Відмежування пропозиції або давання хабара від зловживання впливом
Розмежування зловживання впливом (ст. 369-2 ККУ) із одержанням хабара (ст. 368 ККУ), пропозицією або даванням хабара (ст. 369 ККУ)
та комерційним підкупом службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 368-3 ККУ)
Суб’єкт злочину, передбаченого ст. 369-2 ККУ «Зловживання впливом», законодавцем не визначений, тобто ним може бути будь-яка особа (як загальний, так і спеціальний суб’єкти).
Після доповнення ККУ цією статтею дії службової особи, яка одержала неправомірну вигоду, за вплив на прийняття рішення іншою службовою особою підлягає кваліфікації не за ст. 368 ККУ як одержання хабара, про що йшлося в постанові ПВСУ від 26.04.2002 № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», аза ч. 2 ст. 369-2, оскільки ця норма у частині «одержання неправомірної вигоди за вплив...» є спеціальною нормою щодо одержання хабара. Відомо, що при конкуренції загальної та спеціальної норм застосовується саме спеціальна, тобто ст. 369-2 ККУ «Зловживання впливом».
Відповідно, дії того, хто надає чи пропонує неправомірну вигоду службовій особі публічної сфери з метою «за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави», слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 369-2, а не за ст. 369 ККУ «Пропозиція або давання хабара», оскільки за змістом вони також співвідносяться як спеціальна та загальна норми.
Предметом злочину, передбаченого ст. 369-2 ККУ, може бути будь-яка неправомірна вигода.
Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 ККУ, містить альтернативні дії. По-перше, це пропозиція неправомірної вигоди особі, яка обіцяє (погоджується) за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функції держави. Як бачимо, диспозиція ч. 1
ст. 369-2 ККУ (на відміну від ст. 369 ККУ) містить вказівку на відповідну поведінку особи, до якої спрямована пропозиція. По-друге, у ч. 1 ст. 369-2 ККУ йдеться про надання неправомірної вигоди за те ж саме «Надання» за сенсом аналогічне «даванню», що міститься у ст. 369 ККУ. Як бачимо, на відміну від ст. 369, у ст. 369-2 ККУ обидва варіанти дій, пов’язаних із наданням певних благ, містяться в одній і тій же частині статті, тобто кримінальна відповідальність за різні дії може бути диференційованою лише через призначення покарання, а не при кваліфікації.
Усі три частини ст. 369-2 ККУ визначають формальні склади злочинів, тобто без вказівки на наслідки злочинного діяння.
Слід акцентувати увагу на тому, що дії, за які надають, пропонують (ч. 1 ст. 369-2 ККУ) або одержують (ч. 2 ст. 369-2 ККУ) неправомірну вигоду не включені до об’єктивної сторони ні ч. 1, ні ч. 2 ст. 369-2 «Зловживання впливом». Для застосування ч. 1 достатньо лише згоди особи здійснити вплив на особу, яка уповноважена на виконання функцій держави (роз’яснення – у «Примітці»), за неправомірну вигоду.
Суб’єктивна сторона пропозиції або надання незаконної вигоди – це вина у виді прямого умислу, що включає в себе усвідомлення того, що особа дає згоду вплинути на іншу особу, та мета – схилити особу здійснити такий вплив. Досягнуто цієї мети чи ні – значення для кваліфікації не має.
У ч. 2 ст. 369-2 діяння також альтернативні. Це або одержання неправомірної вигоди, або пропозиція здійснити вплив за таку вигоду. Для наявності об’єктивної сторони цього злочину достатньо, щоб його суб’єкт одержав неправомірну вигоду, усвідомлюючи, що вона надається саме за вплив або якщо цей суб’єкт пропонує здійснити вплив за відповідну вигоду. Аналогічним чином сконструйована ст. 368 ККУ «Одержання хабара», тому тлумачення ознак цього злочину, що надає цитована вище Постанова ПВВСУ (п. 3), можна використовувати і для з’ясування об’єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 369-2. Дійсно, оскільки виконання чи невиконання особою відповідних дій перебуває за межами об’єктивної сторони цього злочину, відповідальність настає незалежно від того, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це зробити. Одержати неправомірну вигоду особа може і не збираючись виконувати обіцянку здійснити вплив. Достатньо, аби вона усвідомлювала, за що саме одержує винагороду. Пропозиція здійснити вплив за винагороду також не має бути пов’язана з наміром це зробити.
Обман стосовно дійсних цілій не перетворює цей злочин у шахрайство, знов-таки, тому, що виконання обіцянки чи того, що запропоновано, не передбачено об’єктивною стороною складу злочину, передбаченого ст. 369-2 ККУ. За пропозицію здійснити вплив особа відповідає лише за умови, що винагороду вона ще не одержала з причин, які від неї не залежать. Якщо одержання вигоди вже відбулося, ставити суб’єкту в провину логічно саме одержання неправомірної вигоди.
Стаття 369-2 «Зловживання впливом» містить спеціальну норму і щодо
ст. 368-3 «Комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми», оскільки надання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення є окремим випадком підкупу. Вказані норми також створюють конкуренцію спеціальної та загальної норм, яка розв’язується на користь норми спеціальної, тобто ст. 369-2 ККУ. Це стосується і пропозиції чи надання неправомірної вигоди (ч. 1 ст. 369-2 ККУ ), і її одержання (ч. 2 ст. 369-2, ст. 368-4 ККУ).
Підкуп особи, яка надає публічні послуги (ст. 368-4 ККУ), відрізняється від комерційного підкупу (ст. 368-3 ККУ) за ознаками активного суб’єкта, тобто того, який одержує неправомірну вигоду: у складі першого злочину таким є неслужбова особа, яка надає публічні послуги, а у складі другого злочину – службова особа юридичної особи приватного права. Розмежування злочинів, передбачених ст. 368-4 ККУ, з хабарництвом та зловживанням впливом проводиться аналогічно розмежуванню з комерційним підкупом.