Позитивистский и инструментальный (деятельностный) подходы к сущности права
2 способа правового регулирования социальной действительности. 1 - установление нормативных предписаний и запретов. Этот метод в основном свойственен отраслям публичного права. 2 - издание законодательных дозволений и управомочий на совершение субъектами инициативных действий юридического характера, т.е. опирающихся на возможность государственной защиты. Дозволительность - метод регулирования, свойственный коммерческому, гражданскому и другим отраслям частного права. Правовая дозволительность реализуется в инициативных юридических действиях организаций и граждан. Совершение инициативных юридических действий состоит в создании, изменении и прекращении субъективных прав и обязанностей, непосредственно их осуществлении, защите от нарушений.
Важная проблема правоведения - общий подход, понимание сущности права как такового. Господствующей остается трактовка права как совокупности норм, установленных высшими органами государства и обеспечиваемых защитой государства. Этот подход называется позитивистским или нормативистским. Он сложился несколько веков назад. В центр изучения ставятся правовые нормы, т.е. юридические тексты - для их изучения применяются пригодные для этого методы. Это в основном методы формальной логики - анализ, синтез, индукция, дедукция, сравнение и другие. Приемы логики, выработанной и освоенной человечеством на протяжении тысячелетий. В мире 7-8 логических систем, используемых разными народами. Французский исследователь Жан Пиаже - книга "Логические структуры мышления". У разных народов существуют свои логики. Важно понимать возможности логики в познании права. Декарт и Гегель подчеркивали непригодность приемов логики для получения научного знания, выявления истины. Декарт писал,что логика дает правильное, а не истинное знание. Она не в состоянии выявить заблуждения, касающиеся содержания изучаемого объекта. Правильное знание - соответствующие правилам самой логики, общепринятой в конкретном человеческом сообществе.
В отличии от этого наука предполагает получение научного знания, т.е. нового знания по сравнению с существующими представлениями, или расширение знания. По этой причине позитивистская трактовка права, основанная на использовании логических приемов, ведет к невозможности научного познания права.
На протяжении столетий позитивизм, изучение норм парализует юридическую науку. Созданный нашими теоретиками механизм правового регулирования представляет набор понятий, терминов, не соответствующих никакой действительности на свете. Наша теория есть пустой набор квазинаучных слов, создающих вместо правовй реальности сплошные правовые галлюцинации. Из подобных построений ни у кого не вышло ничего путного. Невозможно назвать ни одной книги или статьи, написанной в позитивистском ключе и предлагающей решение какой-либо проблемы для граждан, общества. По поводу люббого понятия и института имеется несколько взаимоисключающих точек зрения. Дискуссия 50-ых годов о сущности юр лица. В ней участвовали все отечественные корифеи цивилистики. Как они пытались ее объяснить? Стремились выяснить, кто стоит за юридическим лицом. Венедиктов и Братусь - за ЮЛ стоит его трудовой коллектив или людской субстрат. Через мясорубку чтоли? Другой ученый - за ЮЛ стоит государство как субъект социалистической собственности. Александров и Толстой - аспорядитель имущества и средств - директор, следовательно он и стоит за ЮЛ. Красавчиков, Черепахин - ЮЛ есть социальная реальность. Согласовать свои позиции они так и не смогли, т.к. бессмысленным и бесплодным был сам используемый подход. Сам вопрос нелепый. Это ненаучная постановка вопроса. Чтобы понять, что такое шкаф, мы не выясняем, кто за ним стоит. 20 лет спорили об этом.
Сейчас профессор Суханов написал, что ЮЛ это персонифицированное имущество. Эту трактовку расклевали сами цивилисты. Не всякое персонифицированное имущество есть ЮЛ. Козлова - ЮЛ это сделка, но быстро передумала. ЮЛ так и стоит непознанное. Это 1 из ведущих конструкций права.
Еще круче с договором. Важнейший инструмент частного права. Брагинский пытается разобраться, что такое договор. 20-25 точек зрения. Пугинский - договор это правове средство, по Брагинскому неясное определение. Брагинский - договр это с 1 стороны сделка, а с другой - правоотношение. По Пугинскому неясно.
Бесплодность и нечеткость позитивисткой доктрины проявилась в работе по совершенствованию ГК в последние годы. 2008 год - решение об обновлении ГК, т.к. действующий кодекс явно не способствовал модернизации экономики, реализации инновационных проектов. Однако за прошедшие 5 лет практически не удалось внести конструктивных изменений в кодекс, которые позволили бы вовлечь в экономический оборот научно-технические решения, повысить эффективность и конкурентноспособность производства. Правоведение остается одной из самых отсталых областей знания. Да и что передового можно создать на основе правил формальной логики. Логичным быть хорошо, но вот создавать научные открытия на основе логики затруднительно.
В противовес позитивизму (догматическому) сейчас предпринимаются попытки разработки деятельностной концепции права. В сравнении с позитивизмом она обладает эвристическим (творческим) потенциалом. Позитивизм же своей отсталостью обусловливает задержку развития экономики в целом, причем у позитивистской доктрины нет перспектив развития. Это мертворожденное образование. Через анализ, синтез или сравнение норм общественно-важную задачу не решить.
Итак, деятельная концепция права. Понимание социальной действительности как человеческой деятельности было выработано еще греческими философами. Это разумные трезвые люди. Они разрабатвались Декартом, Гегелем, но особенно последовательно проводились Марксом. Тезисы о Фейербахе - там Маркс писал, что в основу понятия социального бытия должна быть положена предметная деятельность людей. Из этого следует, что не нормы, а деятельность должна признаваться истинным объектом любых общественных наук, в том числе правовых. Что такое деятельность? Это целенаправленная активность человека. Трактовка права как деятельности позволяет выявить решающу роль человека, раскрыть его возможности в достижении правового результата. В 60-ых годах активно ходила по вузам теория эффективности правовых норм. Ее создал профессор Никитинский. Он утрерждал, что нормы тем эффективнее, чем их содержание больше способствует достижению целей нормы. На это клюнули почти все. У нас тоже писали про это. Когда попытались свести концы с концами - не получалось. Потом открыли, что у правовой нормы нет цели. Цели имеются только у закона. Привести содержание нормы к ее цели невозможно, эту концепцию забросили.
Деятельностное представление предусматривает выделение в картине права 3 уровней. 1 - действующие элементы - люди и организации, участвующие в совершении юридических операций. 2 - соответствующие компоненты - совершаемые действия, средства или инструменты их совершения, способы, цели и результаты деятельности. 3 - Связи между элементами, возникающие в процессе едятельности. Капитал Маркса - на основе деятельностного подхода. Маркс выделяет действующих субъектов, компоненты трудовой деятельности (труд, орудия труда, его результат) и просматривает связи между элементами деятельности. Такой подход позволил Марксу написать исследование, которое 100 лет преподавали во всех вузах, даже в дореволюционной России. Ошибка Маркса - среди элементов и связей он не выделил управляющий элемент, тех, кто руководит деятельностью. Их мол нужно уничтожить и писать о них не след. На самом деле от управленцев зависит многое.
У нас иногда встречаются попытки деятельностного изучения проблемы. Системный подход в УП - международная конференция лет 10 назад. Марченко там рассказывал, что стоит понимать под деятельностным воззрением на УП. Забыл про компоненты правовой деятельности, а это обязательный блок. Так же системно пытаюся раскрыть правоотношение. Неясно почему элементами правоотношений понимают имущество, денежные средства, поповоду которых правоотношения. Ничего путного не выходит. Изучению подлежат все 3 уровня деятельности. Наиболее значимыми представляются средства, при помощи которых осуществляется правовая деятельность. Средства - инструменты. Именно они служат достижению субъектами правовых целей, образуя смысл правового регулирования и создавая его результативность. Что такое правовые средства мы уже обсудили, когда говорили о содержании правовой работы. Это совокупности юридических действий, сгруппированные в некоторые целостные образования, позволяющие применять их для достижения целей субъектов. Это договор, меры договорной ответственности. меры оперативного воздействия, способы обеспечения и исполнения и др. Сюда же относятся и ЮЛ, кстати.
В правовой сфере могут быть выделены сгустки, совокупности инициативных юридических действий, совершаемых субъектами для достижения своих целей. Есть философское положение, сформулированное еще Аристотелей в Логике и 2 Аналитике по которму все, что применяется для достижения целей признается средством их достижения. Это регулирование является лишь частичным, фрагментарным. В целом же правовые средства определяются целенаправленной активностью и инициативой субъектов, обеспечивающих достижение их целей. Теория правовых средств или инструментальная теория права признается наиболее эффективной и прогрессивной теорией. Алексеев, Шунтиков и другие согласны. Ее сторонники обеспечивают решение сложных и значимых научных и практических задач. Профессор Цветков разработал теорию договора и догворной дисциплины, на чьи выводы пока никто не покушается. Белов разрабатывает МТП, Абросимова - об организаторах рынка. Каковы функции и способы действия таких субъектов, как Торговые палаты, оптовые рынки, ярмарки и т.п. Измайлова - единственный автор правового регулирвоания маркетинга. Написаны вагоны книг, особенно экономисты. А вот правовое регулирование маркетинга никем не описано. Только Измайлова. А это очень важный вопрос ориентиования предприятий на производства и сбыт необходимых товаров. Маслова - на базе инструментального подхода написала диссертацию о регулировании сбыта товара. Эта проблема касается всех предпринимателей. Что сбывать они знают, а вот как - никто не научил, нет правовых норм. Цивилисты не написали по этим вопросам ничего разумного. Однако цивилисты составляют численное большинство и подавляют инструменталистов. Однако последние 15 лет инструментальный подход получает все большее распространение. Умные люди находятся в любой аудиториии это до них доходит. Цели субъектов и их усмотрение диктуют содержательное наполнение и порядок применения каждого средства. Следование только лишь правовым нормам не позволяет субъектам добиться своих целей, потому что они воплощаются в правовых средствах. В соотношении норм и правовых средств главенствующая роль принадлежит правовым средствам.
Засилье позитивизма привело к невозможности решения цивилистикой и другими отраслями правоведения ни одной сколько-нибудь крупной научной или практической задачи. Подвижки отмечаются тогда, когда ученые переходят от норм к работе с правовыми средствами, рассматривая их в качестве инструментов правовой деятельности. Если вы хотите понять и познать право, Пугинский рекомендует спокойно осмыслить сказанное, прочитать имеющуюся литературу.
Основы теории гражданско-правовых средств 1984 года Пугинский. новая книга - теория и практика договорного регулирования 2008 года. Филлипова - инструментальный подход частного права.
Законодательное регулирование правовой работы и способы руководства правовой работой - вопрос от лекции.