Цветков «Договорная работа» 2010 год
4. Пугинский (Вестник МГУ 2011 год № 3 «Инструментальная теория частного права»)
Вопросы:
· понятие правовой работы
· сущность правовой работы
· пути совершенствования правовой работы
Дозволительные нормы могут выглядеть различно:
· как управомочивающие, диспозитивные
· как рекомендательные
· как императивные, например, нормы, предписывающие субъектам определить существенные условия договора, но вот содержание условий вырабатывается сторонами
Трудности начинаются с определения того, каким способом реализуются правовые дозволения, этот вопрос для науки оказался нерешаемым. Общая теория права разработала концепцию, согласно которой реализация права осуществляется следующими способами: осуществление права (записанное в норме право реализуется субъектом в том виде, в котором оно записано), исполнение права (исполнение обязывающих норм), соблюдение (исполнение запрещающих норм) и применение права (государственная деятельность, установленная процедура, путем издания распорядительного или судебного акта). Эта концепция реализации права сформировалось 200 лет назад и повторяется и по сей день. Она пригодна, да и то не в полной мере, лишь для отраслей публичного права, основанных на законодательном нормировании, но она не пригодна для частного права. Теоретики права вообще не разработали порядок реализации дозволительных норм. В результате, что такое договор в картине права, мы не прочитаем ни в одной работе теоретиков, они этот вопрос тщательно обходят. Однако договорное регулирование по объему шире, а по сущности значительнее чем регулирование нормативное. Но хуже всего то, что наукой ГП не исследован и не объяснен порядок реализации правовых дозволений, то есть свой собственный метод регулирования. Соответственно не может быть создана научная база применения гражданско-правового инструментария. Для ГП договор остается чем-то непонятным. Наиболее практичным и правдоподобным для реализации дозволений частного права является основанная на деятельностном подходе концепция правовых средств.
Под правовыми средствами понимаются базирующиеся на дозволениях частного права совокупности инициативных юридических действий, служащих достижению целей, применяющих лиц и укрепляемых возможностью государственной защиты. Причем правовые средства вовсе не воспроизводят содержание дозволительных норм, они включают в себя прежде всего такое правовое содержание, которое создается волевым усмотрением субъектов.Итак, правовые средства — это совокупности юридических действий, они базируются на дозволениях закона и в своём содержании наполняются волевым усмотрением сторон. Важно и то, что они применяются по инициативе и для достижения собственных целей субъектов и потому приспосабливаются, подгоняются для этого.
Почему их называют средствами? Если исполнение императивных предписаний и запретов служит достижению целей законодателя, то реализация дозволений используется как средство достижения целей самих действующих субъектов. Цель и средство в книжке Аристотеля «Категории» и в логике Гегеля определены как парные категории. В общей философии средством признается все то, что служит достижению цели. Средства эти правовые, потому что они основываются на дозволениях закона и потому что их реализация, использование, обеспечивается государственным принуждением и возможностью судебной защиты. Правовые средства (тем они трудны для понимания) существуют в деятельности.
Как деятельностное и цельное, соединенное единством цели, образование, правовые средства обладают свойством функционального воздействия, правовыми функциями. Институты и нормы права есть юридические тексты, они не имеют функций и, следовательно, ни на что не могут воздействовать. Суждения о функциях договора, ответственности и других инструментов становятся возможными только при рассмотрении их в качестве правовых средств. Наконец, изучение правовых средств позволяет выявлять и прогнозировать тенденции развития правовых объектов и прав в целом, выполнять прогностическую функцию, функцию предвидения. Из комментирования и сравнения норм, можно вывести предложения о частичных изменениях, устранениях смысловых и логических несоответствий, полноценного совершенствования таким образом не произвести.
Вывод: понимание наличия 2 способов правового регулирования, а именно, нормативно-предписывающего и дозволительного, дает основания различать соответствующие аспекты правовой работы и саму сущность правовых средств. В правовой работе мы можем выделить:
· исполнение законодательно установленных предписаний, правил поведения, относящихся к деятельности обслуживаемой фирмы
· применение правовых средств для решения хозяйственных задач, достижения собственны целей фирмы
Сам подход к ЧП как к системе правовых средств был теоретически разработан сравнительно недавно, лет 50 назад, хотя на практике, такая позиция существовала и проводилась всегда. На феномен правовых средств лектор вышел в 1958-1960-х годах. Сначала он не знал, что с ними делать, пока не выяснилось, что они здорово работают. По ним он много написал, работы эти привлекли внимание. Термин вошел в обращение. Сейчас они широко ведутся под названием инструментального подхода к праву, причем сторонники инструментальной теории считают инструментальную теорию главным и наиболее перспективным направлением современной науки права. Важно отметить, что научное осмысление, раскрытие того, что названо правовыми средствами, позволяет небывало активизировать и повысить практическую отдачу, результативность юридической деятельности в целом, а также предъявляет к юридической службе принципиально новые требования.
Правовая работа представляет собой осуществляемую в организации систему мер по исполнению законодательных установлений и применению правовых средств для решения хозяйственных и иных задач.
Определение носит универсальный характер, в любой организации должна вестись правовая работа и она будет состоять:
· в обеспечении соблюдения и исполнения законов
· в применении правовых средств для решения стоящих перед организацией задач