Кримінальна відповідальність за комерційний підкуп

Комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми

З’ясування сутності комерційного підкупу неможливе без усвідомлення того, що статтею 368-3 КК України передбачено відповідальність за два самостійні прояви злочинної корупції – активну та пасивну. В частинах 1 та 2 цієї статті йдеться про наступні активні прояви корупції: 1) пропозиція службовій особі юридичної особи неправомірної вигоди за вчинення певних дій чи бездіяльність; 2) надання цій особі неправомірної вигоди; 3) передача їй такої вигоди. Фактично – це самостійні форми комерційного підкупу.

В частинах 3 та 4 визначено пасивний прояв корупції, а саме – одержання службовою особою юридичної особи приватного права неправомірної вигоди за певні дії чи бездіяльність на користь інших осіб.

Насправді, підкупом можна вважати лише перші три злочинні діяння. Одержання неправомірної вигоди – це не підкуп, а його результат, який знаходиться за межами власне підкупу. Одержанню неправомірної вигоди в результаті підкупу мала б бути присвячена окрема стаття закону за аналогією з одержанням хабара, визначеного окремо від його давання. До того ж не зрозуміло, з яких міркувань цей підкуп названо в законі комерційним, тобто торговим. Радше, він є службовим, управлінським, адже порушує встановлений порядок службової тобто управлінської за своїм характером діяльності у сфері приватного права.

Предметому складах злочинів, передбачених цією статтею, є неправомірна вигода, поняття й ознаки якої визначені ст. 1 Закону України „Про засади запобігання та протидії корупції”.

З’ясовуючи ознаки предмета цього злочину слід мати на увазі, що саме за розміром предмета здійснюється відмежування злочинів, передбачених частинами 1 та 2 ст. 368-3 КК України від адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 172-3 КпАП „Пропозиція або надання неправомірної вигоди”. Склад цих злочинів матиме місце лише тоді, коли службовій особі юридичної особи приватного права пропонується, надається або передається неправомірна вигода у розмірі, що перевищує п’ять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. В іншому випадку має наставати адміністративна відповідальність за статтею 172-3 КУпАП.

Коли неправомірна вигода, незалежно від її розміру, пропонується, надається або передається службовій особі юридичної особи публічного права, вчинене має кваліфікуватися за ст. 369 КК України, оскільки в законі не визначено мінімального розміру предмета злочинів, передбачених цією статтею.

Перша форма комерційного підкупу полягає у пропозиції службовій особі юридичної особи приватного права неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає такі вигоди, або в інтересах третіх осіб. За своєю кримінально-правовою природою зазначена пропозиція є виявленням злочинного наміру, визнаним законодавцем самостійним закінченим злочином. Характеристика пропозиції неправомірної вигоди співпадає з характеристикою пропозиції хабара (ст. 369 КК України).

Друга його форма полягає в наданніслужбовій особі юридичної особи приватного права, незалежно від організаційно-правової форми, неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає такі вигоди, або в інтересах третіх осіб. Характеристика надання неправомірної вигоди співпадає з характеристикою давання хабара (ст. 369 КК України).

Третя форма злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368-3 КК, полягає в передачі службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає такі вигоди, або в інтересах третіх осіб. Характеристика передачі неправомірної вигоди співпадає з характеристикою передачі такої вигоди у складі незаконного збагачення (ст. 368-2 КК України).

Суб’єктивна сторонакомерційного підкупу, передбаченого ч. 1 ст. 368-3 КК України, характеризується прямим умислом: суб’єкт цих злочинів усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння і бажає його вчиняти. Мотив вчинення суспільно-небезпечного діяння у складі цих злочинів на кваліфікацію не впливає, але має враховуватися при призначенні покарання. Метою вчинення зазначених злочинів є схилення службової особи юридичної особи приватного права до вчинення нею дій чи до бездіяльності з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, надає чи передає такі вигоди.

Суб’єкт цих злочинів – загальний. Його відповідальність настає з 16 років.

Кваліфікуючими ознаками пропозиції, надання та передачі неправомірної вигоди, як форм комерційного підкупу, в ч. 2 ст. 368-3 КК України визначено вчинення цих злочинів повторно, за попередньою змовою групою осіб та організованою групою. Характеристика кваліфікуючих ознак цих злочинів співпадає з їх характеристикою у складі давання хабара (ст. 369 КК України).

Об’єктивна стороназлочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, полягає в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає такі вигоди, або в інтересах третіх осіб. Характеристика одержання неправомірної вигоди співпадає з характеристикою одержання хабара (ст. 368 КК України).

Відповідальність службової особи юридичної особи приватного права за одержання неправомірної вигоди настає за наступних умов: а) якщо одержання такої вигоди обумовлювалося вчиненням службовою особою певних дії чи бездіяльністю з використанням наданих їй повноважень; б) якщо ці дії чи бездіяльність передбачалися в інтересах того, хто пропонує, надає чи передає такі вигоди, або в інтересах третіх осіб.

Ступінь обумовленості відповідних дії чи бездіяльності одержаною неправомірною вигодою може бути різною: як за усною чи письмовою домовленістю між службовою особою та особою, яка пропонує, надає чи передає неправомірну вигоду, так і за мовчазним усвідомленням характеру взаємних „зобов’язань” цими особами.

Одержання неправомірної вигоди об’єктивно пов’язане із пропозицією і відбувається в разі її надання чи передачі. Способи одержання, як і пропозиції, надання чи передачі можуть бути різними. Розглядуваний злочин вважається закінченим в разі одержання суб’єктом хоча б частини неправомірної вигоди. Згоду службової особи на одержання неправомірної вигоди слід кваліфікувати як готування до злочину.

Злочин, передбачений ч. ч. 1 та 2 ст. 368-3 КК України вважається закінченим з моменту одержання хоча б частини неправомірної вигоди, наданої або переданої його суб’єкту. Подальші дії (бездіяльність) службової особи юридичної особи приватного права, обумовлені пропонованою, наданою або переданою неправомірною вигодою, до складу цього злочину не відносяться і на його кваліфікацію не впливають.

Суб’єктивна сторонацього злочину характеризується прямим умислом: суб’єкт злочину усвідомлює суспільну небезпечність одержання неправомірної вигоди і бажає її одержати. Мотивом вчинення цього злочину є корисливість, тобто устремління незаконно збагатитися. Метою цього злочину є задоволення інтересів того, хто передає чи надає неправомірну вигоду.

Суб’єкт злочину – спеціальний: службова особа юридичної особи приватного права. До службових осіб юридичної особи приватного права відносяться особи, які виконують у сфері діяльності юридичних осіб приватного права організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції. До кола юридичних осіб приватного права відносяться ті підприємства, установи чи організації, які створюються на підставі установчих документів на відміну від юридичних осіб публічного права, які створюються розпорядчим актом Президента України, органу державної влади АР Крим або органом місцевого самоврядування. Організаційно-правова форма відповідної юридичної особи (господарське товариство, приватне підприємство) на кваліфікацію не впливає.

За ч. 4 цієї статті в якості кваліфікуючих ознак передбачено одержання неправомірної вигоди повторно або за попередньою змовою групою осіб, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди. Характеристика зазначених кваліфікуючих ознак одержання неправомірної вигоди співпадає з їх характеристикою у складі одержання хабара ( ч.3 ст. 368 КК України).

Частиною 5 ст. 368-3 КК Українит передбачається можливість звільнення від кримінальної відповідальностіособи, яка вчинила злочини, передбачені частиною 1 цієї статті в результаті вимагання з боку службової особи юридичної особи приватного права або коли особа, яка їх вчинила вдається до діяльного каяття, добровільно заявляючи про факт вчинення нею злочину відповідним органам. Насправді, вимагання можливе не щодо всіх діянь, передбачених ч. 1 ст. 368-3 КК України, а лише щодо надання та передачі неправомірної вигоди. Уявити вимагання пропозиції неправомірної вигоди неможливо. Не випадково в примітці до цієї статті, на відміну від її ч. 5, про вимагання пропозиції неправомірної вигоди вже не йдеться.

Поняттям «комерційний підкуп» охоплюється декілька злочинів, що вчиняються виключно у сфері приватного права. Ці злочини передбачені ч.ч. 1 та 2 ст. 368-3 ККУ. Під підкупом розуміються наступні злочини: 1) пропозиція службовій особі юридичної особи приватного права неправомірної вигоди за вчинення певних дій чи бездіяльність; 2) надання цій особі неправомірної вигоди; 3) передача їй такої вигоди (ч.ч. 1, 2 ст. 368-3 ККУ); 4) одержання службовою особою юридичної особи приватного права неправомірної вигоди за певні дії чи бездіяльність на користь інших осіб (ч. 3 та ч. 4 ст. 368-3 ККУ).

Отже, перша відмінність (формальна) між хабарництвом та комерційним підкупом полягає в техніко-юридичному закріпленні відповідних кримінально-правових норм у тексті закону: хабарництво передбачене двома статтями ККУ (ст.ст. 368 та 369), а комерційний підкуп – однією (ст. 368-3).

Сутнісні відмінності між ними проявляються вже на рівні об’єкта злочину. Об’єктом хабарництва є правомірна службова діяльність у сфері публічного права, а об’єктом комерційного підкупу – правомірна службова діяльність у сфері приватного права. По-різному названо і предмети цих злочинів: хабар і неправомірна вигода.

Порівнюючи хабарництво з комерційним підкупом заоб’єктивною стороною,слід ще раз наголосити, що власне підкупом є лише прояви активної корупції у сфері приватного права. У ч. 1 ст. 368-3 названо три такі прояви: пропозиція, надання та передача неправомірної вигоди. Перший із них повністю збігається з першою формою злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 ККУ –пропозицією хабара. Другою формою злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369 ККУ, визнано давання хабара, на відміну від другої форми комерційного підкупу, якою є надання неправомірної вигоди. По суті та змісту давання і надання є тотожними явищами, тобто різниці між ними не існує.

Третя форма злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368-3 полягає в передачі службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає такі вигоди, або в інтересах третіх осіб. Статтею 369 ККУ ця форма хабарництва не передбачена, але охоплюється словом «давання». Таким чином, надання здійснюється особисто, а передача – через третю особу.

За суб’єктивною стороноютасуб’єктом злочини, передбачені ст. 369 ККУ та ч. 1 ст. 368-3, відмінностей не мають. Їх суб’єктивна сторона характеризується прямим умислом: суб’єкт цих злочинів усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння і бажає його вчиняти. Мотив вчинення суспільно небезпечного діяння у складі цих злочинів на кваліфікацію не впливає, але має враховуватися при призначенні покарання. Метою вчинення зазначених злочинів є схилення службової особи юридичної особи приватного права до вчинення нею дій чи до бездіяльності з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто пропонує, надає чи передає такі вигоди.

Суб’єктзлочинів, передбачених ст.ст. 369 та ч.ч. 1, 2 ст. 368-3 загальний. Його відповідальність настає з 16 років.

Кваліфікуючі ознаки зазначених злочинів різняться. У складі пропозиції або давання хабара такими визнано: повторність (ч. 3 ст. 369 ККУ); давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище або за попередньою змовою групою осіб (ч. 4 ст. 369 ККУ); давання хабара службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище або організованою групою осіб чи її учасником (ч. 5 ст. 369 ККУ).

У комерційному підкупі (ч. 2 ст. 368-3 ККУ) кваліфікованим визнається лише вчинення цього злочину повторно, за попередньою змовою групою осіб та організованою групою.

Пасивне хабарництво–одержання хабара– за об’єктивною стороноюфактично збігаєтьсязоб’єктивною стороною злочинів, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 368-3 ККУ, хоча мають місце деякі редакційні відмінності законодавчого їх визначення: одержання хабара (неправомірної вигоди) за виконання чи невиконання (за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень) в інтересах того, хто дає хабара (надає чи передає таку вигоду), чи в інтересах третьої особи (третіх осіб) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Проте за своєю сутністю об’єктивна сторона цих злочинів однакова.

За суб’єктивною стороною прояви пасивної корупції, передбачені ч.ч. 3, 4 ст. 368-3 та 368 ККУ, майже не відрізняються між собою, хіба що усвідомленням ознак об’єкта злочину. У першому випадку суб’єкт усвідомлює, що порушує порядок здійснення службової діяльності у сфері приватного права, а в другому – у сфері права публічного. Але в обох випадках він усвідомлює суспільну небезпечність одержання хабара/неправомірної вигоди і бажає його/її одержати. Мотивом вчинення цього злочину є корисливість, тобто намір незаконно збагатитися. Мета вчинення цих злочинів – одержання відповідного предмета злочину.

Засвоїм суб’єктомпроявипасивної корупції, передбачені ч. ч. 3, 4
ст. 368-3 та 368 ККУ, відрізняються тим, що у складі першого із них суб’єктом є службова особа юридичної особи приватного права, а у складі другого –публічного права.