Проблемы создания юридических лиц частного права
Понятие «создание юридического лица» («создание субъекта хозяйствования» по терминологии ХК) может иметь разное содержание. Чаще всего под ним понимается определенный порядок, последовательность совершения юридических действий, необходимых для возникновения нового юридического лица. Ныне поглощенный ХК Украины Закон «О предприятиях в Украине» выделял создание и регистрацию. Фактически под созданием предприятия понимались предпринимаемые учредителями меры с целью образования коллективного субъекта хозяйствования. Это узкое значение понятия создания коллективного субъекта. Действующий закон связывает создание юридического лица с днем его государственной регистрации (ч.4 ст.87 ГК), а значит, одними только действиями учредителей не исчерпывается процесс создания. Юридические действия совершаются и компетентными государственными органами. Создание юридического лица в широком понимании – это совершение целого ряда правомочных действий учредителями и управомоченными государственными органами, конечной целью которых является государственное признание новообразованного субъекта права. В широком понимании – как об урегулированных правом условиях фактического появления и легитимации субъекта права говорит о создании В.С.Щербина[348].
О создании можно говорить и как о юридическом факте, т.к. создание любого предприятия – это всегда акт юридический, в результате котрого возникает новый хозяйствующий субъект[349]. Следовательно, термин «создание юридического лица (организации)» является многозначным.
Законодатель фактически лишь в Законе Украины «Об акционерных обществах» приводит конкретный перечень необходимых для создания АО действий. В то же время, например, в ХК Украины лишь рамочно определены действия, необходимые для создания АО. В частности, «учредители должны сделать сообщение о намерении создать акционерное общество, осуществить подписку на акции, провести учредительное собрание и государственную регистрацию акционерного общества» (ч.4 ст.81 ХК). Такой же подход применен и в ГК Украины (см.: ст.87). Этим можно объяснить то, что в литературе выделяется этапы (стадии), которые объединяют необходимые для создания действия. Причем разные авторы выделяют разное количество этапов (стадий) создания юридического лица. В частности, при создании можно выделить:
первый этап – принятие решения о создании и разработка учредительных документов;
второй этап – организация имущественной базы (формирование уставного капитала) создаваемого участника коммерческого оборота;
третий этап – организация и проведение учредительного собрания и формирование органов хозяйственной организации;
четвертый этап – осуществление мер, направленных на государственную регистрацию созданного субъекта и его регистрация.
Одним из практически важных вопросов является определение круга учредителей. Если говорить о предпринимательских организациях, то можно констатировать, что в законодательстве Украины лишь в общих чертах определяется круг лиц, имеющих право их учреждать. Так, ГК Украины определяет, что «участником хозяйственного общества может быть физическое или юридическое лицо» (ч.1 ст.114). Не добавляет определенности и то, что лица, участвующие в создании и деятельности коллективных субъектов, обозначаются различными терминами: «учредитель», «участник» (ст. ст. 3, 10, 13, 26, 28 Закона о хозяйственных обществах), «акционер» (ст. ст. 25 – 29, 34 и др. Закона об АО), инвестор, приобретатель (ст.23 Закона об АО). Причем эти термины чаще всего не имеют легальных определений. В то же время их разграничение имеет важное практическое значение, т.к., например, лишь учредители хозяйственного общества несут ответственность по обязательствам, которые возникли до его государственной регистрации и не были одобрены впоследствии общим собранием (ч.3 ст.153 ГК; ч.2 ст.8. Закона о хозяйственных обществах). В то же время в отношении учредителей АО речь идет о солидарной ответственности по обязательствам, но только связанным с его созданием (ст.12 Закона об АО).
Учредителем является лицо, которое изначально участвовало в основании коллективного субъекта предпринимательства и подписало учредительные документы до государственной регистрации. Нередко законодатель их называет участниками (см., например, ч.3 ст.153 ГК). Круг участников корпоративной организации может пополняться, изменяться и после ее государственной регистрации. Следовательно, любой учредитель является участником, однако не каждый участник является учредителем.
ХК Украины допускает возможность ограничения в отношении создания коллективных образований и участия в них. Они могут устанавливаться законами (ч.2 ст.79 ХК). Так, например, Декретом КМ Украины «Об упорядочении деятельности субъектов предпринимательской деятельности, созданных с участием государственных предприятий» от 31.12.1992г. государственным предприятиям запрещено выступать участниками и учредителями хозяйственных обществ. Такой подход представляется оправданным, т.к. во-первых, государственные предприятия не является собственниками имущества; во-вторых, участие в создании приводило бы к изменению целевого использования закрепленного за ним имущества, переданного для достижения хозяйственных задач, определенных уставом.
На практике возникали проблемы с участием государства, юридических лиц публичного права в создании предпринимательских организаций, т.к. в законодательстве отсутствует конкретность в вопросе о том, кто в учредительных документах должен указываться в качестве учредителя – государство или государственный орган. Вследствие такой неопределенности на практику при создании государством различных юридических лиц в одних случаях учредителем указывается само государство, а в других –государственные органы. Практике известны также случаи, когда после учреждения решение государственных органов об участии отменялось, «отзывались подписи» их должностных лиц, не передавались вклады и т.д. Все это доказывает, что круг учредителей должен тщательно отрабатываться на первом этапе.
Интерес представляют и те организационно-правовые формы (виды) хозяйственных организаций, которые дозволено учреждать публичным образованиям. В силу прямого указания Конституции могут учреждаться государственные и коммунальные предприятия, которые фактически остались за рамками ГК Украины. Однако в ГК Украины в отличие от Конституции, ХК Украины, Закона «О местном самоуправлении в Украине» допускается учреждение предпринимательских обществ (ч.3 ст.167, ч.3 ст.168, ч.3 ст.169 ГК). По сути, речь может идти только о создании хозяйственных обществ, т. к. производственные кооперативы, которые являются вторым видом предпринимательских обществ, могут создаваться исключительно гражданами (физическими лицами) (ч.1 ст.163 ГК, ч.1 ст.65 ХК).
Не вносят ясности в этот вопрос и другие законодательные акты. Так, ХК Украины предусматривает, что «Учредителями и участниками общества могут быть субъекты хозяйствования, другие участники хозяйственных отношений, указанные в статье 2 настоящего Кодекса, а также граждане, которые не являются субъектами хозяйствования. Ограничение в отношении учреждения и участия в хозяйственных обществах субъектов хозяйствования или других лиц устанавливаются этим Кодексом, другими законами». Такая же норма содержится и в Законе Украины «О хозяйственных обществах» (ч.1 ст.3). Значит, в этих законах отсутствуют какие-либо ограничения права публичных образований или их органов создавать хозяйственные общества. Более того, в принятом в 2008 г. Законе Украины «Об акционерных обществах» прямо предусмотрено: «Акционерами общества признаются физические и юридические лица, а также государство в лице органа, уполномоченного управлять государственным имуществом, или территориальная община в лице органа, уполномоченного управлять коммунальным имуществом, которые являются владельцами акций общества» (ст.4 Закона).
Думается, что предоставление права публичным образованиям учреждать лишь унитарные публичные предприятия законодателем был избран совсем не случайно. Государство, как и территориальная громада, являясь собственником государственного/коммунального имущества, вправе управлять принадлежащим ему имуществом, что не исключает и его отчуждения. Однако способы отчуждения могут быть различными и, определяя их, законодатель должен учитывать, насколько, во-первых, данный способ отчуждения учитывает и охраняет публичные интересы, во-вторых, насколько целесообразно его вводить на данном этапе развития экономических отношений. Эти собственники все-таки особые, как и особое назначение так называемой публичной собственности.
Говоря о способах отчуждения государственного и коммунального имущества, следует обратить внимание на их разные финансовые результаты с точки зрения интересов этих публичных образований. Если имущество государства, АРК, территориальной громады отчуждается путем его продажи в процессе приватизации, то это имущество должно быть предусмотрено в программе (плане) приватизации, которая принимается и утверждается в особом порядке, отчуждается это имущество на основании приватизационного законодательства и способ приватизации зависит от объекта приватизации. Тем самым снижается вероятность нарушения публичных интересов при соблюдении установленных процедур. Кроме того, в результате приватизации собственник получает соответствующие денежные средства в виде стоимости соответствующих активов, которые поступают и пополняют его бюджет.
Совершенно иная ситуация имеет место при отчуждении имущества путем учреждения хозяйственного общества. В этом случае публичное образование определяет совместно с другими учредителями его вклад в создаваемое общество. Уставный капитал последнего должен быть сформирован в течение одного года с момента государственной регистрации. Значит в установленный в уставе срок государство, территориальная громада должны передать определенный вклад для формирования уставного капитала созданного хозяйственного общества. При этом право собственности на имущество, переданное в качестве вклада, переходит к созданному хозяйственному обществу. В вопросе титула на переданное учредителем имущество фактически нет противоречий в нормах действующего законодательства (ч.1 ст.115 ГК, ч.1 ст.85 ХК, ст.12 Закона «О хозяйственных обществах»).
При этом никаких исключений из этого правила законодательством не установлено. В то же время возникают вопросы в отношении следующего законоположения: «государство реализует право государственной собственности в государственном секторе экономики через систему организационно-хозяйственных полномочий соответствующих органов управления в отношении субъектов хозяйствования, относящихся к этому сектору, и осуществляют свою деятельность на основе права хозяйственного ведения или права оперативного управления» (ч.5 ст.22 ГК). Государственный сектор экономики создают субъекты хозяйствования, действующие на основе лишь государственной собственности, а также субъекты, государственная доля в уставном капитале которых превышает пятьдесят процентов или составляет величину, которая обеспечивает государству право решающего влияния на хозяйственную деятельность этих субъектов» (ч.2 ст.22 ГК).
По этому поводу известна позиция Министерства юстиции Украины. Оно считает, что «владельцем имущества, переданного в уставный фонд государственного акционерного общества, является государство в лице Кабинета Министров Украины (или другого органа исполнительной власти, который выступил учредителем такого общества), имущество которого передано в уставный фонд государственного акционерного общества», а государственные акционерные общества «имеют специальный (особый) правовой режим имущества по сравнению с другими хозяйственными обществами, создаваемыми в общем порядке. А именно, государственное имущество, переданное в уставный фонд государственных акционерных обществ, остается в государственной собственности и отчуждение его возможно только органами приватизации через определенные законом приватизационные процедуры». В то же время признается, что на сегодня отсутствуют четкие положения, которые бы определяли правовой режим государственных акционерных обществ, сто процентов акций которых находятся в государственной собственности (государственных акционерных обществ).
Возникает вопрос: кто является собственником имущества предпринимательских обществ, созданных в процессе приватизации, если доля государства превышает пятьдесят процентов и они вместе с государственными акционерными обществами относятся к государственному сектору экономики? Вряд ли есть правовые основания считать, что такие акционерные общества не являются собственниками принадлежащего ему имущества.
При такой правовой неопределенности в основном вопросе – вопросе права собственности на имущество предпринимательских обществ, еще более интригует высказанные в юридической литературе суждения о понятии и роли публичной собственности в обеспечении социально-экономического развития Украины.
Представляется, что и законодатель должен учитывать это главное отличие, – титул имущества созданной предпринимательской организации, – при закреплении в законодательных актах возможных форм участия государства и территориальных громад в производственно-хозяйственных отношениях. Если при создании государственных и коммунальных предприятий закрепленное за ними имущество сохраняется в собственности государства или территориальной громады, то при создании хозяйственных обществ и передаче имущества в качестве вклада у указанных публичных образований прекращается принадлежащее им право собственности.
Избрав формой инвестирования не государственное или коммунальное предприятие, а предпринимательское общество публичное образование – участник приобретает корпоративные права. Однако наличие корпоративных прав совершенно не означает, что право на дивиденды реализуется автоматически и публичное образование – участник будет получать дивиденды. Для этого мало включить право на дивиденды в действующее законодательство. Надо иметь, во-первых, чистую прибыль, во-вторых, решение общего собрания о направлении ее (ее части) на выплату дивидендов. Это подтверждает и судебная практика.
Видится в этом и другая проблема – то, что закон, определяющий статус публичного образования, его компетенцию, не упоминает о возможности учреждения хозяйственных обществ. И если говорить о делении права на частное и публичное, то возникает закономерный вопрос: могут ли нормы ГК Украины, т.е. нормы частно-правового закона, расширять объем правомочий, которые определяются нормами статутного закона, т.е. нормами публичного права и тем самым фактически расширять компетенцию органа государственной власти. И в этом вопросе следует поддержать позицию Ю.А.Тихомирова: должен признаваться «приоритет компетенционных норм статутных законов и иных актов перед компетенционными нормами других актов. И вря ли подобное соотношение невозможно в силу традиционных для теории права взглядов о приоритете специальных норм перед общими, поскольку речь идет о статутных нормах публичного права».
Особого внимания, говоря о создании коллективного образования, заслуживает ст.100 ГК Украины«Право участия в товариществе». Н.С.Кузнецова и А.Кот отмечают, что «Из анализа содержания... вытекает, что право участия в товариществе не может передаваться и на основании доверенности»[350]. Иными словами участник не может передавать свое право участвовать в работе общего собрания, т.к. тем самым передается право управления. Полагаем, что следует различать право участия в создании организации или, иными словами, права учреждения, которое является элементом правоспособности и элемент корпоративного права – право участия в управлении. То, что в ч.1 ст.100 ГК речь идет именно о праве лица быть учредителем как неимущественном праве, доказывает и содержание остальных двух частей, в которых предусмотрены разные основания прекращения права участия в обществе. В ч.2 ст.100 ГК закреплена возможность прекращения права участия самим участником путем выхода из общества, а в ч.3 – возможность прекращения права участия самим обществом путем исключения участника. И потому представляется неубедительным, что право участия акционера в собрании, предусмотренное ч.3 ст.159 ГК следует считать установленным законом «исключением из правил о невозможности отдельной передачи права на участие в товариществе»[351]. Такое понимание ч.1 ст.100 ГК приводит к возникновению проблем на практике при организации общего собрания. Это признаёт и И.В.Спасибо-Фатеева[352]. Существующие различные толкования содержания положений ст.100 ГК Украины является лучшим доказательством необходимости их уточнения.