийнята 18 березня 1965 року і вступила в дію 14 жовтня 1966 року (Вашингтонська конвенція).
Залучення у світові економічні відносини колишніх колоніальних країн зумовило виникнення багатьох проблем, у тому числі пов’язаних з вирішенням спорів у тих випадках, коли інвестори із індустріально розвинутих держав вкладали свої капітали в економіку країн, що розвиваються, Азії, Африки та Латинської Америки. Останні, всупереч бажанням іноземних інвесторів, наполягали на розгляді всіх спорів у своїх національних судах, часто відмовляючись від внесення в договори умов про арбітраж у межах постійних арбітражних закладів, наприклад Міжнародної торгової палати. Згодом при виникненні спору уряди цих країн не визнавали юрисдикцію арбітражу, посилаючись на державний імунітет або на неприпустимість з позиції національного права участі держави або її органу в арбітражному розгляді.
Інтереси захисту іноземних інвестицій висунули на порядок денний питання про необхідність підготовки та підписання відповідного багатостороннього документа. Це завдання взяв на себе Міжнародний банк реконструкції та розвитку (нині Світовий банк). Конвенція передбачала заснування у Вашингтоні Міжнародного центру з вирішення інвестиційних спорів (International Centre for Settlement of Investment Disputes — ICSID), визначила його структуру, юрисдикцію, а також правила процедур, що застосовуються, та арбітражу, який здійснюється в його межах.
МЦВІС, ICSID – унікальний, постійно діючий арбітражний орган, створений у формі організації, що наділена міжнародно-правовою правосуб’єктністю, із своєю спеціальною юрисдикцією. Центр вирішує спори, що відповідають одночасно трьом умовам:
1) вирішуються тільки спори між державами-учасницями Конвенції та фізичними чи юридичними особами іншої держави-учасниці Конвенції;
2) спір повинен бути інвестиційним, тобто правовий спір, що виникає безпосередньо з інвестицій;
3) необхідно наявність угоди у письмовій формі, укладеної між сторонами спору про передачу його на розгляд до Центру.
Конвенція не передбачає обов’язкової передачі інвестиційних спорів до Центру.
Вашингтонська конвенція встановлює два механізму вирішення інвестиційних спорів: процедуру примирення або арбітражну процедуру. Вони не є взаємопов’язаними, і сторони можуть вибирати будь-яку з них або використовувати обидві процедури.
Ця Конвенція застосовується тільки для вирішення спорів, пов’язаних з інвестиційною діяльністю, за наявності відповідної арбітражної угоди і лише в тому разі, якщо однією із сторін є держава, державне утворення або державний орган, а другою — інвестор (фізична або юридична особа) з іншої держави. Хоч визначення поняття «інвестиції» у Вашингтонській конвенції не дається, на практиці воно охоплює як прямі капіталовкладення, так і надання послуг та технологій.
Конвенція виключає звернення для вирішення спорів в національні суди сторін та посилання на державний імунітет. Рішення, винесене в межах ICSID, є остаточним та зобов’язуючим і повинно бути визнане та приведене до виконання компетентним органом держави-учасниці без будь-яких додаткових перевірок так, якби воно було остаточним рішенням суду цієї країни (п. 1 ст. 54).
Регулюється питання створення та діяльності складу арбітражу у межах ICSID, встановлено межі його компетенції, порядок винесення рішень, а також його інтерпретації, перегляду та анулювання. ICSID — самодостатня система, що виключає будь-які звернення в суди або інші органи, крім вимог про виконання рішень. Саме тому Вашингтонська конвенція передбачила унікальну в практиці міжнародного комерційного арбітражу систему внутрішнього контролю: сторона, яка програла справу, має право звернутися до Генерального секретаря ICSID з клопотанням про анулювання рішення. Вимога ця може базуватися тільки на суворо визначених підставах (насамперед процесуальних порушеннях), і для її розгляду створюється спеціальний комітет, який вправі скасувати рішення повністю або частково (ст. 52).
Відмінною рисою Конвенції є те, що вона забезпечує створення відносно закінченої системи арбітражного процесу. У ній містять норми, що регулюють порядок формування арбітражного суду для розгляду конкретного спору; норми, що визначають його компетенцію, а також співвідношення його компетенції із компетенцією національних судів; норми, що вирішують питання вибору права, яке буде застосоване; норми, що встановлюють порядок визнання та виконання арбітражних рішень, винесених у відповідності з Конвенцією.
Україна ратифікувала Конвенцію 16 березня 2000 р. За кількістю учасників (до 140) Вашингтонська конвенція перевершує навіть Нью-Йоркську конвенцію. Спеціалісти пов’язують такий успіх передусім зі Світовим банком та його впливом на уряди багатьох країн.
Таким чином, склалася ціла система міждержавних договорів та інших міжнародних актів, що передбачають вирішення широкого комплексу питань, пов’язаних з арбітражним розглядом комерційних спорів. З однієї сторони, це свідчить про значимість комерційного арбітражу для розвитку міжнародного торгово-економічного співробітництва, а з іншого – сприяє створенню надійно та ефективно функціонуючої системи розгляду міжнародних комерційних спорів.
До джерел правового регулювання міжнародного комерційного арбітражу в Україні можна віднести:
1) Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж»;
2) ст. 38 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»;
3) норми Господарського процесуального кодексу України, що стосуються процедури відводу державного суду з непідсудності;
4) норми Цивільного процесуального кодексу України, які визначають порядок та форми відправлення судочинства загальними судами України при розгляді справ про скасування арбітражних рішень та справ про визнання і виконання в Україні іноземних арбітражних рішень;
5) Закон України «Про виконання в Україні іноземних судових рішень» (втратив чинність, але у роботі буде використано деякі його положення);
6) норми дво- і багатосторонніх міжнародних договорів з питань міжнародного комерційного арбітражу, учасницею яких є Україна.
У 1994 р. Верховна Рада України прийняла Закон «Про міжнародний комерційний арбітраж». Він є основоположним нормативним актом у сфері регулювання міжнародного комерційного арбітражу в Україні. Цей Закон було розроблено на підставі Типового закону ЮНСІТРАЛ «Про міжнародний торговельний арбітраж» (далі — Типовий закон), прийнятий на сесії ООН у 1985 р. Закон повністю зберігає структуру Типового закону, послідовність статей та їх кількість. Складається з 8-ми розділів і 2-х додатків.
У першому розділі Закону визначені сфера його застосування (ст. 1), вживані терміни та правила їх тлумачення (ст. 2), закріплено принцип невтручання державних судів України в діяльність міжнародного комерційного арбітражу, а також зазначені органи, на які закон покладає виконання певних функцій щодо міжнародного комерційного арбітражу та здійснення судового контролю за діяльністю міжнародного комерційного арбітражу в Україні (ст. 6).
Закон застосовується до міжнародного комерційного арбітражу, якщо місце арбітражу знаходиться на території України. Під «місцем арбітражу» треба розуміти не місце знаходження певного постійно діючого міжнародного комерційного третейського суду, а місце, де буде розглядатися певний спір. Стаття 20 Закону вказує, що місце арбітражу визначається за домовленістю сторін спору, і така домовленість є обов’язковою для сторін та арбітрів. У тому разі, якщо сторони не домовляться про місце арбітражу, воно визначається третейським судом. Отже, якщо сторонами або третейським судом місце арбітражу визначено на території України, то застосуванню підлягає даний Закон.
Під терміном «арбітраж» Закон розуміє будь-який міжнародний комерційний третейський суд, постійно діючий, такий як, наприклад, МКАС при ТПП України чи арбітраж ad hoc. У ст. 2 чітко визначається рівність цих двох видів міжнародних комерційних третейських судів.
Зрозуміло, що до міжнародного комерційного арбітражу можуть передаватися не всі спори і не між всіма суб’єктами цивільних правовідносин. Закон обмежує такі спори спорами із зовнішньоторговельних відносин і між суб’єктами таких правовідносин. Для цього Закон вказує, що до міжнародного комерційного арбітражу можуть передаватися за погодженням сторін спори, що виникають з договірних і недоговірних цивільних правовідносин у сфері зовнішньоекономічних відносин у тому випадку, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін даних відносин знаходиться за кордоном. Таким чином, наявність іноземного елементу в суб’єктному складі спірних правовідносин є обов’язковою умовою застосування цього Закону.
Отже, Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» застосовується, коли місце арбітражу, тобто місце розгляду спору, що виник із правовідносин зовнішньоекономічного характеру між особами, комерційні підприємства яких розташовані в різних країнах, знаходиться на території України. Для визначення сфери застосування цього Закону не має значення належність однієї зі сторін спору до України або розташування об’єкта спору на території України, або місце знаходження певного постійно діючого міжнародного комерційного третейського суду.
Поряд із цим частина положень даного Закону, а саме ст. ст. 8, 9, 35, 36, застосовуються і в тому разі, якщо місце арбітражу знаходиться за межами України.
Стаття 8 Закону регулює інститут відводу державного суду з непідсудності. Вона має застосовуватися у випадках, коли одна сторона спору, щодо якого існує арбітражна угода, котра передбачає розгляд спорів постійно діючим арбітражним органом, який знаходиться на території іншої країни (наприклад Арбітражним Інститутом Торговельної палати м. Стокгольма), звертається з позовом до українського державного суду, тобто за місцем знаходження відповідача. Інша сторона вправі заявити відвід цьому українському державному суду з непідсудності з посиланням на укладену сторонами арбітражну угоду і ст. 8 Закону «Про міжнародний комерційний арбітраж». У цьому прикладі місцем арбітражу буде м. Стокгольм (Швеція). Але незважаючи на це, норма ст. 8 Закону є обов'язковою для застосування відповідним українським державним судом та сторонами спору.
Стаття 9 Закону закріплює принцип міжнародного комерційного арбітражу, згідно з яким звернення сторін спору до державного суду з проханням вжити заходів забезпечувального характеру не є несумісним із арбітражем та арбітражною угодою. Ця стаття Закону застосовується як до випадків, коли місце арбітражу знаходиться на території України, так і коли місце арбітражу знаходиться за межами України, але об’єкт спору чи сторона спору знаходиться в Україні і звернення про забезпечувальні заходи було направлено до українського державного суду.
Статті 35 та 36 Закону стосуються питань виконання в Україні арбітражних рішень. Перш за все, положення цих статей застосовуються до визнання та виконання на території України арбітражних рішень, що були винесені в процесі міжнародного комерційного арбітражу за межами України, тобто «іноземних арбітражних рішень». Іноземним арбітражне рішення визнається тоді, коли країна місця винесення цього рішення не співпадає з країною, на території якої це рішення має бути виконане. Наприклад, справа розглядалася міжнародним арбітражним судом Федеральної палати економіки Австрії (м. Відень), арбітражне рішення було винесене в цьому ж місці проти української юридичної особи на користь іноземної особи. Виконувати це рішення треба буде в Україні, і, як бачимо, місце винесення рішення не співпадає з місцем виконання і мова йде про іноземне, з точки зору права України, арбітражне рішення.
Поряд з головними (загальними) критеріями визначення сфери застосування Закону, які ми розглянули вище, ст. 1 Закону передбачені певні «додаткові» критерії. Розгляньмо їх детальніше.
В абзаці 2 п. 2 ст. 1 Закону вказується, що до міжнародного комерційного арбітражу можуть також передаватися за згодою сторін спори за участю таких суб'єктів підприємництва, як:
1) підприємства з іноземними інвестиціями, створені на території України;
2) учасники таких підприємств (акціонери, пайщики, товариші тощо).
Закон не визначає, які спори між підприємствами з іноземними інвестиціями, їх учасниками та спори за їх участю можуть передаватися до міжнародного комерційного арбітражу. Правомірно припустити, що це можуть бути будь-які цивільно-правові спори — головне, щоб стороною цих спірних правовідносин було підприємство з іноземними інвестиціями чи його учасник.
Таким чином, до міжнародного комерційного арбітражу на території України згідно з Законом «Про міжнародний комерційний арбітраж» можуть передаватися будь-які спори, що виникають у процесі реалізації статутної правоздатності даних суб'єктів права, які, до речі, є суб’єктами права України, крім іноземних учасників таких підприємств.
Внаслідок того, що всі підприємства з іноземними інвестиціями є суб’єктами права України, положення даної статті Закону можна розглядати як створення певного механізму реалізації положень ст. 12 Господарського-процесуального кодексу України, в якій говориться: «Підвідомчий господарським судам спір може бути переданий сторонами на вирішення до третейського суду (арбітражу), крім спорів про визнання недійсними актів, а також спорів, які виникають під час укладання, зміни, розірвання і виконання господарчих договорів, пов’язаних із задоволенням державних потреб». Таким чином, спори, підвідомчі господарським судам України, можуть бути передані до міжнародного комерційного арбітражу, якщо сторонами або однією із сторін спору є підприємства з іноземними інвестиціями чи їх учасники.
Цей Закон застосовується до міжнародного комерційного арбітражу, коли місце арбітражу знаходиться в Україні, спір виник із зовнішньоекономічних правовідносин та між суб’єктами права, які належать до різних країн. З цього загального правила є певні винятки, передбачені ч. 2 ст. 1, а також ст. ст. 8, 9, 35, 36 Закону.
Закон у п. 5 ст. 1 закріплює принцип, згідно з яким правила, встановлені міжнародними договорами, учасницею яких є Україна, мають переважну силу перед правилами, встановленими даним Законом. Таким чином, у разі виникнення колізії між положеннями міжнародного договору, учасницею якого є Україна, і положеннями даного Закону — застосуванню підлягають положення міжнародного договору.
Важливою є норма ст. 4 Закону, якою обмежуються права сторін спору стосовно можливих заперечень щодо порушення іншою стороною диспозитивних норм цього Закону чи положень арбітражної угоди. Згідно з цією нормою сторона, яка знає про такі порушення, але на заявляє заперечень проти цього і продовжує брати участь в арбітражному процесі, втрачає право на такі заперечення. Зміст цієї норми полягає в тому, що порушення однією стороною домовленостей, зафіксованих, наприклад, в арбітражній угоді, і не заперечення проти цього з боку іншої сторони спору розглядається як відмова обох сторін від цієї домовленості: одна сторона відмовляється своїми діями (порушенням), інша сторона — мовчазною згодою (не заперечення). Це правило не поширюється на випадки, коли має місце порушення імперативних норм Закону. Кожна сторона може заявляти свої заперечення з приводу порушення імперативних приписів Закону на будь-якому етапі арбітражного процесу та після його закінчення.
Таким чином, положення цієї статті Закону покладають на сторони зобов’язання стежити за дотриманням іншою стороною і третейським судом як положень арбітражної угоди, так і диспозитивних положень самого Закону. Сторона, яка знає про допущені відхилення, але продовжує брати участь у розгляді справи і не заявляє про це у визначений термін, втрачає право заявляти про це пізніше і вважається такою, що відмовилася від такого права.
Стаття 5 Закону закріплює норму, якою забороняється будь-яке втручання державних судів України в будь-які питання, що регулюються цим Законом, якщо це прямо не передбачено даним Законом. І хоча стаття не перелічує цих випадків, до них можна віднести застосування:
1) інституту відводу державного суду з непідсудності;
2) процедури оскарження постанови третейського суду попереднього характеру з питань його компетенції;
3) інституту оскарження (скасування) арбітражного рішення;
4) інституту визнання і виконання іноземних арбітражних рішень в Україні.
У ст. 6 Закон визначає перелік органів, на які покладається виконання певних функцій сприяння і контролю стосовно міжнародного комерційного арбітражу в Україні.
До функцій сприяння можна віднести здійснення тих процесуальних дій, виконання яких покладено на сторони спору, але з тих чи інших причин (обставин) сторона (сторони) не здійснюють таких дій, що створює перешкоди у розгляді спору. До таких функцій, зокрема, можна віднести:
1) призначення арбітра за сторону, яка не зробила такого призначення;
2) призначення третього (головуючого) арбітра, якщо обрані сторонами арбітри не узгодили кандидатуру третього арбітра;
3) призначення одноособового арбітра, якщо сторони не змогли узгодити такого одноособового арбітра;
4) вирішення питань про відвід арбітру;
5) вирішення питань про припинення дії мандата арбітра та призначення нового арбітра.
Виконання цих функцій покладено на Президента Торгово-промислової палати України.
До функцій контролю можна віднести:
1) розгляд клопотань щодо постанов третейського суду з питань його компетенції і винесення за ними рішень;
2) розгляд клопотань про скасування винесених арбітражних рішень і винесення за цими клопотаннями рішень.
Виконання функцій контролю покладено на загальні апеляційні суди областей, міст Києва та Севастополя, Апеляційний суд Автономної Республіки Крим в залежності від місця арбітражу.
У другому розділі Закону дається визначення поняття арбітражної угоди, викладені вимоги щодо форми і порядку її укладання (ст. 7), закріплено інститут відводу державного суду з непідсудності (ст. 8) та вжиття заходів забезпечувального характеру (ст. 9).
Третій розділ Закону регулює відносини, які виникають у зв’язку з призначенням сторонами арбітрів, відводом арбітрів, включаючи підстави і процедуру такого відводу і призначення нового арбітра (ст. ст. 10—15 Закону).
У цьому розділі Закону знайшли своє закріплення такі основоположні принципи третейського порядку розгляду спорів, як:
1) право сторін спору самостійно визначати кількісний склад третейського суду. Таке визначення сторін щодо кількісного складу третейського суду є обов’язковим для сторін і третейського суду. Якщо сторони не скористалися таким правом, то третейський суд повинен складатися з трьох арбітрів (ст. 10). Арбітрами можуть бути призначені громадяни будь-якої держави, проте сторони можуть передбачити певні обмеження щодо громадянства арбітрів (наприклад, щоб арбітри не були громадянами держав, до яких належать сторони, що сперечаються);
2) право сторін спору визначати процедуру вибору або призначення арбітрів. Якщо сторони не скористалися таким правом, тобто не узгодили процедуру призначення арбітрів, то застосовується процедура, передбачена п. 3 ст. 11 Закону, зокрема:
а) якщо до складу третейського суду мають входити 3 арбітри, то кожна зі сторін призначає по одному арбітру, а двоє призначених таким чином арбітрів призначають третього арбітра. Якщо одна із сторін не призначає протягом 30-ти днів свого арбітра або призначені арбітри не можуть призначити третього арбітра протягом 30-ти днів, то такі призначення може зробити Президент Торгово-промислової палати України на прохання однієї зі сторін спору;
б) якщо третейський суд має складатися з одноособового арбітра, то сторони повинні домовитися про кандидатуру такого арбітра. Якщо досягти такої домовленості протягом 30-ти днів сторонам не вдалося, то одноособовий арбітр може бути призначений на прохання однієї зі сторін також Президентом ТПП України;
Рішення, прийняті щодо всіх вищезазначених питань Президентом ТПП України, мають обов’язковий характер як для сторін спору, так і для арбітрів.
Закон покладає певні обов’язки і на осіб, яких призначають арбітрами, зокрема — обов’язок заявляти про всі обставини, що можуть спричинити обґрунтовані сумніви сторін щодо їх неупередженості та незалежності. Особа, призначена арбітром, зобов'язана негайно повідомляти сторони протягом усього арбітражного розгляду спору про обставини, що можуть вплинути на неупередженість арбітра.
Кожному арбітру зі складу третейського суду сторони можуть заявити відвід, якщо існують «...обґрунтовані сумніви щодо його неупередженості чи незалежності, або якщо він не має кваліфікації, обумовленої угодою сторін». Таким чином, підставою для відводу арбітрів, пов’язаною з їх кваліфікацією, є невідповідність цієї кваліфікації умовам, визначеним угодою сторін, а не якимось абстрактним вимогам до професіоналізму, спеціалізації тощо. Що стосується інших підстав для відводу, то Закон не дає якогось переліку, зазначаючи лише, що дані обставини повинні спричиняти «обґрунтовані сумніви». Тягар доведення «обґрунтованості» цих сумнівів лежить на тій стороні, яка заявляє відвід арбітру. Заява про відвід арбітру, призначеному стороною, може бути зроблена нею тільки на підставі тих причин, які стали їй відомі після призначення. Процедура відводу арбітра може бути узгоджена сторонами спору. Якщо така домовленість відсутня, то застосуванню підлягає процедура відводу, визначена Законом. Згідно з даною процедурою сторона, яка бажає заявити відвід арбітру, повинна направити на ім’я складу третейського суду письмову заяву про відвід не пізніше 15-ти днів після того, як їй стало відомо про причини для відводу, або з моменту, з якого їй стало відомо про сформування складу третейського суду і, відповідно, про призначення певної особи арбітром.
Арбітр, якому заявлений відвід, може сам відмовитися від виконання своїх обов’язків — склавши з себе повноваження арбітра. Якщо арбітр не складає з себе повноважень або проти цього виступає інша сторона, то заяву про відвід розглядає склад третейського суду. Слід зазначити, що Закон не визначає строку, протягом якого склад третейського суду повинен розглянути заяву про відвід і винести рішення щодо цього. Якщо заяву про відвід не задоволено, то зацікавлена сторона має право протягом 30-ти днів від дати одержання рішення про відхилення заявленого відводу арбітра звернутися до Президента ТПП України з проханням розглянути дане питання і прийняти щодо нього рішення. Рішення Президента ТПП України щодо даної заяви буде мати обов'язкову юридичну силу і оскарженню не підлягає.
Арбітр може взяти самовідвід і скласти з себе повноваження арбітра, не пояснюючи причин цього. Арбітр також може взяти самовідвід, а сторони можуть домовитися про припинення мандата (повноважень) арбітра, якщо останній втратить фізичну (смерть, хвороба тощо) або юридичну (заборона на виїзд з країни проживання, арешт тощо) можливість виконувати свої функції. Це можливо також і в тому разі, якщо арбітр невиправдано довго не виконує своїх обов’язків через інші обставини. Якщо сторони не можуть домовитися про припинення мандата арбітра, то будь-яка зацікавлена сторона має право звернутися з проханням вирішити це питання до Президента ТПП України, рішення якого буде остаточним і не підлягає оскарженню.
Арбітр, повноваження якого відведені одним із зазначених вище способів, має бути замінений на нового арбітра із додержанням того ж порядку, згідно з яким призначався (обирався) попередній арбітр.
Слід зауважити, що відвід арбітру і відвід третейського суду — це за суттю різні складові міжнародного комерційного арбітражу. Коли мова йде про відвід третейського суду, то мається на увазі заперечення компетенції (права) третейського суду як юрисдикційного органу, сформованого на підставі арбітражної угоди, з метою розгляду та вирішення спору між конкретними сторонами. Задоволення заявленого відводу третейського суду означає загальну неможливість розгляду цим третейським судом конкретного спору. Коли ж мова йде про відвід арбітру, то мається на увазі заміна «неналежної» особи, яка не відповідає певним критеріям «належного» арбітра (третейського судді). Відвід арбітра не впливає на загальне право третейського суду розглядати певний спір, тобто не ставиться під сумнів це право як таке, а лише коригується особовий склад третейського суду.
Глава четверта Закону містить норми, які визначають компетенцію третейського суду, порядок заяви відводу третейського суду з непідсудності і винесення рішення з даного питання (ст. ст. 16—17 Закону). У ст. 16 Закону знаходить своє відображення доктрина «компетенції».
Питання компетенції третейського суду можна розглядати в широкому та вузькому розуміннях. У широкому розумінні питання компетенції полягає ось у чому: чи має даний склад третейського суду право, засноване на волі сторін спору, що відображена в арбітражній угоді, розглядати даний спір та чи підпадає даний спір під умови арбітражної угоди. У вузькому розумінні питання компетенції полягає у: чи входить розгляд того чи іншого питання до компетенції даного третейського суду, який в цілому компетентний (вправі) розглядати певний спір.
Про відсутність у третейського суду компетенції розглядати певний спір (питання компетенції у широкому розумінні) може заявити будь-яка сторона спору. При цьому призначення стороною арбітра до складу третейського суду не позбавляє її права на таку заяву. Заява про відсутність у третейського суду права (компетенції) розглядати певний спір має бути подана складу третейського суду, і саме він і тільки він має право розглядати цей відвід.
Закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких можна заявляти відвід третейському суду. Він лише зазначає, що такими підставами можуть бути, зокрема, відсутність або недійсність арбітражної угоди. Розглядаючи питання про свою компетенцію, третейський суд може винести рішення:
1) про наявність або відсутність у нього компетенції (права) розглядати даний спір;
2) про наявність або відсутність, дійсність або недійсність арбітражного застереження в контракті, і в цьому випадку арбітражне застереження повинно трактуватися як автономна угода, що юридично не пов’язана з контрактом, складовою частиною якого вона є.
Згідно з п. 2 ст. 16 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» заява про відсутність у третейського суду компетенції розглядати спір має бути зроблена не пізніше «подання заперечень щодо позову». Закон таким чином обмежує в часі право сторін застосовувати право заявити відвід третейському суду з непідсудності і тим самим створює певну визначеність щодо правомірності арбітражного процесу, що відбувається.